谢怀栻先生讲座《民法学习当中的方法问题》.doc

谢怀栻先生讲座：民法学习当中的方法问题就拿学民法来说，就是必须在开始阶段把基础概念弄清楚。但是说要把基础概念基础理论弄清楚了，这又是谈何容易的一个事情？民法上一些越是基础的理论，越是不容易弄懂。但是你又必须要弄一个大概，所以说开始学习民法一定要打一个基础：首先要对民法的总体有所了解，民法是什么东西，民法里面有些什么东西。所以我写了一篇文章叫做民事权利体系，我想你们都看了吧。我为什么写那篇文章，就是想给学生介绍一下民法的全貌，介绍一下民法总括的一个框架。我的民事权利体系实际上讲的就是民法的框架。民法是一个权利之学，这个你们都是知道的，它就是讲各种权利。作为民法权利的体系，也就是民法的体系。你看我们讲人格权、讲财产权，财产权里面讲物权、讲债权，这不就是民法的体系吗？再后面讲知识产权、再后面讲社员权。社员权是讲团体法的。所以我觉得对于初学民法的学生，首先要让他知道一个民法的全貌。因此我们学习民法第一就是要了解民法全貌，民法到底是个什么样的法，有什么内容？而这一点前几年我们的课程也好，我们的教法也好，都恰恰不注意这方面的问题，有点支离破碎。我看最近的大学教程就比较好了，都有一个民法总论。但是我也看到了几本书，仍然没有把民法总括的介绍，所以我写了民事权利体系，就是将所有的民事权利集中起来成一个体系的向学生介绍。你看，我看到有一些民法书，总觉得他们介绍民事权利，不是整体的从体系上介绍，而是零零碎的遇到一点介绍一点。我觉得这样不好。我认为学习民法要首先了解民法的全貌，然后对于民法的基础知识要有一个大概地认识：民法讲权利，什么是权利；民法讲义务，什么是义务；民法讲法律关系，什么是法律关系。当然这些东西你要彻底的搞清楚，不是一开始就行的。但是大体上是可以知道的。那么最初应该怎么样弄清楚这些基本的知识呢？从学生学习方面来说，开始学的时候绝对不能把学习面搞得太广了，应该抓住一两本书认真得读（介绍书是导师的责任了）。先不要看外面有这么多民法书，本本都买来看，这样用不着。有的书里面甚至有错误的东西，你学了错误的东西将来就很麻烦了。开始抓住比较好的书，好好的研究透，脑子里有了民法的全貌、基本理论、基本知识，然后再去看别的书都可以。这是就说看书应该越多越好还是少而精好，学的范围应该多好还是少好？这就是一个博与专的关系，我们做学问都会遇到这样的问题。我很赞成胡适讲的一句话：“为学要如金字塔。”做学问要像建金字塔一样，基础要广，而且要高。高和广是一对辩证关系，基础越广才能越高，基础小而要建一个高建筑那是不可能的。但是高与广又不是我们一下子就能决定的，我们为了广，什么书都拿来读，那也是不可能的。我一定要把所有的书都读完，再来建高，那也不可能。高与广是相互循环的，先高一下，就感觉我的基础不行了，就扩大基础，然后再高一下，如此循环。所以，读书不要一开始就把所有的书都拿来读，先还是少一点、精一点，等到基础需要的时候，再扩大一下基础。比如学习民法上的某一个问题，要了解这个问题是一个什么样的来历，它的来龙去脉，这时候就去读法制史的书，补充法制史的基础；如果要了解这种制度是如何形成的，有没有经济方面的原因，这时候需要再去找经济方面的书读一读；研究某一个制度，这个制度形成后在社会上又有什么样的影响呢？这个时候去找法社会学方面的书读一读。它就这样的，当你把法史学、法经济学、法社会学的东西都读了，结合起来考虑问题，这个时候你自然就又高了一个层次了，所以我觉得高与博是相互交叉的。我看现在有的人，社会上比较时髦的讲法哲学、法社会学、法经济学，他就盲目地去找这方面的书去看，我觉得不必要，既费时，又起不多大作用。你的专业是学民法，那就在有必要的时候去涉猎法哲学、法经济学、法社会学的内容，不要开始时就很广泛。前几年我就总感觉到有一阵子从美国留学回来的人比较多，带回来的法社会学、法哲学的东西比较多，我就感觉到这对初学者不是一个好的引导方法。初学者还是应该先学民法本身。学法史学、法哲学、法经济学的共同目的都是为了要更精通民法本身。当然，你要诚心想当法史学家、法哲学家，那是另外一回事情，你说我是一个学民法的，那就不要过多去搞这些，不要跟时髦。我自己本身对于法哲学、法社会学也没有强行的研究过，只是说有必要的时候，涉猎一下。我的主要研究工作还是放在民法本身上。另外的一个问题是如何选择读书范围的问题。至于说究竟要选哪本书，各个学校都有选择。现在的各种书籍确有你们所说的鱼龙混杂的情况。像前年我们的合同法出来以后，我听说有关合同法的书一下子就出来有一两百本，这确实是一个问题，叫学生招架不住。我觉得只能叫学生还是选择一本或者两本好好的研究，不要觉得书多，非要每本都拿来看看。我看现在有的写博士论文，有的一个论文后面有两三百种书，我有的时候怀疑是不是都读过这些书，还是拿出来吓唬人的？但是我又不敢怀疑人家，现在年青人的读书能力确实比我们以前强。但是我还是有点怀疑，就算一本书读一个星期，要读几百本书才能写博士论文，哪有那么多时间？所以不要以多为好。书这个东西，有的是需要全部读的，但大多数书是不需要全部读的，有的只要把里面的有关章节读一读，或者为了某个问题去读一读。比如在合同法里面有一个问题不能很好解决，我翻翻别的书对这个问题是如何认识的。我们现在的书，说得不好听很多都是你抄我的，我抄你的，真要全都读，来回就是那几句话，读得都腻味了。所以为了问题而去读书才好。至于书要如何去选择，那也有很多情况，有的书可以根据写书的人的情况选择，有的书也不一定，很有名的人写出来的书也不一定都很好，不能一概而论。所以我希望中国能够出一两本比较正统的，比较稳当可靠的书，但这样还是很难的。你们学习还是要抓住一两本好好学。我们国家的出版界与十年前大不相同了。现在出的书越来越多，翻译的书也越来越多，特别是最近台湾的书也多了。这些书的选择你们可以都跟导师谈，征求导师的意见。书多也有好处，范围更广阔了。前几年只有一两本书，它要是讲错了，你就跟它一直错到底；它讲得不清楚，你就一直不清楚。现在选择的范围广了，这样也是有好处的，但也要有个主要的，不要到处乱沾。案例研究方法我觉得是这样的：完全讲我们中国应该学习英美法系，前些年甚至还有人讲我们应该学习英美法系的案例法，那我是反对的。每个国家有每个国家的传统，案例法是英美法的传统，而要我们中国舍弃我们自己的传统，去学习英美法系的传统，那是做不好的，也是不可能的，搞不好弄巧反拙。所以我觉得对中国这个大陆法系国家来说，还是理论学习为主，特别是在学生阶段，甚至包括研究生阶段，还是以理论学习为主，案例学习法为辅。因为这是我们的传统，不仅是这几十年的传统，也是几千年传统。中国几千年来都是学律，古代就有律学博士，古代学律就是读古代律书为主，再然后去学习案例。我们古代也有案例，在古代的律之外，还有例，例就是案例，古代中国律也有例也有，但传统就是律为主，例为辅。我们现在也应该这样。就连在英美法国家也不是完完全全几十年以前的老方法。你拿一本英美法有关的书，特别是像公司法等有关的书，它也是先讲理论的，后再讲案例，英美法现在大致只有侵权法是讲案例为主了，像公司法、婚姻法还是以理论为主的，因为在这些方面它们的成文法也逐渐地多了，现在没有一个纯粹的判例法国家了，大陆法和判例法国家已经相互融合了。大陆法的书里也讲很多案例，英美法的书里也有很多理论为主的。提倡研究案例和完全以案例研究法为主去学习这是两码事。学习理论后去研究案例，这是应该提倡的。如果你们将来有志于当律师的，就留意一些人民法院的判决。关于两大法系的选择问题，对学生是个困惑，对立法者也是个困惑。我认为我们中国从传统、从现状来说都是大陆法国家，这是不成问题的。所谓从传统说，从几千年老传统说我们就是成文法国家，从汉朝开始就是，汉律、唐律、明律都是成文法；从近几十年的传统说，我们主要学习德国等大陆法系国家。从现状说，我们属于大陆法国家。所以这个传统不能丢，要想把传统丢掉，改弦更张，那是不可能的。现在世界上也没有纯粹的判例法国家了。在这种情况下，我们就应该把我们研究的重点、研究的方法都放在大陆法系国家上，把英美法东西作为我们的参考。特别在有一些部门法中，各国的传统是很强的，一定要去学别人的东西是不可能的。如英美法中的财产法，我们制定物权法时去参考英国的财产法，那是没有必要的，也是不可能的，英国的不动产制度我也没有搞清楚，它是从英国的传统中出来的。即使是德国这样的大陆法系国家，物权法中有些东西，我也不大看它，它的土地债务等，我们没有必要学它，研究它。我们研究与我们有关的，如抵押权。不要认为我们要研究英美法，也就是英美法中所有的东西都要研究，英美法中有些东西没有研究必要。当然，你想要当一个美国法专家，当英国法专家，那可以去研究。我很希望有这样的人，能够写一本好的书介绍这方面的内容。我们要学的英美法的东西应该是那些与我们有关系的、有用的东西。比如证券法，现在学英美法系国家的法律制度，而且证券法在大陆法的国家，如德国，确实也不如在英美法国家，如美国，那样发达，那是可以学一学的。侵权法大陆法有大陆法的一套，英美法有些东西可以学习，但大陆法有自己的一套，完全要打散那一套，完全改成英美法那一套，那用不着。大陆法的侵权法是这样的：它首先有一个总体的框架，它在这个框架里构建各种侵权制度。英美法不是这样的，英美法没有一个总体的框架，它是先由个别侵权行为发展来的。大陆法是先讲什么是侵权行为，先概括上升到理论高度讲。这种讲法，我们比较容易接受，所以我觉得在我们的传统和现状之下，我们还是先学大陆法，用英美法作为参考。对英美法，不要勉强去学，不要生硬地去学，要有需要去学，对我们特别有用的要去学。在另一方面，我们近几年来对英美法也发生困惑，比如制定合同法时，有几条是间接参考英美法的东西。什么是间接地参考，就是参考国际货物买卖合同公约中的内容。所以现在已经有人提出批评了。我看有文章提出，我们没有把人家的东西搞懂，就生吞活剥。这种批评是对的。我总觉得谈英美法和大陆法的问题，一定要非常慎重，唱高调很容易，比方说“我们要融合大陆法和英美法。”但是如何融合是不容易的，两者就像是水和油一样，是不能融合在一起的。我不提倡让初学者去读英美法的书。我对自己的学生说你去把大陆法的书好好读一读，弄清楚，再去搞英美法。我就说这些吧，你们还有什么问题，可以谈一谈。问：能不能给大家推荐一些书啊？答：具体的书现在不好推荐，可以由各个学校、导师根据情况推荐指定。问：谢老曾经提到要我们注意外语学习的问题，您是否认为我们在了解大陆法系时能够直接阅读有关外文书籍。答：那当然是最好了，但是这要求太高，也