牧民转让草场中的若干法律问题分析.doc

牧民转让草场中的若干法律问题分析目 录一、目前农村土地所有权制度的现状1(一)对集体所有权主体的传统认识1(二)对集体所有权主体的重新认识1二、非法转让草场的实情2(一)集体土地所有权人以出租的名义，将土地使用权变相转让给他人2(二)集体土地所有权人以转让方式买卖集体土地2(三)集体所有权人直接以出让方式买卖集体土地3(四)集体土地所有权以集体土地为他人或自身债务提供抵押3三、当前牧区草场转让中存在的问题以及对策3(一)政策措施不完善3(二)转让运作不规范3(三)牧民对集体土地转让的认识不足4四、蒙古民族的角度分析4参考文献5后记6牧民转让草场中的若干法律问题分析一、目前农村土地所有权制度的现状宪法第10条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地也属于集体所有。”明确了农村土地的集体所有制。民法通则第74条进一步规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有的，由村农业生产合作社等集体经济组织或村民委员会经营管理。已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有。”土地管理法第10条进一步补充规定“村农民集体所有的土地分别属于村内两个以上农民集体经济组织所有的，可以属于各该农村集体经济组织的农民集体所有。”农业法也有相同规定。由此可知农村集体土地的所有权主体是农民集体，在法律上有三类：村农民集体，乡（镇）农民集体，村内农业集体经济组织内的农民集体。（一）对集体所有权主体的传统认识集体所有权主体是集体所有权研究中最主要的问题。以往由于对集体所有制认识的局限，也影响着我们对集体所有权主体的认识。按照以往理论，集体所有制是指生产资料属于劳动群众集体所有的社会主义公有制形式。因此，集体所有权的主体当然就是“集体所有制组织”或“集体经济组织”或“集体组织”。依我国通行的民法学理论，将集体所有权的主体界定为：第一，集体所有权主体是集体组织；第二，作为集体所有主体的集体组织具有独立的法人资格；第三，集体成员不是集体所有权的主体。我国民法通则虽然规定了集体所有权，但没有明确规定集体所有权的主体。人们顾名思义地认为集体所有权的主体就是集体，但传统民法上及民法通则中关于主体的规定只有自然人（公民）和法人的概念，而没有集体一词，集体作为主体究竟是自然人还是法人，人们不得而知。在一些人看来集体所有权的主体不可能是自然人，否则就会导致私有制或私有财产权；集体也不可能是法人，因为法人可能会破产，这样就可能导致集体所有制的瓦解。因此，该怎样认识集体所有制的主体在立法上和法学理论上都存在着困惑。（二）对集体所有权主体的重新认识随着我国改革开放事业的发展，人们对传统的集体所有制经济理论进行反思，认识到“把集体所有制经济简单地归纳为生产资料属劳动群众集体所有，实行共同劳动和按劳分配的社会主义公有制形式，尽管历史上农村的人民公社和城市的大集体企业都试图实现这一定义，但事实表明，我国并未出现完全满足上述定义的集体经济组织。”民法学研究中对集体所有权理论也进行了反思，提出了一系列关于集体所有权的新认识。比如针对传统的集体所有权理论对集体所有权主体的认识，有的学者正确指出：“集体所有权的主体不一定由直接劳动者构成，也未必是法人组织。”史际春：集体所有权的概念，法律科学1991年第6期。） “集体所有权是指一定团体或社区在其成员平等、民主基础上形成集体共同意志，对其财产进行占有、使用、收益和处分的权利。”史际春：集体所有权的概念，法律科学1991年第6期。可见这种观点将集体所有权主体确定为一定的团体或社区，而且未必具有法人资格。也有观点认为，集体所有权既不是集体企业所有，也不是由集体组织作为法人享有所有权，而是指集体组织全体成员共同对集体财产直接享有的所有权，其主体是集体组织的全体成员，而不是集体组织，集体所有权是全体成员的共有权。温世扬：略论我国民法的物权体系，转引自王利明：物权法论，中国政法大学出版社1998年版，第518页。还有观点认为， “集体所有权主体是个人化与法人化的契合，集体财产应为集体组织法人所有，法人可以对集体财产享有独立的支配权，而集体组织成员对集体财产享有股权或社员权”。孔祥俊：民商法新问题与判解研究，人民法院出版社1996年版，第378页，转引自王利明：物权法论， 中国政法大学出版社1998年版，第519页。）上述第一种观点， 指明集体所有权主体是一定的团体或社区，而且未必具有法人资格。实际上也就认为集体所有权主体是团体或社区的成员，因为不具备法人资格的团体或社区，不是独立的民事主体，其权利义务由其成员承受。第二种观点直接将集体所有权主体确定为全体集体成员，但因其简单地认为集体所有权是全体集体成员的共有权，被认为无论是按份共有还是共同共有，都有可能导致私有化以及集体财产的不稳定性。因为按照共有所有权原理，共有财产并不脱离单个的共有人，集体财产归集体成员共有，就成为集体成员个人的所有权，作为共有者的集体成员随时加入或退出共有组织都会引起共有财产的分割，因而集体所有难以稳定，而且有可能解体。二、非法转让草场的实情从古到今草场是蒙古人的衣食父母,是世人讴歌的永恒主题,其于国民生活中具有的意义无论怎样估量都不过分。然而随着社会经济的高速发展,人口的剧增,我们的草场已不堪重负,加之草场利用缺乏规划制约和指导,草场资源未得到合理配置,更加剧了人地矛盾。赤峰市翁牛特旗汉译为“诸王”的意思，历史悠久，文化源远流长，是红山文化、辽文化的发祥地之一。境内出土了大型碧玉龙。陶凤杯被史学界、考古界誉为“中华第一龙”、“中华第一凤”、龙凤双飞、龙凤呈祥。翁牛特因此成为声名远播的“玉龙之乡”、“龙凤之乡”。翁牛特旗位于内蒙古自治区赤峰市中部，地处北纬42264325，东经1174912043之间。总面积11872平方公里，总人口47.3万人，翁牛特旗资源丰富，前景广阔。全旗人均土地42亩，人均草场24亩，森林覆盖率26.12%，人均水资源2700 立方米。中国人均耕地面积有1.3亩 ；人均草地有5.2亩； 人均林地面积为1.6亩。翁牛特旗人均占有的耕地、草牧场、森林、水资源总量均高于全国平均水平。据了解近两年翁牛特旗部分草原被当地牧民转让，尤其是翁牛特旗乌丹镇某嘎查的大部分优质草原，耕地，林地，草场转让现象尤为严重。当地牧民以植被较差的平均每亩1000元的价格，植被较好的以平均每亩3600元的价格转让了15年的使用权，甚至永久性的转让了草场。以牧民甲为例，当地牧民甲有200亩草地，现因儿女成家到外地生活，自己也年事已高无力经营这片草地，便在2010年8月与外地收购者乙签订了草场转让合同，约定植被较差的平均每亩1000元，植被较好的以平均每亩3600元的价格计算，甲的草场植被较差的有60亩，按约定价格计算：60/亩*1000元=60000；植被较好有140亩，约定价格计算140/亩*3600=504000元人民币，共计564000元人民币。基于甲乙之间形成的土地转让合同合法与否进行分析： 我国现行的土地使用权出让和转让制度，不包括集体土地使用权的出让和转让。但是随着社会经济的发展，在牧区，土地的牧业经营对牧区经济组织，对牧民已不再具有诱惑力，他们不想再延续这种旧的生活方式，而是积极从事牧业以外的经营，以求获更大的收入，于是集体土地使用权作为一种资源和资产在市场经济条件下，悄然形成了一个土地隐形市场，在这个隐形市场中，集体土地使用权为满足各种经济需求，以出让，转让，租赁，抵押等形式在市场中流转，并日益活跃，在强大的利益驱动下，大量草地非法流失，在非法交易体制下，酿成了大量的牧区集体土地交易行为处于效力不稳定状态，既不利于促进牧区经济的发展，也直接影响了社会的安定。目前非法转土地主要有一下几种形式：(一)集体土地所有权人以出租的名义，将土地使用权变相转让给他人。这是当前集体土地非法流转的最为普遍的一种形式。集体土地所有权人与购买者签订租赁合同，约定租赁年限为30-50年，甚至更长租期，由用地人一次或数次交情租金，从而获得该集体土地租赁合同期限内的用地使用权。甲乙所签订的合同属于此种情形，因为在合同中乙方一次性支付了甲564000元人民币，而且乙方有长期使用权。 (二)集体土地所有权人以转让方式买卖集体土地。这种类型的转让，一般有两种形式，一是集体土地的使用权人，已依“中华人民共和国土地管理法”第四十三规定，取得了集体所有土地建设用地使用权，并获得了集体土地建设用地许可证，但自己未进行任何投资，也没有办理任何报批手续，直接用地转让给他人，牟取高额差价款；二是集体土地的所有人或使用人未能获得合法的用地许可，擅自将农业用地以非农建设用地的形式，转让给他人从事非农建设收取转让地价款，这种形式同出让有类似之处，区别在于转让行为发生之前，往往事先就将农业用地性质先行转为非农建设用地再行转让。甲乙签订的协议属于此种情况，自己未进行任何投资，也没有办理任何报批手续，直接用地转让给他人，牟取高额差价款。(三)集体所有权人直接以出让方式买卖集体土地。在这种类型中，集体土地所有权人往往以出让人身份，直接与受让人一方签订土地所有权出让合同，约定将一定面积的耕地或其他土地一次性卖给受让人从事非农建设，并收取一定金额的地价款，而该合同未经土地主管部门的审批。有时出让人与受让人连书面合同都没有，直接在收取一定地价款后将一定面积的土地划转给受让人从事非农建设(四)集体土地所有权以集体土地为他人或自身债务提供抵押，在未能清偿到期债务时约定债务人直接以土地抵偿债务，造成事实上的土地转让。(五)集体土地所有权人将宅基地上已建的房屋及其附属物出售，出租给他人，造成集体土地使用权的转让。根据我国法律规定，农村集体组织成员在宅基地上建造的房屋，属农民个人财产，根据“中华人民共和国民法通则”之规定，农民享有个人财产占有，使用，收益，处分的权利，为此农民当然也就有权处分宅基地上建造的房屋，在“地随房走”的现行体制下，必然导致农村宅基地使用权转让。甲乙的协议书明显侵犯集体土地所有权人的权利，按照我国现行制度，土地所有权的主体为国家或农民集体，我国实行土地公有制，所以不存在土地的私人所有权。标的物归国家或者特定农民集体所有。以上问题在实践中可能导致的后果：首先,它干扰破坏土地利用总体规划和正常的土地市场管理秩序;其次,它造成国有土地资产的流失;再次,它会给权力腐败提供了空间和机会;最后,它可能潜藏着对土地利用的短期性和掠夺性,为土地的可持续性利用种下隐患。 刘志熊.关于家庭土地承包制度弊端的若干思考【J】.现代乡镇，2008（6.），32-35三、当前牧区草场转让中存在的问题以及对策(一)政策措施不完善 政策与现行法律的精神不一致。宪法规定，农村土地归农民集体所有，即：“农民集体”是农村土地权利的主体。但没有配套的法律规定，农民集体依照何种方式共有土地，是按份共有还是共同共有，以及该共有的权利是否可以划分比例和份额，是否可以对内对外转让，也没有规定农民集体是否应当制定章程，进行登记，依法从事经营活动，等等。在现代经济活动中，这些问题都是非常重要的。没有划分权利份额，就等于没有权利；而没有章程，不进行登记，就等于它还没有法律上的人格。我们知道，法人的人格是拟制的，拟制的法人人格必须经过政府登记确认才具有法律上的效力。农民“集体”没有经过任何形式的自愿组织，没有章程，没有组织成员的权利份额和登记，至少可以说，不是一个正常的经济上的法人组织。而不具备法律人格的组织，不能充当土地所有权的权利主体并依法行使其权利。随着草场转让规模的扩大，速度加快，迫切需要地方政府出台相关的具体措施，加强管理和服务。目前除中央出台的红宏观政策外，各地区尚未制定出转让草场的具体政策措施。草场转让缺乏政府的引导和规范。我认为应把牧民的财产放在首位，如果政府不采取有效措施限制牧民转让草场就会引发一系列的社会问题。城市资金允许进入牧区，掌握大量资金的城市居民可以拥有几千亩，甚至上千万亩的土地，这样就可以出现牧民就将大量土地卖给城市居民的现象，当然这只是一种假设。如果政府不采取措施强制规定，很有可能被转让到城市居民手中，导致出现城里的所谓“大地主”，而这不是我国立法的初衷，因此有必要采取一定措施，对相关法律法规进行完善。此外，鉴于现阶段牧区的社会保障功能，如果不把保护牧民的财产权放在首位，对个人最高草地拥有量进行限制，则很可能会出现一边超大规模的“地主”，一边无地农民的情况，导致农村两级分化，重演历史悲剧，影响社会稳定。(二)转让运作不规范现在牧户之间的草场转让大多是口头协议，未签订转让合同来规范转让双方的权利和义务，即使签订合同也存在着手续不规范，条款不完备等问题。由于口头合同稳定性差，双方利益无法受到法律保护，而且也为以后生产留下了隐患。我认为应严格执行土地法律法规，完善土地转让手续。要求出让方和受让方必须根据中华人民共和国土地承包法第十九条(一)本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；(二)承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；(三)依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；(四)公开组织实施承包方案；(五)签订承包合同。二十一条承包合同一般包括的条款：(一)发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；(二)承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）承包期限和起止日期；(四)承包土地的用途；(五)发包方和承包方的权利和义务；(六)违约责任。 以及中华人民共和国合同法中华人民共和国草原法等相关法律法规进行转让，并签订合同。在合同中双方应明确转让方式用途转让期限草场转让的数量以及费用面积质量双方的权利和义务合同的变更与解除及其他约定等内容。同时，还应进一步完善草场转让手续，避免或减少不必要的纠纷。 (三)牧民对集体土地转让的认识不足 由于牧民读书看报难，图书过于陈旧，农牧民的陈旧观念等原因牧民对新政策，法规了解的不多，导致牧民对集体土地转让的认识不足。我国牧区的社会保障机制尚未形成，草场对牧民来说仍具有十分重要的社会保障和就业功能，这就决定了牧民不能轻易地离开草场，加上大部分牧区的经济较滞后，很多农户仍靠草场维持生计，所以不能放弃草场的使用权。在这里很多村干部的默认行为起到了推波助澜的作用。他们没有真正维护好牧民的权益，对牧民的土地权益和坚持牧区基本经济制度的重要性认识不足，不顾客观实际，盲目的转让草场，片面的追求经济增长，随意改变草地的用途。牧区基层应加大信息的畅通，以便及时了解政策和法规，加大法制宣传力度，提高“土地是财富之母”的意识，特别要让牧民知道永久的转让草场意味着什么，如果与购买者签订以流转名义签订协议，必须知道流转的前提条件和流转应遵循的基本原则，熟悉土地流转的相关政策法规，以防受骗；同时还应让牧民知道草场是就业和生存的手段，所以不能轻易的放弃。除此之外，还可以通过板报，村民广播等载体做好法制宣传工作。四、蒙古民族的角度分析从古到今草场是蒙古族牧民最主要的生产资料之一。因此, 蒙古人特别忌讳在草场上挖坑挖草根, 破坏地表层, 造成沙化。据史料记载, 在远古的历史上某些蒙古部落不太遵循习惯法中禁止破坏草场的规范, 曾出现乱掘草根、破坏牧场的事件。成吉思汗第七世祖篾年土敦之妻那莫伦哈屯, 因札剌亦儿人被契丹人打败, 逃到她的游牧地掘草根为食, 挖出了许多的坑, 破坏了她的养马场。对此那莫伦哈屯非常气愤, 拼着命地质问道: “你们为什么乱掘一气,破坏了我儿子们驰马的地方?” 蒙古族祖先很早以前就有了保护草场的习惯法, 他们为了保护草场不被破坏, 甚至是用牺牲生命的代价来保护着草场, 坚决反对破坏草场、挖掘草根。严禁破坏草场的法规不仅在习惯法中已有惯例, 而且在后来的成文法中也都有明文规定。如成吉思汗大札撒明确规定: “禁草生而镬地。”这就是说, 从初春开始到秋末牧草泛青时禁止挖掘草场, 谁若违犯了该法规, 就要受到严厉的惩罚。成吉思汗的继承人窝阔台汗在其颁布的法令中说: “百姓行分与它地方做营盘住, 其分派之人可从各千户内选人教做。” 说明, 充分利用蒙古草原的广阔地带分散游牧, 避免因过度集中放牧而破坏草原植被, 是保护草原生态环境积极有效的措施, 之后慢慢形成了防止破坏草场的成文法。草原不仅仅是农牧民的生产资料，更是他们千百年来的生产方式、生活方式，承载着厚重的草原文化。保护草原需要依靠政府和民间组织、企业、农牧民的联动。政府2003 年实施中华人民共和国草原法，虽然有法可依，但各地执法还有待提高。草原保护要下真功夫，不仅要严格执法，还需大量政策拨款、专门机构统筹牧民生产、水草保育、动植物保护、防沙等多项工作。政府要加强草原执法，严厉打击开垦草原、乱采、乱挖的行为。同时，也要放开思路，考虑让企业和民间组织参与进来，可以鼓励成立“草原培育保护公司”、“草原保护协会”、“牧民经济合作组织”，给予草原保护的机构以“经济补贴”和“政策免税”的鼓励。政府从开征的环保税费中拨款给公益或半公益的公司、民间组织。按照科学要求对开发建设中损伤的草场进行“回填、培育”。应当要求每个开发项目要附带“生态恢复计划”，再从民间组织手里“购买生态服务”。在这个过程中，也创造就业机会，同时也教育农牧民提高对生态综合保护的重视。地方政府以及有关部门对牧民转让草场没有采取有效措施，加上村官的的腐败行为导致频频出现这种情况。政府有责任、有义务、也有条件帮助牧民跟上时代发展的步伐，国家及相关部门应研究牧区特殊问题，把握牧区特殊规律，制定对牧区的特殊扶持政策措施，有针对性地加强牧区建设。中国农业科学院草原研究所副所长徐柱认为，内蒙古草原是欧亚温带草原保存较好的草原区。其独特的地理位置和地貌特色，蕴藏着丰富的物种资源和遗传多样性，是开展草原生态、生产研究和资源开发的重要基地。因此，化解工业发展与草原生态之间的矛盾一定要从战略的高度，多学科、多领域地研究、论证，搞出一个短期、中期、长期的规划，合理开发利用。