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试论国际投资中间接征收的认定摘要 关于间接投资的认定到目前为止仍然没有统一的标准和做法，在理论界也是众说纷纭，本文以平安公司诉比利时政府案为例，分析了间接征收认定的构成要件、认定标准、辅助参考因素和比例原则的适用。认为要综合考虑构成要件、认定标准、辅助因素以及比例原则来认定间接征收。 关键词 间接征收 认定标准 比例原则 一、案情介绍 20XX年11月27日，平安公司以每股19.05欧元的价格买入富通集团9501万股股份，总价达18.1亿欧元，约合富通总股本的4.18%，成为其第一大单一股东。之后平安公司不断增加持股量，截至20XX年6月30日，平安公司分别以二级市场买入、参与配售等方式，共计持有富通1.21亿股，合计成本为人民币238.74亿元。 受金融危机的影响富通股价暴跌，截至20XX年10月15日，富通股价已经狂泻至1.16欧元，以此计算平安亏损已超过227.90亿元。平安公司为了挽回损失没有像以往的中国企业似的选择沉默，而是积极地通过各种方式甚至求助于中国商务部和外交部与比利时政府进行协商，但经过三年多的努力，仍然没有结果，平安公司最终决定用一纸诉状把比利时政府推向被告席。目前，世界银行投资争端解决国际中心已经受理了平安公司的请求，其案件号是ICSIDCaseNo.ARB/12/29，案件正处在仲裁庭组成阶段。 二、间接征收的构成要件及其认定 间接征收是指虽然没有直接转移或剥夺投资者的财产权，但效果等同于直接征收，或称与征收“任何类似的其他措施”、与征收“效果相同的其他措施”。有形财产是间接征收的对象，在这一点上大家都没有任何争议，但间接征收的对象是否包括无形财产如契约权利、工业产权等还不是十分明确。然而，由于现在大多数双边投资条约对投资定义时都包括了无形财产，因此，知识产权和契约权利可以成为间接征收的对象。 （一）间接征收的构成要件 根据中华人民共和国政府和比利时、卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定（以下简称“协定”）第四条的规定，要构成征收或国有化必须满足四个条件，即出于公共利益的考虑；符合法律程序；平等无歧视；给予公正有效的补偿。对于公共利益的认定各个国家出于自己国家利益的考虑会有不同的看法，总得来讲公共利益是“一定社会条件下或特定范围内不特定多数主体利益相一致的方面”，包括社会利益、环境利益、经济利益等。在比利时政府对富通集团国有化的过程中就是出于经济利益的考虑，为了避免金融危机对比利时的经济带来大的冲击以比利时国民的投资利益，政府才决定采取国有化措施。符合法律程序，要求征收或国有化的过程既要符合国内法的规定，也要符合双边投资协定和国际条约的规定。平等无歧视，在“协定”第三条有统一的规定是指要求在征收时给予投资者以国民待遇和最惠国待遇。“协定”第四条第三款规定：“该等补偿应等于在采取措施或措施公开之日投资的实际价值。”中比双边投资协定中对间接征收中的补偿应是以实际损失为基础的。 （二）间接征收的认定标准 在认定间接征收方面，根据对特定政府措施的“效果”与“目的”的不同理解，西方学者提出了三种基本判断标准，即纯粹效果标准、目的标准及效果与目的兼顾标准。 纯粹效果标准说，认为区分管制措施与征收措施时应该完全根据特定政府措施的效果，尤其要根据对投资的干预程度来判定。目的标准说认为在某些情形下，具备正当的公共目的本身足以认为政府措施正常地行使“治安权”，并且不构成征收，因而不管对投资产生的效果多么巨大，政府无须给予补偿。效果与目的兼顾标准说认为在认定有关管制措施是否构成间接征收时，应该综合考虑各种情况，即既要考虑采取特定管制措施的效果也要考虑采取该措施的目的。 目前在国际仲裁实践中各种学说的判例都曾出现过，具体应该适应哪个标准来判断比利时对富通集团的国有化行为应该由仲裁员根据案件发生时的具体情况来决定。纯粹效果标准显然有利于平安公司，而不利于比利时，但该标准与目的标准相比具有更加确定性和客观性；而目的标准更加有利于比利时，而不利于平安公司，但在私有财产神圣不可侵犯的精神为逐渐为各国接受的情况下，简单地把公共利益作为政府措施免于承担法律责任的借口并不适当，也不符合多数国家的国内立法实践；目的与效果兼顾的标准来判定有机地平衡了东道国和投资者的利益，比较具有实际操作性，所以笔者也赞成采用目的与效果兼顾标准来判定比利时政府对富通集团征收问题。 （三）间接征收认定的辅助考虑因素 在认定间接征收时除了考虑间接征收的四要件和三标准之外，各仲裁庭还考虑其他因素，如政府行为的干涉程度、政府行为对投资者合理预期的影响、干涉持续的时间等。 1.政府行为的干涉性程度 政府行为对投资者的财产干涉，要达到对投资者的财产权益产生实质影响的程度。大多数仲裁裁决将政府行为导致的严重的经济影响作为考虑是否成立间接征收的一个重要因素。政府行为没有从本质上剥夺全部或大部分财产的经济价值时，国际仲裁庭通常拒绝认定成立间接征收，因此并不是任何对财产权的限制都成立征收的。 2.政府行为对投资者合理预期的影响 一般来说，国家起初都会对某投资活动给予肯定，但随后若间接征收了外国投资，则投资者有理由认为构成间接征收的政府行为损害了投资者的合理预期。 3.政府行为的持续时间 在认定间接征收时还要考虑政府行为的持续时间，政府对投资者权利的剥夺通常要在一定程度上持续一段时间，而不是临时的才能认定对投资者的财产权益造成实质影响。 4.比例原则在间接征收认定中的适用 比例原则的基本含义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实习行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。 三、比利时政府对富通措施的认定 通过最初的案例介绍我们知道了，比利时政府收购了富通集团的全部的银行业务，并在随后将其银行业务75%的股权卖给了巴黎银行，就该措施的性质在比利时政府和平安公司之间产生了分歧，其中比利时政府认为该措施构成了临时性政府管制措施而平安公司则认为该措施时间接征收，由于在这一点及补偿问题上二者打不成一致，才发生了本文上面提到的平安公司把比利时政府诉到世界银行投资争端国际解决中心一幕。笔者将基于以上分析，来试图来认定比利时政府对富通集团措施的性质。 （一）基于间接征收的构成要件 比利时政府购买了富通集团在比利时全部的银行业务，其主张是基于国内的金融安全及大多数股民利益的考虑而不得以才采取的措施，在这个过程中比利时政府的很多决策是违背了股东的意见，作为第一大单一股东的中国平安，在很多重要决策时都没有接到及时地通知。事后比利时政府把富通集团银行业务的75%的股权卖给了巴黎银行，并且也对欧盟境内投资者给予了补偿，但却没有同样补偿平安公司。 比利时政府的这些行为让我们琢磨不定，但可以肯定的一点是其行为违背了中比双边投资协定第四条的规定。其行为没有征得股东大会的同意，甚至对投资者都没有进行及时有效的通知；其给予欧盟境内的投资一定的补偿而没有对欧盟境外的平安公司进行补偿，违反了平等无歧视的规定；还有第四条规定要对投资者的补偿不应该不合理地延迟，实际上比利时政府至今仍未给予平安公司补偿。由此我们至少可以认定比利时政府的行为是一种违法的征收行为。 （二）基于间接征收的认定标准 根据上文的分析我们知道间接征收有三个认定标准。就单纯的效果标准来看，比利时政府的行为导致平安公司的损失达到220多亿人民币而且几乎不存在任何收回投资的可能性，因此可以认定虽然比利时政府并没有直接征收平安公司的财产，但已经对其投资利益造成了不可挽回的损失，所以可以认定为间接投资。而就单独目的效果而言，比利时政府宣称是为了维护金融安全和多数股民的利益，因此比利时政府的行为也是出于公共利益的考虑的，也能认定为是间接投资。当然就大多学者都支持的效果与目的兼顾标准来讲，比利时政府的行为是政府出于公共利益而为的，而且对平安公司的财产已经造成了实质性损失，因此也是可以认定为是间接征收的。 （三）基于其他辅助考虑因素 比利时政府的行为从对投资者影响程度上来看，已经对平安公司的财产造成了实质性损害，并且这种损害是不可能挽回的；从投资者的合理预期来看，中比双方双边投资协定不应随意征收投资者的财产，而比利时政府的这一做法也违背了投资者的合理预期。 （四）基于比例原则 比例原则要求要综合考虑行政目标和对相对人的影响，世界其他国家金融机构在应对金融危机时政府并没有干预太多，更没有像比利时政府似的对富通银行采取全盘收购的措施。最终，比利时政府却因为此次收购行为获利，而作为股东的平安公司却受到了巨大的损失，政府的行为完全违背了比例原则。 综合以上分析我们可以看出，即使在国际实践中对间接征收仍没有一个统一的认定标准和一个为大家普遍接受的做法，但笔者认为在认定间接征收时要根据案件的具体情况综合考虑各种因素，具体来讲从四个构成要件，三个认定标准，多个辅助考虑因素，一个比例原则来入手，具体情况具体分析来确定资本输入国政府对投资者的行为是否构成间接征收。首先要从某一行为是否符合间接征收的构成要件入手，若政府的行为都