论我国刑事辩护律师权利的立法保护及完善.doc

论我国刑事辩护律师权利的立法保护及完善 杨芳 法学081班 0820015133摘要：现代意义上的刑事诉讼是控诉辩护审判三位一体，刑事辩护是律师在刑事司法中发挥保障人权的主要手段，而发挥律师的刑事辩护作用，使刑事辩护真正能起到保障人权的效果，关键是律师辩护权利能否得到有效的保护。由于我国刑法、刑事诉讼法中不合理的规定，再加上司法人员法制观念的淡薄，在司法实践中限制甚至侵犯刑事辩护权的问题日益严重，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益没有得到切实的维护，难以体现刑事诉讼的价值。为此，笔者现对我国刑事辩护律师权利的保护问题予以探讨。解希红.论我国刑事制度的现状及其完善J.法治与社会,2010，4：38-39关键词：刑事辩护律师；刑事辩护权一、刑事辩护律师权利概述（一）刑事辩护权利的起源与发展辩护权利产生于实行弹劾式诉讼模式的古希腊，那时的刑事辩护权利仅表现为辩论权，仅被指控人享有，到了古罗马时期，被指控人不仅拥有辩护权，还可以请“辩护士”（即早期的律师）为自己辩护。罗马进入帝国时期，原来实行的诉讼代理和辩护原则发展为律师辩护制度。罗马帝国末期，允许刑事诉讼的原、被告双方为自己聘请懂法的人辩护，后来在世界各国得到认可。由于历史原因，我国的刑事辩护制度发展较晚，且经历了停顿、夭折阶段，早期没有得到全面实施，到了1979年刑事诉讼法的通过才得到重新的发展，随着刑事诉讼法、律师法的颁布、修订及相应司法解释的出台，我国的刑事诉讼辩护制度得以迅速确立，使刑事辩护律师权利得到更大程度上的保护。（二）刑事辩护律师的角色定位刑事辩护律师是在刑事诉讼活动中承担着维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，从事实和法律方面反驳控诉，提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据和理由，证明被告人无罪、罪轻或者免予其刑事责任的主体。刑事辩护律师的权利来源于两方面：1、 辩护人权利是刑事被告人权利的衍生。辩护权的基础是犯罪嫌疑人、被告人有辩护的权利，虽然辩护律师是因与被告人特殊关系而参与诉讼程序，但在工作中不仅不受被告人的约束，也不受外界和政府的干扰，因为根据相关法律规定，其为自由职业者。2、 辩护人权利行使，是对司法机关权利“透支”的补偿。在司法机关对被告人行使司法权利时，未必掌握了确凿的证据，但基于社会公益的目的可以行使权利，这也意味着在未有定论之前，被告人作为一位“当前正常”公民，权利可能受到侵犯，为了能与司法强权对抗或“补救”司法机关的先予伤害。势必需要给被害人特殊权利以平衡，这便是刑事辩护律师存在的第二个基础。（三）刑事辩护律师享有的权利和应履行的义务1、权利（1） 人身权利不受侵犯律师法第三条第四款规定：“律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益”，第三十七条第一款、第二款规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯，律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”。（2） 阅卷的权利刑事诉讼法第三十六条规定：“ 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料；辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”，律师法第三十四条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料；受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料”。（3） 会见通信的权利刑事诉讼法第三十六条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信，辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以同在押的被告人会见和通信”，律师法第三十三条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况”。（4） 调查取证的权利赵元英，冀祥德.建立刑事辩护律师制度的法律思考J.法学论坛,2001，1：110-113刑事诉讼法第三十七条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”，律师法第三十四条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料”。（5） 代理申诉、控告的权利刑事诉讼法第九十六条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”。（6）申请取保候审的权利赵国华.刑事辩护律师权利保障问题之研究J.河北大学法学硕士论文,2007刑事诉讼法第五十一条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：” 刑事诉讼法第九十六条规定：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审”。（7）申请解除强制措施的权利刑事诉讼法第七十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施”。（8）出庭辩护的权利律师法第三十六条规定：“律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利依法受到保障”。（9）在一定条件下拒绝辩护的权利律师法第三十二条规定：“律师接受委托后，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。2、义务（1） 遵守宪法和法律的义务律师法第三条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律。（2）忠于事实真相的义务刑事诉讼法第三十八条规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任”，刑法第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。（2） 维护被告人的合法权益刑事诉讼法第三十五条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”，律师法第三十条规定：“律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益”，第三十一条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。（3） 保密义务律师法第三十八条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。（4） 正当执业义务律师法第三四十条列举了律师在执业活动中不得违法正当执业的几种行为。二、我国刑事辩护律师权利的现状及原因分析（一）现状1、律师维权难联合国关于律师作用的基本原则第二十条规定：“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其它法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。”，给予辩护律师豁免权，虽然我国也签署了该条约，但仍在刑法、刑事诉讼法律师法规定了辩护律师毁灭、隐匿、伪造证据应承担的刑罚。虽然它的目的是为了维护司法秩序，现实中的确也有少数律师实施此类行为，但妨害作证不仅仅是律师，在侦查活动中，侦查人员和检控方接触证人和证据的机会远多于律师，实施伪造、毁灭证据和妨害作证的可能性更大，但偏偏只追究律师的责任。2、律师在侦查阶段的辩护权得不到保障律师作为辩护人，自始至终都应全面介入刑事诉讼中，这是大多数国家的通行做法。关于律师作用的基本原则第一条规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护”，然而从我国刑事诉讼法第九十六条的规定来看，律师只有在审查起诉阶段才有会见、通信、辩护的权利，在侦查阶段仅有“提供法律咨询、代为申诉、控告”这些法律帮助而非实质意义上的辩护权。3、阅卷难刑事诉讼法和律师法都规定了律师的阅卷权利，但仍存在很多的问题： (1)两部法律规定的不一致。律师法比刑事诉讼法规定的阅卷权利更广，在审查起诉阶段，将可查阅“诉讼文书、鉴定材料”扩充到“诉讼文书及案卷材料”；审判阶段，从可查阅“本案所指控的犯罪事实的材料”扩充到“与案件有关的所有材料”。(2)刑事辩护律师的阅卷权是从审查起诉时开始的，在侦查阶段并没有。(3)法条对阅卷权的规定比较原则化，使得其权利很难行使。4、会见难（1）刑事诉讼法规定侦查阶段律师会见犯人不需要批准，但六部委制定的关于刑事诉讼法实施若干问题的意见中规定侦查机关应在48小时安排会见，而若侦查机关怠于安排，那么会见就成了空想。而且侦查机关往往滥用涉及国家秘密为由不予会见，或者限制会见时间和次数。（2）刑事诉讼法第九十六条规定侦查机关在律师会见时可据情况派员在场，但我们的侦查人员将“可以”变成了“应当”，不仅在场，还干涉律师与犯罪相疑人的谈话内容。5调查取证难（1）调查取证时间上受到限制。形势辩护律师仅在审查起诉阶段才有调查取证权，在侦查阶段病友，导致刑事辩护哦需要的证据不能及时、确的手迹。（2）向证人调查取证受到限制。虽然刑事诉讼法第四十八条规定了证人作证的义务，但三十七条却规定了必须经证人的同意，也意味着法律赋予证人“拒证权”。（3）向被害人或其近亲属调查取证受到限制。向被害人或其近亲属调查取证，不仅要经过他们的同意，还要经人民检察院或人民法院的同意。由于律师与被害人、检察院的立场本来就是对立的，所以调查取证相当的困难。（4）法律规定上的偏见。刑事诉讼法第四十八条规定，证人有作证的义务，比较第四十五条与三十七条的规定，我们可以看出：公检法向证人调查取证，正人应“如实提供证据”；律师向证人调查取证，就要征得的证人的同意，难道正认为公检法作证就是义务，为使作证就是义务？不难看出，法条严格限制了律师的调查取证权，使在现实中几乎所有被调查的单位和个人都会积极配合司法机关办案人员的调查取证，然而辩护律师的调查取证则会受到各方面的限制。6、取保候审难虽然刑事诉讼法、两院一部关于取保候审若干问题的规定、保护羁押或监禁人的原则都规定了律师可以为被捕的犯罪嫌疑人申请取保候审，但具体程序和内容规定的比较粗梳。而且规定犯罪嫌疑人只有在被捕后才能取保，拘留阶段即使符合条件也不可以。（二）原因分析1、先进制度与传统观念的冲击我国长期以来是封建中央集权的国家，以国家本位、义务本位为主导，因此在控、辩、审三方中，法院和检察院对律师有着极强的优越感，人们对法官和检察官的支持度也比作为为被告人说话的律师要高得多。金霆.我国刑事诉讼中律师辩护的现状分析J.佳木斯大学社会科学学报,2008，6（3）：23-242、重实体轻程序的传统观念在实践中，刑事诉讼的目的仅为单一的追究犯罪、惩罚犯罪，为达这一目的，公检法机关不惜成本，置犯罪嫌疑人、被告人的权力于不顾，被追诉者的辩护权得不到应有的保护。3、刑事辩护制度的立法缺陷。这一原因在上述论述中得到了充分的说明。三、完善我国刑事辩护律师权利的保障机制（一）重新定位辩护律师的法律地位法律思想主导法律行为，只有正确认识形势辩护律师的角色，给予其正确的定位，才能更好的保护被告人的合法权益。建议修改刑事诉讼法，明确控、辩、审三方的法律地位，控辩双方所代表的利益没有高下之分，只要是合法利益都应得到充分保护。马晓庆.论刑事辩护权的程序保障J.浙江工商大学,2008（二）切实保障辩护律师的人身权利切实保障辩护律师的人身权利，建立辩护士豁免权1、律师法三十条第二款具体化建议将“辩护律师在行使辩护权时的正当发言等权力不受法律追究”写入到本条中，使保障辩护律师权利的内容具有可操作性。2、取消刑法第三百零六条的规定3、修改刑事诉讼法三十八条的规定建议对本条中比较容易确定、明显违反法律职业道德、妨害诉讼公正损害的行为明确禁止，明确律师的法律责任，保障他们大胆的为当事人辩护，更好地维护当事人的合法权益。 (三)保障辩护律师的辩护权1、赋予律师侦查阶段的辩护权建议修改刑事诉讼法，通过对法条的修改规定是在侦查阶段就有辩护权。主要体现在：侦查阶段（1） 侦查讯问犯罪嫌疑人时，律师有在场的权利（2） 律师有与犯罪嫌疑人单独会见、通讯联络等权利（3） 律师有调查取证、申诉、控告、申请取保候审或无罪释放等权利2赋予律师充分的阅卷权建议修改刑事诉讼法第三十六条的规定，使律师的阅卷权具体化，具体表现在：（1） 法院受理案件后，律师可到法院查阅案卷，还可到公诉机关查阅未移送的案卷材料：（2） 法院受理案卷后，律师自行调查收集的全部证据应提交法院，允许公诉人到法院查阅；（3） 公诉人和辩护律师新收集的证据，必须在开庭前三日内提交法院，由法