辩护人委托权与自己决定.doc

辩护人委托权与自己决定 序言在此论述的是辩护方针应该由谁决定的问题。我曾就此问题进行过多次的论述。其中论述了辩护方针基本上应该由委托人自己(即犯罪嫌疑人、被告人)决定的宗旨。这里，在论述以上要点的基础上，以由委托人决定的观点而可能产生的问题为中心进行探讨。一、谁决定辩护方针(一)关于在刑事辩护中的委托人和律师之间的关系，可以分为两大观点进行比较。一个是监护人式的辩护观。它是指辩护人作为犯罪嫌疑人、被告人的保护者，应该客观地看问题，并采取能够取得最好结果的行动。按照这种观点，辩护的方针基本上应该是由作为专家的律师来决定。另一个可以说是代理人式的辩护观。依据此辩护观，辩护人的任务是帮助委托人，以最大限度地实现委托人的希望为目标。其结果，辩护的方针基本上应该是由委托人本人决定。日本的律师一般是站在哪个观点上并不是简单能够说清楚的。但是，关于这个问题可以通过比较日本、美国的律师协会的公式规范所表明的是什么样的方针作为参考。美国司法协会的律师业务标准规则的第一章规定的是委托人和法律专家的关系。其中的12条“代理的范围”(a)款规定：“律师必须遵从委托人有关代理目的的决定，同时，就有关实现代理目的的手段，也必须与委托人协商。刑事案件中，有关律师进行怎样的答辩，是否放弃陪审裁判，以及委托人是否作证的问题，律师都必须遵从委托人与律师协商后所作的决定。”与此相反，日本律师联合会的律师伦理的第三章规定了“与委托人的关系上的纪律”。第三章中的第一条即全文的第18条(与委托人的关系上的自由和独立)作了以下的规定：“律师在受理及处理案件的过程中，必须努力保持自由并且独立的立场。”律师伦理中，对于应该尊重委托人的决定没有明文的规定。通过以上对比可以看出，与美国的律师伦理重视委托人自身的决定不同，日本在这方面强调律师独立于委托人的独立性，也就推断出，在日本，更为权威的是监护人式的辩护观。(二)案件当事人的自己决定不言而喻，刑事程序的结果不是归属于辩护人，而是归属于犯罪嫌疑人、被告人。被判有罪进监狱的是被告人而不是辩护人。同时，案件的当事人除诉的正式结果以外，还要承受各种各样的压力与损失。例如：未决刑事拘留的长短、因审判而承受的经济和心理上的压力、诉讼对家庭的影响等等。这些要因的轻重如果不是本人就无法作出判断，不能由辩护人来决定。在大多数的情况下，犯罪嫌疑人、被告人当然不会是自己希望参与刑事诉讼。但是，刑事诉讼的过程是以没有该刑事诉讼程序就不能处以刑罚作为条件来保障犯罪嫌疑人、被告人。从这个意义上讲，刑事诉讼是为了犯罪嫌疑人、被告人，他们是刑事诉讼的利用者。作为辩护人的律师本身，既是司法制度的一个组成部分，同时又站在与犯罪嫌疑人、被告人最接近的立场上，肩负着帮助犯罪嫌疑人、被告人利用司法制度的任务。犯罪嫌疑人、被告人在法律的范围内可以选择司法制度的利用方法，辩护人则是处于应该帮助他们的立场。一个人成为被搜查或者被起诉的对象，是人在人生中面临的严重状况，对此应如何应对，基本上应该是交由那个人自己决定的事项。如果是这样，那么辩护方针的决定权基本上不应该是律师，而应该是作为委托人的犯罪嫌疑人、被告人。这样的以委托人为中心的辩护人形态，在刑事程序中是尊重犯罪嫌疑人、被告人的自己决定权的象征。辩护人的地位是为了保护犯罪嫌疑人、被告人的利益。因此，没有被赋予违反其利益而行动的义务。不过，什么才是委托人的利益通常只能是由委托人本人自己决定。二、辩护人制度与犯罪嫌疑人、被告人的自己决定关于委托人与辩护人的关系的上述理解是否符合现行的法制有几个问题。(一)刑事诉讼法第289条规定了必要的辩护制度，不论被告人的意思如何，强制接受辩护人辩护。如果辩护的方针由被告人的自己决定应该被尊重的话，就会产生这样的疑问，即究竟要不要辩护人难道不也应该由本人来决定吗?实际上，在美国违反被告人的意思强制其接受辩护人的辩护是违反宪法的。Faretta案件的判决(Faretta v.California，422 U.S.806(1975)的法庭意见，对于美国宪法修正第6条的解释，采用了保障接受辩护人援助的权利，是以自己辩护的被告人权利为前提。法庭意见认为，强制辩护人辩护的性质，是否认了修正第6条作为保障权利的个人权利。它虽然没有使用自己决定权这个词语，但是与辩护人委托权是在自己决定权之下大致相同的意思。日本宪法第37条第3款也被认为是以被告人有自己的防御权作为当然的前提。例如，同条第2款规定，询问证人权是被告人的权利，而不是辩护人的权利。如果是这样的话，在日本也就有可能产生必要的辩护制度是否违反宪法的疑问。但是，在日本，必要的辩护制度并不一定被认为违反宪法，这是由日、美辩护人的地位不同所决定的。在美国，有辩护人的情况下，审判中多数的诉讼行为由辩护人独占是很一般的。传问证人、询问证人、辩论等权利都只由辩护人行使。被告人除站在证言台上作证以外，没有发言的机会。这意味着，如果有辩护人，被告人在法庭上就无法直接主张其想说的。与此相反，日本的制度是，即使有辩护人，被告人也保留了大部分诉讼行为的权利。即使辩护人的独立行为权被承认的情况下，与之相匹敌，被告人也拥有权利。因此，即使被强制选任了辩护人，被告人可以自己说自己想说的，能够贯彻自己的防御方针。这样一来，强制选任辩护人不能说直接侵害被告人的自己防御权。(二)现在的国选辩护人的选任方式中，由被告人选择律师的权利没有被承认，也会产生是否侵害关于辩护的自己决定权问题。为了建立委托人和律师的信赖关系，在公选辩护时，确实也希望能够由利用者选择律师。但是，即使是私选辩护人，也不能保障委托人自己希望的律师一定能够接受委任。因此，不能保障被告人的律师选择权也不能说是违反宪法第37条第3款。(三)刑事诉讼法规定的以辩护人作为行为主体的部分中，说明了辩护人有固有权或者独立代理权。这些姑且称为辩护人的独立行为权。这样的独立行为权，被认为即使是违反了被告人的意思，也可以行使。但是，这与由委托人决定辩护方针的观点相抵触。特别是如果本人本来就不希望由法院选任辩护人，他却违反本人的意思无限制的追求防御方针，就有可能导致实质上侵害被告人自身的防御权的结果。作为要使这样的独立行为权的行使正当化的一个理由，说是为了保护被告人的客观上的利益需要。但是，这样专断的态度必将导致否定防御的自己决定权。另一个可以考虑的论理是实现公益。最高法院认为，必要的辩护制度的目的是与保护被告人的利益相配合，“期待公判审理的公正，进而为了确保国家刑罚权的公正行使的制度”。(最高裁判所决定平成7327最高裁判所刑事裁判例集第49卷第3号第525页、最高裁判所判决昭和231030最高裁判所刑事裁判例集第2卷第11号第1435页)。如果站在这样的辩护目的观上，譬如为了避免错误的有罪判决，辩护人违反被告人的意思而进行的诉讼活动似乎是合法化了，正如同即使违反被告人的意思，也可以强制接受公开审理一样。上述观点需要注意的是期待辩护人的公益保护作用。的确，作为法律专家的律师应该用心让冤枉的人不受有罪判决的冤枉，或者使刑事程序合理地进行。但是，委托人没有违法的利益与公益相反时，优先公益难道不是违反律师的作用吗?律师必须追求委托人的利益直到法律准许的限度为止。譬如，从律师的角度来看也认为存在无罪判决可能性的案件，由于被告人不能忍受长时间持续的未判决前的羁押，可能愿意承认罪行以期望缓行的判决。在这种情况下，律师应该也可以劝其主张无罪。但是，如果委托人只是希望早点解脱被羁押的状况，就不能强制其进行争辩。这是因为防止错误的有罪判决的社会利益不能优先于委托人的利益。因此，即使承认辩护人的公益保护的作用，也不能因此使违反委托人的意思的独立行为权的行使无条件的合法化，使其合法化的情况只能是后面论述的例外情况。三、委托人中心的辩护观可能产生的问题如果要实行委托人中心的辩护观，可以预想到几个问题。(1)什么是不违背本人的客观利益;(2)如何认识律师伦理上的制约;(3)自己决定权本身有无极限，等等。(一)首先，委托人作出不合理的选择，可能对本人不利。为了防止这样的事情发生，律师必须发表充分的意见。让委托人决定方针的原则，并不是什么事情都是从开始就按照委托人的喜好进行的意思。作为专家的律师必须提出认为是最佳的选择，并说明与其他选择之间的得失。其结果，律师与委托人的意见一致的情况一般都比较多。诚信的律师应该想为委托人带来最好的结果。因此，最终依照委托人的决定的原则具有促进委托人与律师间的意见沟通的效果。与此同时，也应具有提升对于辩护委托人的满足感的效果。律师的说明与委托人的选择之间的关系，应成为提出建议的基础。如果将这种辩护人的应有的状态理想化，它既不是监护人，也不是代理人，可以说是陪伴式的辩护人状态。律师对这些详尽地进行了说明后，本人的选择，即使客观上不是最好的道路，也应该听任本人的选择。(二)即使尊重委托人的选择，也存在着辩护人在伦理上到底到什么地步的行为可以是被允许的问题。我的假说如果最简单地说，就是在考虑这种问题的时候，基本的标准必定是委托人期待的行为对于委托人本人来说能合法进行。比如，真的犯人否认自己的犯罪行为对于其本人来说是合法的，虽然辩护人也可以主张无罪，但是，对本人来说，作伪证的行为也是违法的，因此，辩护人就不能主张无罪。辩护人在委托人希望的主张与事件没有关联性，或者诉讼法上不可能的情况下，也没有必要按照委托人的希望行动。(三)再者，委托人自己决定权的界限也是个问题。重大的案件中，在本人的判断能力有问题的情况下，辩护人完成监护的任务是合法的。例如，可以违反本人的愿望申请精神鉴定。因为这种情况下让本人负责选择后的结果反而是不公正的。其次，死刑案件的情况会有问题。在以前的论文里，我阐述了有适用死刑的可能性的情况下，辩护人即使违反委托人的意思也可以为了避免死刑而采取必要的行为的想法。其论据是因为选择死的权力是不被承认的。但重新考虑后问题并不是那么简单。比如按照宗教的信仰拒绝输血者的事例，最高法院判定关于手术中输血的可能性，医生违反说明义务，侵害了患者的自己决定权(最高裁判所判决平成12229最高裁判所民事裁判例集第54卷第2号第582页)。根据原判决(东京高等裁判所判决平成1029高等裁判所民事裁判例集第51卷第1号第1页)的认定，患者因患有肝癌，如果不手术只能活一年左右，而且实际进行的输血是医学上必要的。如果像这种情况患者的意思决定的自由都应该被尊重的话，就好像是辩护人也必须尊重可能被判死刑的被告人想死的想法。如果是这样，比如为了得到有利的情况证明而传唤证人也就变为是违反被告人的意思而不能做的了。这种情况下，为了能够合法的行使辩护人的独立行为权，可以考虑对病死与死刑的不同进行说明。不应该被判死刑的人被判处死刑是社会的非正义，即使是其本人所期望的也不能使其想法合法化。但是，这时的被告人对于死刑的适用不予争辩的选择是不违法的。这时，辩护人如果以避免社会的非正义的目的进行行动，就是公益优先于委托人的利益，违反了律师的职责。这种情况的解决方法恐怕只能从保护委托人利益的辩护人的职责中找到。一般的情况下，什么是委托人的利益必须由本人决定。但是，被处死刑是丧失自己决定的基础，对于被告人来说是绝对的损失。因此，只要辩护人认为有避免死刑的可能性，准备接受死刑的委托人的希望就可以视为是违反本人利益的。如果是这样，委托人希望被判处死刑的情况下，辩护人违反委托人的意思也应该是被允许的。更进一步地说，关于诉讼技术上日常性的问题也有是否都应该将委托人的决定优先的问题。比如，对于某证人是否提问题这一技术上的问题，可以推定一般的委托人都会委托给辩护人决定。作为律师也是不在某种程度上被委托就不好工作。作为实际问题，没有每个问题都询问委托人意向的宽裕时间，这样的情况比较多。另外，即使辩护人没有提的问题，被告人也可以自己提问，因此，委托人希望的事情没有必要全由辩护人来提问。但是，现行法律就像对传闻证据的同意一样，关于技术上的问题也是被告人本人的意思优先于辩护人的(最高裁判所判决昭和271219最高裁判所刑事裁判例集第6卷第11号第1329页、大阪高级裁判所判决平成81127判例时报第1603号第151页等)。这样，就诉讼技术上的事项也是重要的问题应尽可能的向委托人进行说明。违反本人明确表示的意思而进行的活动，一般是不应该被合法化的。有关辩护人的回避(刑事诉讼法第21条第2款)和上诉(刑事诉讼法第356条)的条文是把不能违背本人明确表示的意思作为诉讼行为的有效要件的特别规定。除此之外的行为也是作为辩护人的行为规范，有必要尊重本人的意思。四、为了保障自己决定的条件辩护人委托权的保障有通过专家提出建议帮助犯罪嫌疑人、被告人自己决定的目的。在犯罪嫌疑人阶段，对于没有财力的犯罪嫌疑人，有获得辩护人的权利但不被保障，使犯罪嫌疑人的自己决定非常困难。即使获得辩护人的时候，如果没有进行充分的证据开示，辩护人也很难给予适当的建议。而且，在实际的运用中，犯罪的责任有争议的人必须对未判决前的羁押等的巨大负担有精神准备。因此，特别是在可能判处比较轻刑罚的案件中，律师越是正确地说明预计的程序，越有可能造成即使是冤枉的人也认为不争辩有利这样的结果。这也是制约犯罪嫌疑人、被告人的自己决定的重要原因。但是，不论在怎样的被制约的条件下，犯罪嫌疑人、被告人也必须自己进行决定。委托人才是当事人，辩护人应该在可能的限度内帮助其进行自己决定。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的宪法、民族区域自治法第5条以及刑法第90条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力全面限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路