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比较民商法讲义第一讲：外国民商法概要本讲中将以外国民商法的起源、民商分立和民商合一、欧洲主要国家的民商法体系结构及其背后的理论支撑为讲解重点，以期能为各位梳理清晰民商法脉络，为其后民商法的具体制度打下基础。众所周知，民商法为大陆法系的概念，因此本讲中将主要以大陆法系国家民法典为主。一、民商法的起源民商法起源于欧洲大陆，历经罗马法、日耳曼法、欧洲各国的习惯法、商人习惯法的融合演绎而成。因此民商法的具体起源便是本讲中的基础部分。（一）罗马法罗马法起讫于公元前450年的十二表法至公元565年查士丁尼去世的这段时期内的奴隶制国家的法律。而我们所说的罗马法其实主要讲的就是这段时期内的罗马私法。民法起源于罗马法的市民法，在罗马国家时期罗马法分为市民法和万民法。其适用范围有所不同，随着经济和社会发展的需要，市民法和万民法合二为一。在公元476年西罗马帝国灭亡后，东罗马帝国（拜占庭帝国）查士丁尼皇帝当政期间于528年，由查士丁尼主持编写了，始将罗马时期分散的习惯法汇纂为民法大全，内容包括查士丁尼法典、学说汇纂和法学阶梯，其内容丰富，而以民事法律为主，后人视罗马民法为罗马法为同义。罗马法分为人法和物法两部分，人法主要规定人的权利能力、行为能力；物法主要规定各种财产权，包括物权、债权、继承权；近代以来大陆法系民法都与罗马法有着极密切的关系，其中又以法国民法典为典型。11世纪后，因为商品经济的发达，城市的兴起，市民阶层逐渐形成，亟需一个新的法律制度替代中世纪横行已久的教会法；加之，11世纪末，伊尔涅里乌斯在意大利波伦亚大学讲授罗马法，使得罗马法广为传播。早期研究罗马法的学者主张探求罗马法的原意，对民法大全进行注释，而成为“注释派”；14世纪后，另有学者主张对罗马法进行修改，并通过系统化将罗马法作为商法和国际私法的依据，而称为“后注释派”。17世纪兴起的自然法学派强调个人的“自然权利”，主张法是理性的产物，认为从罗马法中得出的法律原则是具合理性的，强调成文法的作用，提倡根据自然法制定普遍适用的法典。上述诸原因，导致罗马法成为近代以来形成的大陆法系国家法律的重要渊源，并对民商法产生了巨大的影响。（二）日耳曼法日耳曼法是日耳曼民族的习惯法。5世纪后，日耳曼人灭亡西罗马帝国，建立了日耳曼民族各自的小国家，将日耳曼部落中的习惯规则发展为法律，后编纂为成文法典。日耳曼法实行属人法原则，对本部落成员适用部落习惯，对罗马臣民适用罗马法。日耳曼法对欧洲封建社会曾起过重要作用，并对后世资本主义法影响深远，尤其对英国法影响最为显著。英国法中的财产法、信托法等都受到日耳曼法的影响。（三）中世纪商法中世纪的商法是随着商业的恢复和发展以及商业城市的兴起而形成的，从11世纪起，商业城市首先在欧洲地中海一带兴起，其后在欧洲大陆迅速发展，如意大利米兰、佛罗伦萨，法国里昂，英国伦敦，德国科隆等成为商品的集散地和商业贸易中心。不断发展的商业交易逐渐形成了交易的习惯准则，最初的交易习惯只是在某一团体内实行，随着团体间商业往来的扩大使各团体的习惯准则相互接近并最终形成了每个城市的商法，而海上贸易使得各城市间的商法不断统一，为了更好地解决商事纠纷，行会组织中的商人设置了商事法庭，商事法庭适用规则便是各种商事习惯。独立于封建法和教会法的中世纪商法终于形成。中世纪末期，资本主义生产关系开始形成，新兴的资产阶级要求制定统一的商法来保护自由贸易的发展，法两国路易十四时代颁布了两个最早的商法条例：1673年的陆上商事条例、1781年的海上商事条例。这两部法律使得商法第一次在一个国家内得以统一，并对近现代商法产生了很大的影响，法国1807年商法典即是在这两部法律的基础上制定颁布的。二、近现代民商法的基本原则（一）近代民商法基本原则1人格平等。人格平等又可以成为地位平等。及每个人具有完全平等的权利能力、不受年龄、性别、职业、财产状况的限制。人们可以平等地享有财富、按照自己的意愿进行交易，自主自由地享有权利和承担义务。2私的所有权神圣不可侵犯。其表现最为明显的是法国民法典第544条规定：所有权是对于物有绝对无限制的使用、收益和处分的权利。3私法自治。即私法上的关系，由个人的意思所决定，任何人不得干预。由可以成为意思自治原则。如瑞士债务法规定：合同内容，得于法律之范围内自由决定之。4自己责任。其主要体现即为过错责任，及每个人需对自己的行为负责，无过错者无责任。（二）现代民商法基本原则的变化现代民商法在近代民商法的基础上发展而来，但是对近代民商法的许多制度进行了一定的修正，以适应现代经济、社会的发展。1对私人所有权的限制。如德国民法典第226条规定，权利的行使，不得专以损害他人为之。瑞士民法典第2条规定，任何人行使自己的权利，须以诚实和信用为之。该原则进一步发展为“权利禁止滥用”的原则。2对合同自由的限制。典型的便是强制缔约、格式合同的规制、以及公序良俗的政策限制。3无过错责任的确立。4人格权受到特别保护。近代民法对人格权没有特别规定。人格权保护始自德国民法典对具体人格权的规定，如姓名权、自由权、贞操权等。瑞士民法典在人格权的规定上更进一步，首次在法典中使用了“人格”一词，把人格权在法律上确认下来。如该法第一编为人格法。并专门有“人格保护的一般规定”，第28条规定，任何人在其人格收到不法侵害时，可诉请排除侵害。德国则通过判例建立了“一般人格权”的概念。5家庭法的变化。近代民法在亲属家庭法上最重要的特点是将婚姻关系民事化，将婚姻关系视为纯粹的民事法律关系。但在婚姻家庭法的具体内容上，人保留着许多封建色彩。如规定妻子在法律上位限制行为能力人；丈夫对妻子的财产有管理和使用收益权；离婚受到限制；非婚生子女的继承权受到限制等。进入现代，特别是二战后，许多国家通过修正宪法的方式确立了男女平等的原则，民法方面自然也作出了很多相应的修改。如德国1976年对民法的亲属编进行了修订。实现了男女平等；离婚后的生活保障；设置家庭法院专门审理家庭案件。6商法公法化。商法本质为私法。但随着社会经济的发展，特别是国家对经济生活干预的加强，商法的内容也越来越多地为国家立法所强制规定，如公司的种类、设立，公司的对内对外关系、公司的财务管理等都必须严格按照公司法的规定，发行股票和公司债券要经主管部门批准，这些使得公司法带有了浓厚的公法色彩。7商法的国际化趋势，商法作为规范商事活动的法律，在中世纪时就表现出了国际化的特征。各国的国内法，都有不同的商事规范。但随着现代社会的发展和国际贸易的发达，商法又出现了国际化发展的趋势。这一过程得益于各国积极参加有关商业贸易的国际公约，以及通过借鉴外国的立法而对本国的法律不断进行修订。如德国首创有限公司制，其后成为诶各国基本的公司形式之一，如公司法中的授权资本制、公司管理机制。三、民商分立和民商合一民法和商法同属于私法，二者的关系密不可分。但在民法和商法的编纂上，却存在民商分立和民商合一的不同立法例。民商分立的国家，以法国和德国为代表，既有民法典，也有商法典，民法和商法是并行的两个法律部门。民商合一的国家，以瑞士为代表，民法典既有民法的内容，也包含了商法的内容。民商分立和民商合一的立法例是历史发展的结果。民商分立的历史。商法是独立于民法之外而产生的，一般认为近代商法的产生早于民法，法国在制定民法典之前，有关商事法律就已十分发达。从中世纪起形成的商业习惯，在商人中广泛适用，并建立了商事裁判机关便于解决商人间的纠纷，后随着中央集权国家的形成，国王开始将商事裁判机关纳入了王权的范围，1563年建立了商事法院，随后颁布了陆上商事条例和海上商事条例。在制定法国民法典时，立法者认为，商事法院早已成立，并有独立的商事规则，将其并入普通法院并非易事，最好将其保留，在颁布民法典后，法国在上述两个条例的基础上于1807年又颁布了商法典，最终形成民商分立的立法例。德国与法国类似，在制定民法典时，也存在着商事法律，如1861年的普通德意志商法。1870年德意志联邦成立了联邦最高商事法院。1871年德意志帝国成立后，德国开始起草民法典，鉴于商法和商事法院已经自成一体，最终立法者将民法典和商法典分别制定，形成了民商分立的立法例。民商合一的历史沿革。民商合一的典型是瑞士。瑞士是联邦制国家，长期以来没有民法典，也没有统一的商法典。1874年瑞士宪法规定联邦可以制定统一的债务法，于是瑞士1881年制定了债务法典，该法典除了固定一般的债权债务关系外，还规定了一些商事法的内容，如票据法、商事登记法等。1898年瑞士再次修改宪法授权联邦制定统一的商法典。于是立法者将先前的债务法典归入了民法典中，作为民法典的第五编，同时将债务法中的商法内容扩充，最终形成了民商合一的立法例。民商合一和民商分立之争。就民商分立的国家除德国法国外，还有日本、荷兰、比利时、葡萄牙、西班牙等；民商合一的国家除瑞士外，还有意大利、泰国等。主张民商分立的学者的理由为：1商法之于民法更具有进步性，需不断修订以适用不断变化的经济生活，而民法更具有稳定性。2商法具有国际性，容易超越国家和民族法律的界限二成为国际法律，二民法不具有这种特征。3商事法院的形成有其独立的历史，由通晓商业事务的法官来审理商事案件更有利于纠纷的解决。主张民商分立的学者的理由为：1.民商分立的立法基础是商人阶层的存在，而在现代社会， 商人作为一个独立的阶层已不复存在。2.在民商分立的国家，凡商事行为都是商法调整的范围，但在现代社会，民事行为和商事行为并没有严格的界限。3.实际上现代社会立法都采取了进步主义，当法律不适应经济生活的变化时，应及时予以修改，与民商合一与否无关。4.各国商法的内容并不统一，如日本商法的内容包括了总则、公司、商行为、票据及海商，而德国商法没有关于票据的规定，法国商法则把破产和商事裁判规定在商法典中。可见商法的内容并没有统一的范围，将其作为独立的部门没有必要。5.在实行民商分立的国家中，商法也是民法的特别法，民法的一般原则可以适用于商法，民商法的内容没有绝对的划分，如商事买卖的内容都规定在民法，二民法中关于营利的社团法人的规定一般准用商法。四、大陆法系主要国家民法典体系概要（一）法国民法典体系概要在法国大革命前，虽然法国是统一了，但在法律上却是不统一的 法国的法律界限自纪隆德河口向东把法国分为南北两部分，南部是成文法地区，施行罗马法的查士丁尼法典；北部地区是习惯法地区，实行法国人的习惯法。且施行内容也是个不相同。，这对资本主义的贸易发展及极度不利的；加之，大革命刚刚胜利，亟需一部统一的法典来巩固资产阶级胜利果实。法国民法的立法因此提上日程。法国民法典作为近代民法的典型代表，该法典是法国资产阶级大革命的产物，为发展资本主义生产关系奠定了稳定的社会根基，起到了重要的法律保障作用。该部法典从1800年开始起草，法典草案在法律四人委员会讨论法典起草召开的100多次会议中，拿破仑亲自参与的多达几十次，拿破仑对该民法典的制定起到了关键性作用，其间草案分送法国各法院征求意见，并陆续通过36个单行法（相当于该法典现有的36章），得到法国国会的通过，在拿破仑帝国建立后，被综合为法国民法典。后历经政权更迭，多次修改，但一直保持了基本轮廓没有变化的，只是一些具体条款因应社会发展而被废止。现在所看到的是1996年修正之后的体系。该法典除开头的总则外，共分为三编，除去总则（法律的公布、效力及其适用）外，共分为三编2283条：第一编：人（第7514条，包括民事权利、法国国籍、身份证书、住所、失踪、婚姻、离婚、亲子关系、收养子女、亲权、未成年人、监护及解除亲权、成年、禁治产人及裁判上的辅助人）共514条；第二编：财产及对所有权的各种限制（第516710条，包括财产分类、所有权、用益权、使用权及居住权、役权或地役权）。共195条；第三编：取得财产的各种方法（7112283条，包括继承、生前赠与及遗嘱、契约或合意之债的一般规定、非因合意而发生的债、夫妻财产契约及夫妻间的相互权利、买卖、互易、租赁、动产推销契约、合伙、借贷、寄托及诉争物的寄托、射幸契约、委托、保证、和解、仲裁、质押、优先权与抵押权、不动产扣押于债权人之间的顺位、时效与占有）共1573条。法国民法典历经200多年而经久不衰，其通俗的语言较之后来的德国民法典为世人所接受。德国在尚未统一前，曾有六分之一的地区适用法国民法典，加之刚法国在对外扩张中，也将民法典移植过去，使得法国民法典广为传播。其中南美洲有智利民法典、阿根廷民法典、巴西民法典；北欧的1838年丹麦民法典、意大利民法典、希腊民法典等都直接采用了法国民法典的基本体系和很多具体制度。（二）德国民法典体系概要德国民法典是与法国民法典并称的代表了大陆法系传统的典型法典，其与法国民法典在立法体例上有很大的不同。德意志在19世纪前叶只是一个地理范畴，并不是一个真正的统一国家，其中分散着很多不同的邦国，各个邦国有着不同的民法。如1794年普鲁士的普鲁士一般邦法、在阿尔萨斯和洛林和莱茵河左岸地区实行的却是1804年的法国民法典、在萨克森施行的1863年萨克森王国民法典。在这些法律之外，罗马法被作为普通法辅助使用。而19世纪，对罗马法的学说汇纂的研究注释的不断兴起，使得德意志民法学者被称为潘德克顿（吞）（Pandekten）法学。19世纪初叶，法学家安东弗德里希尤斯图斯蒂波发表了论全国通用的民法对德国的必要性的文章，强调德国民法的法典编纂对德意志民族自我认识的意义（与弗里德里希卡尔冯萨维尼的论立法与法学的当代使命争锋相对）。该观点在立法上被德国统一的推动者所采纳，同时通用于全国的民法典也是国家统一的象征，因此19世纪中叶，在全国通用民法的法典化在统治层中达成了共识。随着1871年德意志第二帝国的成立，1873年帝国议会被授权制定民法典，在不断的修正中，该民法典被确立的潘德克顿式结构体例，它包括五编（总则、债务关系法、物权法、亲属法、继承法），条文2385条。总则：1240条：自然人、社团法人与财团法人、物、权利能力和行为能力、意思表示和法律行为、代理、期间和期日、消灭时效、权利的行使、担保的提供。债务关系法：241853条，债务关系的内容；通过一般交易条款来形成法律行为上的债务关系；基于合同而发生的债务关系法；债务关系的消灭；债权转让；债务承担；多数债务人和债权人；各种债务关系； 物权法：8541296条，占有；关于土地上权利的一般规定；所有权；役权；先买权；物上负担；抵押权、土地债务、定期土地债务；动产质权和权利质权；亲属法：12971921条，民法上的婚姻；亲属；监护、法律上的照管、保佐；继承法：19222385条，继承顺序；继承人的法律地位；遗嘱；继承合同；特留分；继承不合格；继承的抛弃；继承证书；遗产拍卖。在法律条文的措辞上，德国民法典选择了一种非常抽象和概括的风格，有意识地与口语拉开距离；而使用一种法律行业语，具有特别抽象的构词法和必须具备民法学科的知识才能理解的术语（如意思表示、法律行为等）。这一点它不同于法国民法典。对非法律人士而言，德国民法典的措辞在很大程度上是不可理喻的。这要归因于19世纪是法律家预言形成行业语的德国潘德克顿法学。与结构分编相同，德国民法典的语言风格也并非针对社会生活的实际表现形式，整部民法典是由抽象的一般概念和形式逻辑的范畴构成的体系。德国民法典在世界范围内影响广泛，如瑞士民法典、日本民法典、中华民国民法典等在结构以及内容上都积极采纳了德国民法典的许多内容和结构。（三）日本民法典体系概要日本自古受中华法系影响深远，在明治维新前基本全盘照搬中国古代立法。明治维新后，为是资本主义经济关系和社会关系发展的要求，明治政府着手编纂民法典。明治三年（1870年）明治政府在太政官制度局设民法典编纂会，编纂会决定以法国民法典为蓝本，编纂日本民法典，并任命箕作麟祥翻译法国民法典。箕作麟祥在翻译过程中第一次适用汉字表述法国民法典中的法律概念。编纂会急于求成，欲尽快复制法国民法典，遭到了政府内部大多数人的反对。遂于明治十二年（1879年）明治政府决定利用外国法学家起草日本民法典，聘请法国民法学者保阿索那德起草日本民法典，保阿索那德参考法国民法典，同时加入判例及个人见解，起草日本民法典财产法部分，而身份法部分则有日本学者起草。第一部日本民法典在明治二十三年（1890年）公布，决定于二十六年（1893年）实施。但却因“民法论争”而未能如期实施。旧民法典被无限期推迟实施，明治政府遂决定启用学成归国的本国学者起草新民法典，并不再以法国民法典。起草旧民法典时，只有法国民法典可供参考，二到了起草新民法典时，已经有了众多参照蓝本，如德国民法典第一草案（1888年）、奥地利民法典、瑞士债务法、因果债务法，而以德国民法典第一草案（1888年）为最优蓝本。至明治二十八年（1895年），民法典前三编（总则、物权、债权）提交国会审议通过，定于第二年公布。明治三十一年1898年，后两编（亲属、继承）也提交国会审议通过，定于同年6月、7月分别公布实施。日本民法典共分为五编1044条，即：总则编：1174条，包括人；法人；物；法律行为；期间；时效；物权编：175398条，包括总则；占有；所有权；地上权；永佃权；地役权；留置权；先取特权；质权；抵押权；债权编：399724条，总则；契约；无因管理；不当得利；侵权行为；亲属编：725881条，总则；婚姻；父母子女；亲权；监护；抚养；继承编：8821044条，总则；继承人；继承的效力；继承的承认及放弃；财产的分离；继承人的不存在；遗嘱；特留分。日本民法典虽然借鉴了德国民法草案，并继受了一部分法律术语，但在一些具体制度上仍然采用了法国民法的一些制度，典型的便是物权变动模式的债权主义制度；在亲属继承方面则带有了很强的封建色彩，虽历经20多次修改而未根本撼动，其典型的如户主身份及权利，即规定了每家设一户主，各家财产除以家属个人名义所得者外，均为户主财产。户主缺位时，新户主继承旧户主的所有权利和义务；男女不平等、歧视妇女条文等。在1945年日本战败后，被迫对宪法和民法等法律作出修改，针对许多带有封建色彩、阻碍社会经济发展的条文作出了很大的修改。（四）中华民国民法典体系概要1927年国民党在南京成立国民政府，随后的宁汉合流、东北易帜使得中国在形式意义上达到了统一。南京国民政府迫切的想通过统一的法律到达政治一统的目的。因此自1929年1月29日，立法院设立民法起草委员会，由傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬、郑毓秀五人组成，并聘请司法院长王宠惠、考试院长戴传贤为顾问，胡长清为修纂，开始编纂民法典。历经1年有余，先后颁布实施了民法典相关编章。成为中国历史上第一部颁行的民法典。中华民国民法典共分五编，分别为：总则：1152条：法例、人、物、法律行为、期日及期间、消灭时效、权利之行使；债编：153756条：通则、各种之债物权编：757966条：通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权、占有亲属编：9671137条：通则、婚姻、父母子女、监护、扶养、家、亲属会议继承编：11381225条：遗产继承人、遗产之继承、遗嘱第二讲：民事主体制度的比较民事主体制度是各国民法的基础部分，其中以自然人的民事行为能力、禁治产人的产生、企业组织的行为能力为其核心部分。在该部分我们将以大陆法系主要国家的民事制度为核心进行介绍，并与我国的民事主体制度相比较。一、自然人（一）自然人的民事权利能力比较自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。这是所有国家都一致认可的准则。如德国民法典第1条，人之权利能力，始于出生完成时。日本民法典第1条，私权的享有，始自出生。法国民法典第8条，所有法国人均享有民事权利。死亡有自然死亡和宣告死亡之分。德国和我国都规定了宣告死亡制度，在德国通过公示催告程序来宣告死亡，独有我国通过宣告失踪、宣告死亡的特殊程序来进行。但是在日本、法国则规定宣告失踪，推定为宣告死亡制度。各国对于出生和死亡都有其相应的规定，唯德国民法典中的出生的表述较为规范，我国民法通则第9条规定公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。在此问题上虽然没有就出生完成以及死亡的具体规定，可以在以后的民法总则的编纂的表述中借鉴相关的内容。（二）自然人的民事行为能力比较民事行为能力是潘德克顿法学的特有概念，相对应的在法国民法典中则没有民事行为能力的称谓，只有成年人的规定。当然大部分国家都是通过年龄来规定民事行为能力。其中在德国民法典第2条，满18周岁即为达到成年年龄；法国民法典第388条规定，男或女，年龄不满18周岁者，是未成年人；法国民法典第488条，年满18周岁为成年。满18周岁有能力实施民事生活之所有行为。从这个角度来理解，可以说法国的完全民事行为能力是始自18岁。日本民法典第3条规定，满20岁为成年。中华民国民法典第 12 条规定，满二十岁为成年。对于完全民事行为能力人而言，都有缔约、结婚的权利。相对应的完全民事行为能力人，自然就应有无民事行为能力人和限制民事行为能力人。其中在德国民法典第104条，以下之人，无行为能力：1.未满7岁的人；2.处于精神错乱状况，致使不能自由决定意思的人，但以该状况在性质上不是暂时的为限；第106条规定，满7岁的未成年人，在其法定代理人的同意下，可以进行相应的民事行为；日本民法典第3、4条，只规定了成年人可以进行民事行为，但是未成年人进行民事行为能力需经法定代理人同意，但单纯取得权利或免除义务的行为，不在上述限制，并规定了相对人可以申请撤销的权利，因此日本法上没有关于民事行为能力的相应规定；而中华民国民法典第 13、15 条的规定同德国民法典相同，即未满七岁之未成年人，无行为能力。满七岁以上之未成年人，有限制行为能力；禁治产人，无行为能力。限制（无）民事行为能力人向完全行为能力的转化。1年龄成长达到法律规定；2结婚。结婚使得未成年人成为成年人（限制民事行为能力人成为完全民事行为能力人），如法国民法典第476条，未成年人结婚，依法当然解除亲权。而根据第1124条的规定，一旦解除亲权 此处的亲权为法国民法上的特有概念，即家父权，即父母对未成年子女的财产、人身享有管理、保护、约束的权利。，即具有了缔约能力。还如，中华民国民法典第 13 条第3款规定，未成年人已结婚者，有行为能力。753未成年人结婚后，视为因此而达到成年。德国民法典则无此规定。由于我国计划生育的长期政策，一向采取较为严格的结婚制度，鼓励晚婚，因此对于未成年人结婚从而取得完全民事行为能力的制度，不适合我国的社会和经济发展和要求。（三）禁治产人制度简介及借鉴禁治产人制度是大陆法系国家所特有的概念（德国已经废止）。所谓禁治产人指，由法定人员申请，经法定程序，由法院认定符合法定条件宣告禁止行使民事行为的人。一般情形下，对于心神丧失或精神耗弱致不能处理自己事务的人，还如聋哑盲人、浪费、酗酒等都可以被申请禁治产人，不能处分自己的财产并丧失民事行为能力。当然，各国对该范围规定不一，如中华民国民法典仅限于心神丧失或精神耗弱致不能处理自己事务的人、法国民法典第488条3款、日本民法典第7、11条）。禁治产人的宣告需要通过法定的人员宣告，如日本民法典第7条规定的本人、配偶、四等内的亲属、监护人、保护人或检察官可以请求禁治产的宣告；中华民国民法典第14条规定本人、配偶、最近亲属二人或检察官可以申请宣告禁治产；法国民法典规定，禁治产的宣告应由夫妻、直系卑血亲、直系尊血亲、兄弟姐妹或其它血亲、姻亲、朋友、检察机关的申请。由禁治产人的宣告，始得成立监护，指定监护人。我国没有禁治产人制度，直接设立宣告无民事行为能力的民事程序，亦即成年人若要成为无民事行为能力人，必须首先由法院宣告无民事行为能力才能指定监护人，此处与大陆法系禁治产人制度相似。与大陆法系的禁治产人宣告制度有所不同的是，我国对于禁治产人的法定条件规定过窄仅包括精神病人参见民法通则第19条，精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。，且申请人范围也有限，仅包括近亲属或其它利害关系人参见中华人民共和国民事诉讼法第170条，申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。这使得现实中许多不属于精神病人又不能认真行使民事行为能力的人，胡乱订立合同，有害于家人或第三人，却束手无策，加之利害关系人的范围过于宽泛，使得法院的自由裁量权过大，并加重了法官对证据的审查负担，因此在将来的民法总则立法中，应对利害关系人给出一个立法上明确的定义；另外对于是否参照大陆法系由检察机关来介入申请宣告制度，是否可以通过民事行政案件监督庭来来予以承担，应是值得立法机关考虑的一个问题。二、法人制度比较法人作为民商法中除自然人外另一个重要的主体，自其成立之日起取得民事权利能力和民事行为能力，这一点大陆法系及我国立法都是予以承认的。法人的概念在立法上的确认始自德国民法典。在法国民法典颁行时期，虽然资本主义经济制度已经确立，但是毕竟生产力低下，民事合伙和商事合伙已经足够，而随着经济的发展，个人之间的信用已很难应付大规模的产业融资，因此逐渐形成了由企业向个人大规模融资，通过融资扩大生产规模，并通过返还利润的方式使投资的个人获得回报的行为。这些企业的对行为的性质及效力，带出了企业的主体资格的问题，由此也就产生了19世纪中叶在德国产生的法人本质的争论，其间有拟制说、目的财产说、实在说三种见解。（一）大陆法系法人的分类1.公法人和私法人凡依公法而设立的为公法人。如政府、政党等。凡依私法而设立的为私法人，如公司、寺院、事业团体等。2.社团法人与财团法人这是对私法人的再分类。社团法人是以社员为其成立基础的法人（人的组织体）。公司为典型。财团是以捐助财产为其基础的法人，如寺院、基金会。社团法人和财团法人的区别为：（1）成立基础不同。社团法人为人的组织体，成立的基础在人，以社员为必要；财团法人为财产的集合体，其成立的基础在财产，而无社员。同一法人不得同时成为社团及财团，已设立登记的社团不得增加办理财团登记。（2）设立人数及性质不同。社团法人的设立，须有2人以上共同发起设立，自然人或法人都可参与。财团法人的设立可以一人进行，并可以依遗嘱设立如中华民国民法典第 60条，设立财团者，应订立捐助章程。但以遗嘱捐助者，不在此限。捐助章程，应订明法人目的及所捐财产。，因此属于单独行为，法人也可以为财团法人的设立人。（3）种类及设立方式不同。社团法人可以再分为营利及公益社团两种，以营利为目的的社团，取得法人资格必须依照特别法的规定；以公益为目的的社团，在登记前应取得主管机关的许可。财团法人在性质上都属于公益性质，在登记前，应取得主管机关的许可。（4）组织不同。组织不同为两者最大的区别。社团法人以社员为其最高意思机关，为自律法人。财团法人，无意思机关，为他律法人。社团法人可由社员总会变更组织及章程，而财团法人无意思机关，因此财团之组织及其管理方法，由捐助人以捐助章程或遗嘱决定，在财团的组织不完全或重要管理方法不具备时，可由主管机关、检察官或利害关系人申请法院为对章程中的重要事项进行变更或补救，对有瑕疵的管理方法进行干预或纠正，捐助人、财团董事等不得自行变更。由此可以看出，财团法人收法律干预较多。（5）解散事由及程序不同。财团法人和社团法人在解散原因上有共同之处，如违反设立许可被撤销，资不抵债申请破产，所进行行为违背公序良俗的被强制解散。但解散事由不同之处在于，社团法人可随时以全体社员2/3以上表决通过解散社团法人；社团法人的没有依照章程所定进行时，法院可由主管机关、检察官或利害关系人的申请解散。而财团法人，因情事变更，导致财团法人目的不能实现时，主管机关可以参考捐助人的意见，变更财团法人的目的及其必要的组织甚至解散财团法人。我国法人的分类没有公法人和私法人之分，并且没有社团法人和财团法人的区别。只存在企业法人、事业单位法人、社会团体法人。在我国学说上将属于企业法人的各种公司级属于社会团体法人的各种协会、学会解释为相当于传统分类中的社团法人，而我国目前现有的社会团体登记管理条例和基金会管理条例，将各种基金会归入社会团体法人。而基金会的基础在财产，它不是人的集合，而是财产的集合，因此相当于传统分类中的财团法人梁慧星：民法总论法律出版社2001年版，第129页。第三讲：大陆法系物权制度概要大陆法系的物权制度与我国物权制度颇有渊源，在大陆法系中，以法德两国为代表，物权制度具有不同的体系，因此本讲将简要介绍大陆法系法德日及中华民国民法的物权制度。一、物权的体系物权一词为大陆法系民法术语，是民法国家重要的民事权利类型之一，与债权、知识产权相对应。物权一词在立法上第一次由1811年的奥地利民法典确认，而最有名和逻辑严密的还是1896年的德国民法典，其在“第三编”中规定了物权，并对物权的内容和体力作了严格的规范，这对后来的大陆法系各国立法有着深远影响，其后许多国家纷纷模仿，瑞士、日本民法典以及中华民国民法典都效仿德国民法典制定了物权编。一国民法的物权体系最能体现该国的财产制度以及经济社会制度的特点，因此除立法体例上有所不同外，各国的物权种类及制度也各有不同。其中德国的物权包括所有权、役权、先买权、物上负担、抵押权、土地债务、定期土地债务、动产质权和权利质权。日本民法典的物权包括：所有权、地上权、永佃权、地役权、留置权、先取特权、质权、抵押权；中华民国民法典物权包括：所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权。我国物权法的体系包括：所有权、业主的建筑物区分所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、一般抵押权、最高额抵押权、动产质权、权利质权、留置权。法国民法典在制定时并没有规定物权制度，与德国民法典相对应的物权制度散落于第二编财产及对所有权的各种限制和第三编取得财产的各种方法。体系较为混乱。法国的物权体系包括：所有权、用益权、使用权、居住权、役权、地役权、质押、优先权、抵押权。二、不同的物权变动立法主义（一）以法国为代表的债权意思主义（公示对抗主义）1概述法国作为大陆法系第一部代表资产阶级的民法典采取的是意思主义模式，即物权的变动直接来源于债的效果，无需将标的物交付或进行登记。如法国民法典第1583条规定，当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未交付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转给买受人。因此，物权的变动只需有当事人债权意思表示的一致即可，而法国同样有公示制度，不过公示仅仅产生对抗效力。采取这种立法模式的国家如日本、比利时、卢森堡等国的民法典。法国民法典颁行200来年，一直坚持债权意思主义的变动模式，而其不动产交易秩序并未因采用债权意思主义模式而陷入混乱，因此必然有其一套相应的制度维护不动产交易安全。2、法国不动产公示制度概要承上法国虽然没有采取物权的变动（主要是不动产物权）必须采取登记才能取得权利的模式，但是它也有一套自行的不动产公示制度。目前现行的不动产公示制度是1955年1月4日法令。该法令继承和确立了一套不动产公示制度：（1）不动产公示分为：登录和公告；登录用于优先权和抵押权；公告用于不动产的其他权利证书；（2）不动产公示适用于一切涉及不动产的相关行为；不仅包括不动产抵押权和优先权，而且使用于其他不动产物权的设定和转让、12年以上的租赁、司法裁判、宣告行为、扣押令等；（3）不动产登记由抵押权登记机关负责；（4）公示制度的目的在于保护第三人利益，对欠缺公示的制裁是不能对第三人产生对抗效力。综上，该法确认的不动产登记仅属于形式上的登记，即只对不动产变动只具有证明确认作用，而不决定其生效与否。即形式主义登记。（二）以德国为代表的物权形式主义（公示生效主义）1物权形式主义概述众所周知德国的物权变动模式采取的是公示生效主义，即物的变动在当事人之间取得债权合意后，动产还需采取交付、不动产需采取登记的形式（即物权合意），当事人才能产生物权变动的立法形态。该立法形态来源于萨维尼提出的物权行为学说：他认为物权变动的形式中包含着当事人关于物权变动的独立的意思表示，这个意思表示以物权的设立、移转和废止为效果意思；物权变动的意思表示，是以独立的法律事实表现出来的，作为它的结果行为，不论其效果意思还是法律依据，均不同于债权法上的原因行为。所以物权行为是一个独立的法律行为，即物权行为。德国民法典的立法者完全接受了萨维尼的物权行为理论，如其873条第1款：为转让土地所有权，为以某项权利对土地设定负担，以及为转让此种权利或对此种权利设定负担，权利人和相对人之间必须达成关于发生权利变更的合意，并必须将权利的变更登记于土地登记簿，但法律另有规定的除外。此处的合意其实即为物权的合意，及物权契约。2物权行为的三个原则（1）区分原则即物权的变动与债权的变动时两个法律事实，应当分别处理。债权的变动依据当事人之间关于债权的意思表示一致；物权的变动依据独立的物权意思加以确定。（2）形式主义原则即物权变动的意思必须依据一种客观能够认定的方式加以确定，该物权意思意思的一般方式就是不动产登记和动产的交付。（3）抽象性原则在我国又称为“无因性原则”指物权变动不受其原因行为效力制约，物权变动直接来源于当事人之间独立的物权意思，而不是债权意思，因此物权变动的结果不直接受债权意思约束。由上可以看出，德国采取的物权形式主义其本质在于将债权行为和物权行为加以区分，承认物权行为的独立性；并由此推导出物权行为的意思表示在于动产的交付或不动产的登记，动产的交付或不动产的登记是物权变动的生效要件，只有采取上述两种变动模式，才能取得物权；在没有相反证据推翻物权人所取得的物权前，是不能援用债权行为的无效或可撤销缘由来否定物权人的所取得物权的合法性。采用该种物权变动模式的国家除德国外，还有瑞士、及中华民国民法典。3德国不动产登记制度依据物权变动的形式主义，德国采取的是实质登记主义，即不动产物权的变动的有效性须要依据登记来决定。依据德国不动产登记法的规定，不动产登记由地方法院内设的不动产登记局负责不动产登记。其不动产登记行为为司法行为，具有法院初审判决的效力，因不动产登记而产生的争议可直接向上一级法院上诉。不动产登记设不动产登记簿，依照地域来实行登记，而非依照申请人的级别来划分。（三）以中国为代表的债权公示主义（略）三、时效取得制度时效取得制度是大陆法系物权制度中特有的一项制度，在此主要介绍时效取得制度的基本构成和原理。所谓时效取得指依照取得所有权的意思，公开、和平、持续地占有他人之物达到法律规定期间，从而取得物的所有权的制度。德国、瑞士、日本及中华民国民法典均有时效取得规定。取得人依此方式取得所有权而必须占有他人之物的法定期间为取得时效。不动产的时效取得分为：登记取得时效和占有取得时效两种。登记取得时效，指登记为不动产物权的权利人，在未取得不动产的实际占有的情况下，经过一定的时效期间可主张取得标的物的实际占有取得实效。占有取得时效，指非登记的实际占有不动产者，经过一定的时效期间可以主张的涂销登记权利、而将自己作为所有权人纳入等级的取得时效。动产物权的取得时效，只有占有取得时效一种，指动产的占有人自主占有达一定时间，可以主张的对抗所有权人返还请求权的一种抗辩权。时效取得的一般条件是：和平、公开、自主、持续占有达到法定时效期间。依据暴力占有、隐藏占有、他主占有、非持续占有、未达时效期间的占有，不发生时效取得的结果。时效的期间，一般有不动产和动产的区别。不动产的取得实效较长，如德国民法典中的两种不动产取得时效都是30年，而动产取得时效是20年。在一些日本、法国、台湾，取得时效期间有善意占有和恶意占有而有所不同，占有人为善意的，取得时效为10年。取得人为非善意的，瑞士民法典第662条规定为30年，中华民国民法典第76条规定为20年。如中华民国民法典第768条，以所有之意思，五年间和平公然占有他人之动产者，取得其所有权。第769条以所有之意思，二十年间和平继续占有他人未登记之不动产者，得请求登记为所有人。第770条，以所有之意思，十年间和平继续占有他人未登记之不动产，而其占有之始为善意并无过失者，得请求登记为所有人。四、顺位制度（一）顺位制度概述顺位指某一不动产的物权在不动产登记簿所记载的一系列权利所构成的顺序中占有的位置，有关这些权利实现先后顺序的法律制度，称为顺位制度。登记在先的权利，具有优先的顺位，可以绝对优先实现我国物权法第194条，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。（二）顺位制度的特征和效力1顺位主要是不动产物权的法律制度。2顺位是为不动产的限定物权设立的法律制度。3顺位由登记而生，顺位依不动产登记簿为准。顺位制度的效力：优先顺位的权利对后续顺位的权利有绝对排斥的效力；即优先顺位的权利优先实现，后续顺位的权利只有在优先顺位的权利实现后才有实现的机会；后续顺位的权利不得登记由妨害优先顺位权利内容，否则该内容无效。（三）顺位变更顺位变更及同一不动产所负担的同种性质的两个限定物权人，自愿将他们的顺位予以交换的行为。顺位变更只限于同一不动产所负担的同种性质的物权顺位，性质不同的权利，顺位不可变更。我国物权法第194条，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。（四）顺位保留所谓顺位保留，是指不动产的所有权人为将来必然产生的一项限制物权保留一个优先的顺位。当被保留顺位的限制物权产生时，经登记而直接进入优先的顺位，而不必依其成立时间被登记在后续顺位。进行顺位保留的条件是：第一，作顺位保留的权利，必须是范围特定的权利，无论是用益权还是抵押权，必须在不动产登记簿上明确限定，不能只保留不确定名称的权利顺位。第二，作顺位保留的权利是抵押权时，该抵押权所担保的债权的数额必须明确规定。第三，保留顺位的权利必须在不动产登记簿中登记。被保留顺位的权利在顺位保留阶段还不是独立的权利，而是不动产所有权的一部分，而且与不动产不可分割，不可独立地变价，不可单独被强制执行，只能由所有权人之后与取得人合意而移转给取得人。第四讲：法、德、日、台湾地区用益物权制度比较用益物权是对物的使用价值加以利用而产生的物权，为标明该用益物权人有对该物利用而排他的权利，故在大陆法系中有用益物权制度。在此特就大陆法系用益物权制度进行介绍，并能对我国的用益物权制度进行比较。一、地上权德国、日本、台湾地区都规定有地上权制度。地上权指在他人土地之上有建筑物或其他工作物或瞩目为目的，二使用其土地的限定物权。（一）地上权的特征1地上权的标的物为土地。其范围包括与土地的上下。2地上权设立的目的在于利用土地，在其上下建设工作物或种植植物。若建筑房屋，而在其周围种植花草果蔬，可视为居住的附属行为，应与永佃权相区别。（二）地上权的设立、变更和消灭地上权的设立可以依合同或遗嘱，登记后设立，即依照法律行为而设立。也可以依取得时效、继承而设立，当然在日本及中华民国民法典中还有依法律规定而发生的法定地上权。如中华民国民法典第876条，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，得声请法院定之。土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而以土地及建筑物为抵押者，如经拍卖，其土地与建筑物之拍定人各异时，适用前项之规定。日本民法典第388条，土地及土地上存在的建筑物属于同一所有人，而仅以土地或建筑物进行抵押，于拍卖时，视为抵押人设定地上权，但其地租因当事人请求，由法院予以确定。地上权的变更主要是让与、继承、实现抵押。地上权为财产权，当然可以让与和继承，自然也可以进行抵押，但债权未能清偿时，地上权因变卖、拍卖而变更。地上权的消灭主要有：地上权约定的存续期间已到期，土地所有权收回地上权、地上权人抛弃地上权。（三）地上权与永佃权的区别在日本、我国台湾因农业用地的需要，有佃户的存在，而在立法当时，设立了永佃权。永佃权和地上权都属于用益物权，都是为利用他人之土地而设立，作为财产权都可以抵押等特点。但二者之间又有如下区别：1设立目的不同。地上权以在他人土地上设立建筑物或其它工作物或竹木为主，而永佃权则以在他人土地上为耕作或畜牧为目的。2是否支付地租不同。地上权人不以向土地所有人支付地租为要件，而永佃权人则以向土地所有权人支付地租为必要；3可否转租不同。地上权人可以将土地出租给他人，而永佃权人则不能转租土地。4是否有期限限制。地上权没有期限上的限制，土地利用人可以与土地所有权人约定地上权的存续期间也可以不约定。永佃权为永久无期限，若有期限则视为租赁，适用关于租赁的规定。5租金的减免。地上权人因不可抗力，不能使用土地，不得请求减免租金。而永佃权人因不可抗力，只是收益减少或没有收益的，可请求减免佃租。二、用益权（一）用益权概述用益权的概念不用于用益物权。用益权在制度上主要存在于德国、法国和瑞士等欧洲国家。用益权指，为利用物之价值，对物享有占有、使用、收益的限定物权。（二）用益权的特征根据上述三国的民法规定来看，用益权具有如下特征：1用益权的客体为动产、权利和不动产。2用益权有法定最长期限的限制。如意大利民法典规定，用益权的最长期限以用益权人的终身为限，为法人设立的用益权不得超过30年。3用益权转让受到限制，自然人设定的用益权不得转让，而法人、商事合伙设定的用益权可以转让。三、永佃权（一）永佃权的涵义永佃权制度主要存在于日本、我国台湾地区。永佃权指以支付佃租为代价，永久地在他人土地上为耕作或畜牧的权利。永佃权的设立带有一定的封建色彩，为满足农民耕作获益而无土地的需求，上述地区规定可以在地主拥有的土地之上，由佃农在其上耕作获益后，交纳佃租换取永久耕作的权利，以保障佃农的基本生活来源和日常需求。（二）永佃权的特征1永佃权是存在于他人土地上的物权。永佃权只能以土地为标的，不能以建筑物为标的。2永佃权以耕作或畜牧为目的。永佃权是利用他人土地进行耕作或畜牧，因此属于用益物权。但如果在耕作或畜牧的必要范围内，在土地上建造供农作、养殖使用的建筑物，不能认为超越永佃权的范围。3永佃权