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四川省食品药品监督管理局法规处组织学习最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定针对行政许可案件审判实践中亟待解决的重点和难点问题，最高人民法院日前公布了关于审理行政许可案件若干问题的规定，于本月日起正式施行。近日，省局法规处全体同志集体对该司法解释进行了学习。关于审理行政许可案件若干问题的规定具体包括如下九个问题：一是查阅权诉讼的原告范围及判决方式问题；二是以各类通知为典型的过程行为的可诉性问题；三是多阶段许可及统一办理行政许可的适格被告问题；四是前置行政行为的审查程度问题；五是新旧法的选择适用问题；六是被告逾期举证的处理方式问题；七是不予许可决定案件的判决方式问题；八是多因一果的赔偿责任问题；九是行政补偿诉讼的时机、标准和程序问题。 按照该司法解释，公民、法人或者其他组织不仅可以起诉受行政许可法规范的各类行政行为，还可以起诉事实上具有最终性的过程行为、上级机关批准行为、下级机关初审行为。另外，该司法解释还增加了两种新的诉讼类型：补偿诉讼和查阅权诉讼。 2003年颁布的行政许可法在中国行政法治建设史上具有里程碑意义。行政许可法将有限政府、透明政府、诚信政府、服务政府等先进法治理念，贯彻到行政许可的设定和实施的全过程，对行政机关提出了更高的要求。行政许可是食品药品监督管理部门较为重要的管理方式之一，为了更好地发挥行政许可的功能，依法履行法律赋予的职责，保障公民、法人和其他组织合法权益，全系统广大干部必须认真学习最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定这一司法解释，进一步提高依法行政水平。本报讯 （记者李静睿）最高人民法院昨日公布关于审理行政许可案件若干问题的规定。最高院副院长江必新表示，这次首次为一种行政行为量身定做司法解释。 最高院行政庭庭长赵大光表示，行政许可实施的过程中存在大量的程序行为，多为通知或者告知，比如受理行政许可申请通知、准予或不准予听证的通知、补正材料的通知、告知申辩权、行政许可有关信息的告知、公示、说明、解释等。此前司法实践中占据主流的观点是这些行为不具有最终性，当事人起诉这些行为的时机不成熟。 但是经过多方论证，解释最终规定：“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。” 此外，解释还解决了对于关联行政行为的许可问题。赵大光解释，所谓关联行政行为指的是作为行政许可基础的行政行为，“比如饭店的营业许可就需要以卫生许可和消防许可等行政行为为基础”。对关联行政行为如何审查或者说审查到什么程度，就成为一个带有普遍性的问题。 最高院在解释第七条规定：“作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：（一）明显缺乏事实根据；（二）明显缺乏法律依据；（三）超越职权；（四）其他重大明显违法情形。” 新解释、新精神、新要求：促行政许可依法而行 访最高人民法院副院长江必新大法官 近日，最高人民法院审判委员会讨论通过了关于审理行政许可案件若干问题的规定（以下简称解释）。在其公布实施前夕，本报记者就司法解释起草背景、意义和作用等问题，访问了最高人民法院副院长江必新大法官。 行政许可是行政机关最为倚重的一种管理方式，故解释的重要性与附加值显而易见 记者：针对一种行政行为作出司法解释，过去还从未有过，这次为什么要专就行政许可制定司法解释？ 江必新：你说得对。行政许可只是众多行政行为类型之一，解释专门规范许可案件审理问题，确实是开了为一种行政行为量身订做司法解释的先河。之所以如此，有两点考虑： 一是考虑到行政许可的重要性。行政许可是行政机关最为倚重的一种管理方式，其重要性远非其他方式可及。按照管理的习惯模式，某个领域一旦出现难以控制的风险、混乱，往往都把许可作为首选措施。实践证明，引入许可的确可收立竿见影之效。但是，许可的前提是对公民、法人或者其他组织的权利和自由施加普遍限制，过度运用，势必阻碍个体权利的实现，损害社会发展的活力和动力。任何行政行为都是一端连着公共利益，另一端连着个体利益，其中，行政许可与两种利益的联系最为紧密、最为息息相关。要想行政许可不在两种利益的张力中失去平衡，除了更严格地贯彻依法行政原则，别无他途。要做到这一点，不仅要依靠行政机关和执法人员的自觉自律，更要依靠法院的行政审判。为了让行政审判更好地发挥促进依法行政，保障公民、法人和其他组织合法权益的功能，在司法政策上重视行政许可，针对其制定专门的解释性规则大有必要。 二是考虑到行政许可的独特性。行政行为可以分为授益处分和不利处分。行政许可作为授益处分的典型，与不利处分最大的不同就是涉及的利益结构更为复杂。不利处分通常只涉及双方关系，即行政机关和相对人，被告败诉通常不会影响第三人的利益；而授益处分则往往涉及第三方甚至多方的利益，被告败诉的不利后果通常会波及被许可人或者利害关系人。反观现有诉讼规则，更多针对不利处分和双方关系，对涉及三方或者多方关系的授益处分的特点关注不够。比如，行政诉讼证据规则规定，被告逾期提交证据、依据的视为被诉行政行为没有证据、依据。如果被诉的是行政处罚，撤销不会有太大问题，但被诉的是一个许可就容易出问题，因为撤销许可必然损害被许可人或者其他利害关系人的利益，而他们可能是没有任何过错的。所以，有些规则在不利处分领域适用效果很好，但用在许可案件中就会产生明显问题。据统计，行政许可案件占行政诉讼案件总量的比重已超过10%，且呈快速增长的趋势。针对行政许可的特点制定司法解释，其价值不言而喻。不仅如此，解释还有一个重要的附带价值，就是在其他授益处分（如登记、确认）案件的审判中，其亦可参照适用。 保障行政许可法的有效实施，完善行政诉讼规则，统一行政许可案件审判标准 记者：解释致力于实现哪些目标？ 江必新：解释所追求的目标当中，比较重要的有如下三点： 一是保障行政许可法的实施。2003年颁布的行政许可法在中国行政法治建设史上具有里程碑意义。过去，涉及行政许可的法律规范可谓浩如烟海，但究其实质，却是行政授权的成分居多，限制权力的成分少之又少，这使得行政许可在解决问题的同时也制造了许多问题和矛盾。行政许可法将有限政府、透明政府、诚信政府、服务政府等先进法治理念，贯彻到行政许可的设定和实施的全过程，对行政机关提出了更高的要求，在很大程度上弥补了许可制度的缺憾。为了保障这部重要法律的实施，我们在其颁布后立即启动了司法解释起草计划，历经6年有余，做了大量的调研、论证工作，广泛征求意见，反复修改，数易其稿，终于得以面世。透过解释内容，不难发现其始终坚持行政许可法的规范本意和精神，为法律实施提供司法保障的良苦用心。 二是完善行政诉讼规则。如前所述，现有的行政诉讼规则更多地以不利处分为模本，较少虑及授益处分特点。在行政许可案件迅速增长的背景下，诉讼规则相对于行政许可案件的不适应性日益突出，其漏洞和不足越来越明显。作为一种应对之策，解释恰可以起到填补漏洞、完善规则的作用。 三是统一行政许可案件审判标准。多年来，行政许可案件审判中积累了许多疑难问题，行政许可法的实施又带来了不少新的问题。其中不少都具有普遍性，各地法院在认识上不够统一，对行政审判产生了相当大的消极影响。明确地回答这些问题，以统一审判标准和尺度，已经成为行政审判实践的强烈需求，这也是解释追求的一个重要目标。 结合审判实践，优先选择重点难点问题有的放矢 记者：解释主要解决哪些问题？ 江必新：行政许可案件涉及的疑难问题非常多，在调研当中，各地法院反映上来的带有普遍性的问题难以胜数，不可能通过这个司法解释一劳永逸的解决。所以，在解释起草之初，我们就明确了不贪大求全的指导原则，力求紧贴审判实际，按照轻重缓急，优先选择当前审判实践亟待解决的重点和难点问题。具体包括如下九个问题：一是查阅权诉讼的原告范围及判决方式问题；二是以各类通知为典型的过程行为的可诉性问题；三是多阶段许可及统一办理行政许可的适格被告问题；四是前置行政行为的审查程度问题；五是新旧法的选择适用问题；六是被告逾期举证的处理方式问题；七是不予许可决定案件的判决方式问题；八是多因一果的赔偿责任问题；九是行政补偿诉讼的时机、标准和程序问题。具体负责起草的同志还将就解释的理解和适用进行阐释，这里不再赘述。 提高诉权保护、权利救济、司法裁判水平的同时，更要提升行政法官的司法能力 记者：解释对行政审判提出了哪些新的要求？ 江必新：一是要提高诉权保护水平。按照解释，公民、法人或者其他组织不仅可以起诉受行政许可法规范的各类行政行为，还可以起诉事实上具有最终性的过程行为、上级机关批准行为、下级机关初审行为。另外还有一点值得注意，解释增加了两种新的诉讼类型：补偿诉讼和查阅权诉讼。这些内容都明确无误地传达出要求行政审判增强诉权保护力度的信号。 二是要提高权利救济水平。解释在被告怠于举证时给予第三人补充证据的机会；设定新旧法选择适用的例外情形；在不予许可决定违法时有条件地授权法院判断原告是否符合许可申请条件，并为行政机关重新作出的决定规定方向；规定行政赔偿诉讼可以一并解决相关民事赔偿问题；明确行政补偿标准，其目的无非是为了把权利的司法救济尽可能地做到位。 三是要提高司法裁判水平。起草司法解释虽然力求明确，但不可能达到完全明确，更不用说行政许可概念本身就是千差万别的各种许可的高度抽象化。只要是规范，就有晦暗不明的空间，解释亦不例外。比如关联行政行为的审查标准就是“重大明显的违法”这样的不确定概念。类似的模糊地带只能靠法官的“法素养”和“法意识”来补白。所以，要真正用好这部司法解释，提高行政法官的司法能力亦是题中应有之义争论焦点主要聚集在五个方面: 一是要不要立法。有人认为行政许可立法国外没有先例，我们也没必要立一部独立的行政许可法。 二是许可设定权。有人主张法律保留，即行政许可只能由人大和人大常委会的法律设定，但也有人，特别是行政机关主张应赋予国务院各部门的规章和地方政府规章行政许可设定权，否则无法进行行政管理。“因为涉及到利益问题，前几稿在这一问题上争议最大，翻来覆去地谈，最后经过博弈，定稿时把国务院各部门的许可设定权拿掉了，地方政府规章也只赋予临时(不超过一年)的许可设定权。” 三是许可范围。“哪些事项应该设定许可，哪些不应该设定许可，很不好定:用概括式弹性太大，解决不了乱和滥的问题;用列举式难于穷尽，难以对市场进行规制。争论的结果就是现在行政许可法的第十二条和第十三条的表述:列举加概括，肯定加否定。有规范约束，也有一定的弹性。” 姜明安认为，这两个条款“意义重大”，因为此前政府认为自己的权力是没有边界的，而这两条告诉他们:政府的权力也是有边界的，政府对市场和对社会的规制是要受法律规制的。 四是信赖保护原则。信赖保护原则是指行政管理相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政行为，确需改变行政行为的，对于由此给相对人造成的损失应当给予补偿。 “人们对这一原则的争议是比较大的，许多政府部门，特别是地方政府负责人认为，行政许可的撤回、改变应不受限制，为了公共利益改变许可，没有补偿的必要。后来通过多次讨论，多数人意识到这个原则对于保障行政相对人的权益不受政府反复无常、滥用职权行为的侵犯是非常必要的，就写进法律里了。这是第一次在我国法律中明确确立了信赖保护原则，为我国建设法治政府铺下了一块重要的基石。”姜明安说。 五是行政许可程序。程序包括申请、受理、审查、决定、变更、期限、听证等，对这些过程的每一个环节如何规范都存在争论，如许可期限，有主张半年的，有主张三个月的，一直争持不下，后来定为一般期限20天，特殊情况可延长或依法律法规特别规定。“这样规定是很不容易的，它大大方便了老百姓，国内外投资企业特别欢迎这一规定。”姜明安教授曾经戏谑:一个公民在一生中，要办理无数次行政许可，甚至在尚未出世时，就要办理行政许可准生证。可以说，行政审批几乎浸透我们人生的每个阶段以及生活的每个角落。曾经，一些审批名目无奇不有:保姆证、模特证、玉米砍伐证等等。这其中，最著名的当属郑州“馒头办”:要生产、销售馒头，厂家必须经过馒头办公室的审批，办一个许可证要交上千元费用。后来经媒体曝光，“馒头办”被取消。 行政审批时间之长，更让人匪夷所思。姜明安收集了当年媒体的一些报道:在江苏连云港，办一个房地产开发项目要跑18个部门，经过69个环节，盖67个公章，办理时间为8个月;在浙江，某企业办理两项国家机电产品出口许可，其中一个项目的许可办了2年多，另一个项目办了3年多。“像这样的行政效率，哪个投资者能忍受?一个项目的审批要花一两年时间，合作伙伴可能等不及了，你投下的资金可能就泡汤了。”关于审理行政许可案件若干问题的规定的理解与适用为规范行政许可案件的审理，最高人民法院审判委员会于2009年11月9日审议通过了关于审理行政许可案件若干问题的解释（以下简称解释）。为正确理解适用解释，对其主要内容说明如下：一、解释的适用范围解释第一条规定了行政许可案件的范围，也就是解释的适用范围。行政许可是一个动态的过程，其从产生到消亡会出现一系列形态的行政行为。按照行政许可法，行政许可行为主要包括两类：一是行政机关对申请人作出的是否准予许可的决定；二是就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的行政行为。保障行政许可法的实施是解释的主要旨趣之一，相应地，解释的适用范围亦应包括当事人针对以上两类行为及相应不作为提起诉讼的案件。解释第一条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”二、过程行为的可诉性行政许可实施过程中存在大量的程序行为，多为通知或者告知，比如受理行政许可申请通知、准予或不准予听证的通知、补正材料的通知、告知申辩权、行政许可有关信息的告知、公示、说明、解释等等。这些行为是否具有可诉性？实践中占据主流的观点是，这些行为不具有最终性，当事人起诉这些行为的时机不成熟。我们认为，这种观点在传统理论（即成熟性理论）上有着深厚的根基，可以作为一般标准。但是很多行政法官都已注意到，有时过程行为也可以具有事实上的最终性，并影响公民、法人或者其他组织的合法权益，如果坚持让其等待行政机关作出最终决定后再起诉，则可能使司法救济丧失有利时机，甚至失去意义。我们认为，为了及时有效地监督行政机关依法行政，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，此时应当承认过程行为的可诉性，作为通常标准的一个例外。据此，解释第三条规定：“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”三、特殊情况下的适格被告主要有如下两种情形：一是内部程序外部化。实践中，上下级行政机关分工实施行政许可的情形非常普遍，主要有两种形式：一是上级批准，下级决定；二是下级初审，上级决定。按照最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第十九条关于“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告”之规定，此种情形一般应以作出行政许可决定的下级或者上级机关为被告。然而，在上级机关不批准或者下级机关不予初审、不予上报的情况下，利害关系人仅起诉决定机关难获有效的救济。实践中，法院在这一问题上的做法不一。我们经讨论认为，如果上级机关的批准行为和下级机关的初审是法律规定的一个必经程序，则上级机关的批准和不批准或者下级机关的初审不作为，就产生了外化的法律效果，此时应当承认利害关系人的诉权。解释第四条规定将这一观点与现有规范结合，作出如下规定：“当事人不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告；行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告；行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。”二是统一办理许可。行政许可法第二十六条第二款创设了被称为“统一办理”的行政许可新方式。依此方式，地方政府合并数个依法应由多个行政部门分别办理的许可，指定其中一个部门统一受理许可申请，并向其他相关部门分送有关材料，待相关部门向其提供处理意见后，作出行政许可决定。该规定带来的一个急需明确的问题就是如何确定被告。有两种意见，一种意见认为，当事人不服行政许可决定的，应当以统一办理的机关为被告。当事人不服相关机关意见的，如果该意见对于最后的行政许可具有决定意义，亦应以作出该意见的机关为被告。另一种意见认为，应当以提出有决定意义的处理意见的部门为被告。按照这种意见，如果统一办理的机关作出的行政许可决定完全根据一个或者数个相关机关的意见而为，则不应以其为被告。司法解释起草组最初倾向于第二种意见。主要理由是：第一，在诉其他部门意见的案件中，让统一办理的部门做被告没有太大意义。第二，统一办理有利于高效便民，是行政许可法的亮点之一，司法应予支持，而让统一办理部门为其他部门做被告，其积极性易受挫伤。审判委员会经讨论认为，第二种意见更为可取。据此，解释第五条规定：“行政机关依据行政许可法第二十六条第二款规定统一办理行政许可的，当事人对行政许可行为不服提起诉讼，以对当事人作出具有实质影响的不利行为的机关为被告。”四、行政许可办理期限的起算行政许可办理期限届满之后，起诉不予答复许可申请的时机方为成熟，而行政许可办理期限以行政机关受理许可申请为起算点。确定行政许可办理期限的起算点通常容易确定，但是在行政机关按照行政许可法第三十三条规定实行电子政务，当事人采用数据电文方式申请行政许可时，却可能产生疑问。我们经研究认为，这实际上是数据电文申请接收时间如何确定的问题，电子签名法第十条、第十一条关于数据电文接收时间的规定具有很强的借鉴意义。不过，该法第十一条第二款规定中“未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间”的内容不宜借鉴。主要理由是：电子签名法主要规范民事领域，而行政许可属于行政领域，实践中，行政机关都是根据行政许可的特殊性设计了专门系统，来推行电子政务的。鉴此，解释第六条规定：“行政机关受理行政许可申请后，在法定期限内不予答复，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。”“前款法定期限自行政许可申请受理之日起计算；以数据电文方式受理的，自数据电文进入行政机关指定的特定系统之日起计算；数据电文需要确认收讫的，自申请人收到行政机关的收讫确认之日起计算。”五、关联行政行为的连带审查所谓关联行政行为指的是作为行政许可基础的行政行为。比如饭店的营业许可就需要以卫生许可和消防许可等行政行为为基础。关联行政行为在行政许可领域是大量存在的，堪称行政许可与其他行政行为相区别的重要特点之一，因此，对关联行政行为如何审查或者说审查到什么程度，就成为一个带有普遍性的问题。我们认为，对关联行政行为的审查程度应当低于对被诉行政行为的合法性审查，具体可以参照若干解释第九十五条之规定，即非诉执行案件中，对申请执行的具体行政行为的审查。据此，解释第七条规定：“作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：（一）明显缺乏事实根据；（二）明显缺乏法律依据；（三）超越职权；（四）其他重大明显违法情形。”六、被告怠于举证及其补救关于被告怠于举证问题的处理，现有行政诉讼规则与授益行政行为的不适应性暴露得非常明显。按照最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第一条规定，被告未在法定期限内提供证据的，视为被诉具体行政行为没有证据。该规定对于侵益性行政行为而言通常不会产生明显问题，但适用于授益行政行为就很容易带来不合理的结果。因为被告怠于举证的不利后果往往由作为申请人或者利害关系人承担，甚至还会损害公共利益。这给行政审判带来不小的困难：适用上述规则，其结果明显不合理；允许第三人举证以及法院调取证据以求合理结果，又缺乏明确的依据。我们经研究认为，应当根据行政许可特点，作出明确的解释性规则，为此类案件的合理解决提供依据。据此，解释第八条第一款规定：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，与被诉行政许可行为有利害关系的第三人可以向人民法院提供；第三人对无法提供的证据，可以申请人民法院调取；人民法院在当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据。”如果上述途径获得的证据能够证明行政许可合法，法院应当如何判决？讨论中有两种不同意见：一是判决确认被诉行政许可行为违法，但保留许可行为的效果。二是判决驳回原告的诉讼请求。因为在此情况下，被告的违法之处并不在行政许可行为，而在于诉讼行为。我们最终采纳了第二种意见。解释第八条第二款规定：“第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。”七、新旧法的选择适用解释对新旧法选择适用的两种特别情形作出了规定。一是行政机关受理许可申请与作出行政许可决定之间，法律规范发生变更应当适用新法还是旧法的问题。我们认为，原则上应当适用新法。因为法律规范尤其是许可申请条件的变更往往是基于公共利益需要，而申请人的利益与公共利益相比通常不占优势。不过我们也注意到，新法律自公布到实施一般都间隔一段时间，有些行政机关在旧法生效期间受理了行政许可申请，但一直拖延不办，致使本应在旧法期间作出决定的许可事项，延至新法实施，而新法又不利于申请人。这种情况在行政许可实践当中比较常见，我们认为，此时申请人的期待利益更值得保护。根据这种思想，解释第九条规定：“人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据；行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据。”二是对瑕疵痊愈的处理。所谓瑕疵痊愈指的是，行政许可作出时不符合当时的法律规定，但符合变更后的法律规定，即旧法生效时的行政许可瑕疵被新法治愈。在行政审批制度改革和市场经济不断完善的背景下，放宽许可条件、降低许可门槛的法律变更经常出现。与此相应，瑕疵痊愈的情形往往会伴随出现。如何处理，也就成为一个需要明确的问题。我们认为，第一，行政行为的合法性审查应当以行政行为作出的时间为基准时，因此，合法性审查的法律依据应当是旧法。第二，考虑到许可申请虽不符合旧法但符合新法，被许可人的利益实际上已经受到新法的保护，随着法律的发展，行政许可已经具有一种值得法律保护的法安定性价值，故在处理方式上不宜判决撤销。第三，至此，最为适当的处理方式就是判决许可违法，但保留许可效果。此种判决既可照顾被许可人的利益，也为原告就其损害求偿预留空间。第四，考虑到行政许可决定有时不会损害原告和其他利害关系人的权益和公共利益，判决确认违法并无实际意义，此时判决驳回原告的诉讼请求更为合理。根据以上考虑，解释第十条规定：“人民法院审理行政许可案件，被诉准予行政许可决定违反决定时的法律规范但符合新的法律规范的，可以判决确认该决定违法；准予行政许可决定不损害公共利益和当事人合法权益的，可以判决驳回原告的诉讼请求。”八、不予许可案件的判决在不予许可案件当中，法院对应否准予行政许可的问题如何审查并处理？也就是说，法院能否就此作出判断？如果经审查认为应当准予许可，能否判令行政机关作出准予许可的决定？这些问题涉及司法权与行政权的关系，在实践中争议较大。第一种意见认为，人民法院不宜就此作出判断，更不用说作出判决。因为是否应当准予许可属于行政机关自由裁量的范围，司法不应介入。第二种意见认为，法院可以在行政机关没有裁量余地时作出判断，并且可以判决责令被告作出准予许可决定。我们认为，第二种意见更为合理。主要理由是：第一，起诉不予许可决定的案件通常具有撤销之诉和履责之诉的双重属性。就撤销之诉来说，法院的任务就在于确认行政行为是否合法，这种审查是一种复查，而复查意味着，法院在确认行政行为违法的同时，未必清楚什么样的行政行为是正确的。因此，法院即使认定被诉不予许可决定违法，也不必然说明原告应当获得许可。但是就履责之诉来讲，按照行政诉讼法保障人民权益的立法宗旨，法院就应当尽可能清楚地交代，对行政机关应当作出一个什么样的行政行为。就不予许可案件来说，法院应当尽其可能对原告是否符合许可条件作出判断。第二，在法律上，限制法院作出清楚判断的主要是自由裁量的因素。原告申请是否符合行政许可条件，如果法律上还有裁量余地，则基于司法权与行政权的分工，应当将这个问题留给行政机关重新作出处理；如果法