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一受贿罪朱永林受贿案如何认定以合作投资房产名义收受贿赂（一）、基本案情 被告人朱永林，男，1962年8月13日出生，原系浙江省湖州市吴兴区织里镇政府机关工作人员。自2005年3月起担任湖州市吴兴区环渚乡副乡长，分管城建、土管等工作；自2008年起担任湖州市吴兴区织里镇副镇长。因涉嫌犯受贿罪于2009年6月9日被逮捕。 浙江省湖州市吴兴区人民检察院以被告人朱永林犯受贿罪，向湖州市吴兴区人民法院提起公诉。 被告人朱永林提出其与苏四荣合作投资购买商务楼是正常的投资行为，自己有实际出资，不是受贿。其辩护人提出，认定朱永林未实际出资50万元与事实不符，朱永林所收款项属于投资收益，不属于受贿。 浙江省湖州市吴兴区人民法院经公开审理查明： 2004年10月，湖州市政府决定对位于湖州市环渚乡西白鱼潭地块进行城建项目开发，开发商为日月置业有限公司（以下简称日月公司），环渚乡政府成立拆迁小组，并由被告人朱永林负责整个拆迁工作，苏四荣实际所有的融达公司整体厂房也在拆迁范围内。后苏四荣因拆迁赔偿数额问题与日月公司发生分歧，经朱永林和朱海毛（时任环渚乡党委书记，另案处理）多次与日月公司沟通，最后确定赔偿总额为人民币（以下币种均为人民币）240万元。苏四荣为感谢朱永林和朱海毛在融达公司拆迁补偿中的帮助，提出朱永林和朱海毛日后购房时各补贴30万元，朱永林及朱海毛均未拒绝。 2006年四五月，苏四荣有意购买日月城小区22号商务楼，请时任环渚乡副乡长的朱永林出面与日月公司谈价，并最终谈定价格为1280万元，苏四荣与日月公司口头约定预付定金100万元。为感谢朱永林在融达公司拆迁过程中的帮忙和购买商务楼过程中在谈定价钱上的帮助，苏四荣同意朱永林参与购买该房产转手获利，并约定每人出资50%。2007年4月28日，苏四荣向日月公司缴纳了第一笔定金60万元（朱永林未付，而是让苏四荣帮其垫付30万元）。5月初，苏四荣联系了买家邱小根，商定由邱小根在1280万元的基础上加价180万元购买该商务楼。因邱小根暂时无现金支付，而苏四荣已交纳定金60万元，故由邱小根出具了60万元的借条。5月10日，朱永林向苏四荣支付了由苏四荣垫付的30万元定金。5月16日，苏四荣出面与日月公司办理了认购手续，认购人为苏四荣和朱永林，朱永林的名字由苏四荣代签。根据约定，苏四荣和朱永林尚有40万元定金没有支付。日月公司向苏四荣催款。7月18日，苏四荣又向日月公司缴纳了40万元，朱永林仍未支付其中的50%，即20万元。因朱永林不断向苏四荣、邱小根催讨本金和溢价款，10月22日、Il月1日苏四荣分别支付给朱永林20万元和30万元。2007年l1月起，邱小根陆续向苏四荣支付房款和溢价款。至案发时，朱永林实际收到现金共计110万元。 另外，2005年至2006年，被告人朱永林利用职务之便，分别收受苏四荣、邱新明等6人现金共计56000元以及手机、礼卡等财物，合计价值80 580元。案发后，朱永林退出赃款10万元。 浙江省湖州市吴兴区人民法院认为，被告人朱永林身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财共计580580元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。苏四荣在融达公司拆迁赔偿中得到了朱永林的帮助，朱永林还利用职务之便，出面为苏四荣与日月公司谈定了较低的价格，朱永林是在下家邱小根决定加价180万元购买该商务楼的情况下，才拿出30万元；之后，又由苏四荣一人支付了剩余的定金40万元，且在苏四荣未从邱小根处拿到购房款的情况下，由苏四荣向朱永林支付本金和利润，其行为符合受贿罪权钱交易的本质。受贿数额以被告人朱永林未实际出资的50万元认定，其余款项属于犯罪所得孳息，应予没收。案发后，被告人朱永林退缴了部分赃款，酌情从轻处罚。依照中华人民共和国刑法第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第九十三条第一款，第六十四条之规定，判决如下： 被告人朱永林犯受贿罪，判处有期徒刑十三年；暂扣于湖州市吴兴区人民检察院的赃款人民币十万元，予以追缴并上缴国库；其余违法所得人民币七十八万零五百八十元，继续予以追缴。 一审宣判后，被告人朱永林不服，提出上诉。 湖州市中级人民法院经审理后认为，朱永林身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪。朱永林和苏四荣名义上是共同投资，实质上是权钱交易，应以受贿论处。据此裁定驳回上诉，维持原判。 （二）、主要问题 1利用职务便利为他人谋取利益后，参与“合作”投资房产有部分出资行为但不承担投资风险，在项目获得利润后收受投资本金和收益的，是否构成受贿罪？ 2以“合作投资”为名实际由他人出资构成受贿犯罪的，如何认定受贿数额？ （三）、裁判理由 利用职务便利为他人谋取利益后，仅有投资之名但不承担投资风险，在项目获得利润后收受投资本金和收益的，应认定为受贿 被告人朱永林与苏四荣一起购买日月城小区22号商务楼，然后加价180万元卖给邱小根，朱永林因此共收受110万余元，其中投资50万元，其余为投资收益。关于该行为是否构成受贿罪，有两种意见：第一种意见即公诉机关的指控意见，认为朱永林的行为构成受贿罪；第二种意见即被告人和辩护人的辩护意见，认为朱永林与苏四荣合作投资商务楼，系正常的投资行为，且朱永林有实际出资，其行为不构成受贿罪。 我们同意第一种意见：具体理由如下： 1朱永林利用职务便利，为苏四荣谋取利益，具备了受贿罪的前提条件。受贿罪的客观方面表现为两种情况：一种是行为人利用职务上的便利，索取他人财物；另一种是行为人利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益。前者为索贿，后者为普通受贿。本案中，开发商日月公司对环渚乡西白鱼潭地块进行城建开发，朱永林身为湖州市吴兴区织里镇政府机关的工作人员，负责拆迁工作。朱永林为苏四荣厂房的赔偿数额问题，利用自身职务便利，与日月公司进行协商，经过多次谈判，最终确定赔偿数额。朱永林与苏四荣等人经过协商，还借用他人姓名，与苏四荣签订虚假的房屋转让协议，以达到在拆迁时享受安置房的目的，虽然未能得逞，但在最终的安置补偿中，苏四荣所在的融达公司通过签订虚假协议得到了240万元的赔偿。因此，朱永林已经实施了利用职务上的便利为他人谋取利益的行为。 2朱永林以“合作投资”为名，却未实际投资，在项目获得利润后收受“合作者”苏四荣的投资本金，属于非法收受他人财物。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，以合作开办公司或者进行合作投资的名义收受他人财物，是近几年来司法实践中出现的新情况。对此种情形能否认定为收受贿赂或索取贿赂，2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称意见）明确规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处；国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。据此，以合作开办公司或者进行其他合作投资的名义收受财物，是否构成受贿，关键在于国家工作人员本人有无实际出资。 本案中，从表面来看，朱永林曾经付给苏四荣30万元，但实质上，其在合作投资房产中并未出资，也未参与管理和经营，更未承担投资风险，其行为不属于真正意义上的出资合作投资行为。 第一，朱永林未按约出资（交付定金）。日月公司与苏四荣约定，购房须付定金100万元。虽然苏四荣与朱永林就投资房产约定每人出资50%，但朱永林没有按约支付定金，第一笔定金60万元，全部由苏四荣支付，第二笔定金40万元也全部由苏四荣支付。 第二，朱永林与日月公司谈价格的行为不属于合作投资中的管理、经营行为。苏四荣有意购买日月公司的日月城小区22号商务楼，让朱永林（时任环渚乡副乡长）出面与日月公司谈价，最终确定价格为1280万元。朱永林在与苏四荣合作投资之前，已谈定了购房价格，而且朱永林是利用自己的身份为苏四荣购买房产取得较低的价格，该行为不属于合作投资中的管理、经营行为。 第三，朱永林虽然向苏四荣支付由苏四荣垫付的30万元，但是在苏四荣已找到下家邱小根，并谈妥由邱小根加价180万元购买房产之后支付的。因此，朱永林在合作投资中的出资行为是不承担投资风险的，其在已经明确可以取得巨额利润时，才给付苏四荣“垫付款”。当邱小根因资金短缺，未能及时支付苏四荣相应的款项时，朱永林又多次向苏四荣催讨并得到“本金”和“利润”。朱永林的“出资”不符合投资的本质，其从苏四荣处要回的投资款性质上属于非法收受他人财物，而其所谓的“利润”也不是“也资”的合法收入。 3朱永林主观上具有受贿的故意。本案中，苏四荣在日月公司陆续支付240万元补偿款后，为感谢朱永林、朱海毛的帮助，提出对朱永林、朱海毛日后购房时各补贴30万元，朱永林未予拒绝。之后，苏四荣看到日月城商务楼比较好，认为如果买得便宜肯定有钱赚，于是想借机分给朱永林利润，以感谢朱永林的帮助。通过朱永林与日月公司谈价，苏四荣以较低的价格购得商务楼，从而转手倒卖获利。朱永林明知苏四荣与其“共同投资”、分享利润，是感谢其曾经利用职务上的便利为苏四荣谋取利益，仍多次向苏四荣催要“利润”款，符合权钱交易的本质特征。 以“合作投资”为名实际由他人出资的，受贿数额应为他人给国家工作人员的出资额 本案中，对如何认定受贿数额，有三种意见：第一种意见认为，应认定为80万元。被告人一共拿到110万元，扣除事先曾拿出的30万元，所获的利润80万元应认定为受贿数额。第二种意见认为，应认定为50万元。按照约定，被告人朱永林应出资50万元，其并未按约实际出资，应以其出资额50万元认定受贿数额。第三种意见认为，应认定为20万元。第一笔定金60万元的50（即30万元），由苏四荣垫付，朱永林事后已返还，故不能认定为受贿数额；朱永林未支付第二笔定金40万元的50%（即20万元），应认定为受贿数额。 我们认为，朱永林的受贿数额应认定为50万元。理由如下： 1意见第三条第一款明确规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。本案中，朱永林从苏四荣处共收受110万元，其中50万元是苏四荣为朱永林支付的“合作”资金，其余60万元是“投资”所得利润，故朱永林受贿数额应为50万元。第一种意见认定受贿数额为80万元，将犯罪所得收益也作为受贿数额的一部分，与意见规定不符。朱永林所得的60万元利润作为犯罪所得的收益，应予追缴，并在量刑时酌情考虑，但不能认定为受贿数额。 2朱永林曾经付给苏四荣的30万元不应从受贿总额中扣除，因此，受贿数额不应认定为20万元。如前所述，朱永林返还给苏四荣30万元定金时，苏四荣与下家邱小根已谈妥加价转卖，邱小根还写下欠朱永林60万元的欠条，之后朱永林才拿出30万元。因此，朱永林是在毫无投资风险的情况下拿出30万元的。此时朱永林出资的30万元，不能认定为投资。之后，在苏四荣尚未实际拿到利润款时，朱永林又从苏四荣处将30万元要回，并拿到了另外实际未出资的20万元投资款。朱永林所支付的30万元，不符合投资款在投资中承担风险的本质特征，实质上是苏四荣为感谢朱永林而给予的好处费。另外，从行贿方的主观故意来看，双方行贿的数额也是以出资额即50万元为基础的。 综上，一审、二审法院以受贿罪对朱永林判处有期徒刑十三年是适当的。（撰稿：浙江省湖州市中级人民法院 陈克娥 审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）国企法人在企业改制前的资产评估过程中，利用职务上的便利，以隐瞒部分应收款的方式侵吞国有资产构成贪污罪裁判要旨：国有企业法定代表人在企业改制前的资产评估过程中，利用职务上的便利，以隐瞒部分应收款的方式侵吞国有资产，应根据刑法第三百八十二条的规定，以贪污罪论处。但认定贪污数额应以被告人在改制后的企业所占股份比例来确定，其余部分作为造成的国有财产损失在量刑时予以考虑。 一、基本案情 被告人束兆龙，男，1946年11月29日出生，汉族，原系江苏省无锡市北塘区建筑设计研究所所长。 2002年下半年，经无锡市北塘区改革工作领导小组办公室同意，原无锡市北塘区建筑设计研究所（经济性质属全民所有制，以下简称原设计所）进行改制工作，委托无锡宝光会计师事务所对全部资产及负债评估，确定2002年11月30日为资产评估的基准日。被告人束兆龙利用担任原设计所所长的职务便利，对改制基准日前原设计所承接的建筑设计项目合同应收款人民币1020795元，不按规定如实申报，致使无锡宝光会计师事务所在2003年6月11日提交的资产评估报告书中，对该部分资产未作评估。 2003年9月5日，经工商变更登记确认，原设计所更名为无锡市嘉德建筑设计有限公司（经济性质属有限责任公司，以下简称嘉德公司），被告人束兆龙个人投资占嘉德公司总投资25%的股份，成为嘉德公司的法定代表人，无锡市市政工程设计研究院（经济性质属国有事业单位）占10%的股份，尚余65%的股份，由另外16名自然人持有。 案发后，经无锡宝光会计师事务所对原设计所改制基准日前未按规定如实申报的部分设计项目的到账款项进行重新评估估价，并经进一步调查核实，确认该部分设计项目的净资产价值为人民币391787.78元。 案发后，检察机关从嘉德公司追缴了全部赃款并径行处理。 二、控辩意见 无锡市北塘区人民检察院以被告人束兆龙犯贪污罪，向无锡市北塘区人民法院提起公诉。起诉书指控：被告人束兆龙利用原设计所所长的职务便利，在原设计所的国有企业改制中，不按规定如实申报该所改制基准日前承接的建筑设计项目合同应收款1020795元，从中侵吞41万余元，其行为已构成贪污罪，应当依照中华人民共和国刑法第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定定罪处刑。 被告人束兆龙当庭辩称：（1）无锡宝光会计师事务所出具的锡宝评报字（2004）12号估价报告书中，没有扣除盐都宏都花园项目设计负责人钱彦在该项目设计费人民币86000元中已得的奖金人民币21500元，故应从上述估价报告确认的未申报净资产中予以扣除；（2）硕放镇星月苑B区工程项目的勘察费实际上由其所在单位在该项目所得的设计费中支付给中国有色金属工业长沙勘察设计研究院华东分院，故亦应从估价报告确认的未申报净资产中予以扣除；（3）本人未申报部分合同应收款项的目的不是为了个人利益，而是为了转制后的单位及全体职工的利益着想；（4）归案后，主动供述了隐瞒无锡市民用建筑设计院委托其单位设计的项目应收款的事实。综上，请求对其从轻处罚。 辩护人提出的辩护意见是：（1）据被告人束兆龙辩称，硕放镇星月苑B区工程项目的勘察费实际上由其所在单位在该项目所得的设计费中支付给中国有色金属工业长沙勘察设计研究院华东分院，并提供了该院与无锡市市政工程设计研究院的项目费用结算清单，故应从估价报告确认的未申报净资产中予以扣除；（2）被告人束兆龙的行为不构成贪污罪；（3）被告人束兆龙有自首情节。 三、裁 判 无锡市北塘区人民法院经审理认为，被告人束兆龙身为国家工作人员，利用担任国有企业法定代表人的职务便利，在所属国有企业改制过程中，隐瞒国有净资产达人民币39万余元，其中个人非法占有数额达9.79万余元，并造成人民币25万余元的国有资产的损失，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人束兆龙的罪名成立，但确认被告人束兆龙罪责大小的依据不当，应予纠正。 对于被告人束兆龙提出的第（1）项辩解意见，合议庭经向证人钱彦等调查核实，可以确认该笔奖金系在基准日后发放，由此确认原设计所在基准日前未如实申报的净资产总价值为人民币391787.78元，故对该项辩解意见予以采纳。 对于被告人束兆龙的第（2）项辩解及辩护人提出的第（1）项辩护意见，经查，从辩护人提出的项目结算清单中足以证明该笔项目的勘察费已由无锡市市政工程设计研究院实际支付，故对该辩解及辩护意见不予采纳。 对于被告人束兆龙的第（3）项辩解及辩护人提出的第（2）、（3）项辩护意见，该院认为：被告人束兆龙作为经营国有企业多年的法定代表人，在改制过程中隐瞒国有资产，主观上有为个人谋利益的动机和目的，客观上其作为改制以后的有限责任公司的股东在个人出资过程中获得了非法利益，实际非法占有了被隐瞒的净资产的25%，这一行为完全符合贪污罪的法律特征。被告人束兆龙的部分犯罪行为因他人检举而得以揭露，其归案后虽能如实供述，但这一行为依法不符合自首的法定要件。故对该辩解及辩护意见均不予采纳。 综上，考虑到案发后，上述被瞒报的国有资产已经全部追回，挽回了国家的损失，且被告人束兆龙归案后的认罪态度较好。故对被告人束兆龙请求从轻处罚的辩解意见予以采纳。 依照中华人民共和国刑法第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，于2005年3月18日判决如下： 被告人束兆龙犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币10万元。 一审宣判后，被告人在法定期间内没有提出上诉，检察机关也没有提出抗诉，判决已发生法律效力。 四、判 解 被告人束兆龙的行为能否构成贪污罪，以及如果构成贪污罪，其贪污数额应如何认定，是本案争议的焦点。 （一）被告人束兆龙的行为符合想象竞合犯的特征，应以贪污罪一罪定罪处罚。 所谓想象竞合犯，亦称想象数罪，是指行为人基于数个不同的具体罪过，实施了一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。一般认为，对于想象竞合犯无须实施数罪并罚，而应按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处。本案中，被告人束兆龙利用职务便利，实施了私自隐瞒国有净资产人民币39万余元的一个行为，但其主观上有为个人谋利益的思想动机和非法占有目的，客观上其作为改制以后的有限责任公司的股东，实际非法占有了被隐瞒的净资产的25%（股份比例）计9.97万余元，这一行为已完全符合贪污罪的法定构成要件。同时，被告人束兆龙作为国有企业的工作人员，滥用职权致使被隐瞒的国有净资产的其余65%（股份比例）流失，造成国有企业严重损失，其行为又触犯了国有企业人员滥用职权罪。因此，被告人束兆龙的行为构成贪污罪与国有企业人员滥用职权罪的想象竞合犯，应以两罪中法定刑较重的贪污罪一罪定罪处罚。无锡市北塘区人民法院认定束兆龙构成贪污罪是正确的。 （二）被告人束兆龙的贪污数额，应以其在改制后的企业所占股份比例来确定，其余部分作为造成的国有财产损失在量刑时予以考虑。 从以上分析可见，被告人束兆龙在国有企业改制过程中具有非法占有国有资产的目的，但其隐瞒的全部合同应收款项均在资产评估基准日后相继进入企业的账目，这些瞒报的合同应收款仅逃避了资产评估机构的审核和国家职能部门的监管，仍然处于改制后的股份企业即嘉德公司所有股东的监控之下，其对上述瞒报的全部资产不可能全部占为己有。就国家而言，在原设计所改制过程中，国家对上述被隐瞒的资产中的90%失去了控制（因另外的10%仍然被国有企业无锡市市政工程设计研究院控制），而被告人束兆龙个人实际控制了上述被隐瞒资产中的25%。因此，以被告人束兆龙在改制后的股份企业中所持的股份比例，来确定其非法占有的犯罪数额是比较合理的。同时，应将其余65%的被隐瞒的国有资产，作为束兆龙为实现个人非法占有的目的而给国家造成的其他财产损失，在量刑时一并予以考虑。 最高人民法院刑事审判第二庭无法区分村民委员会人员利用职务之便挪用款项性质的如何定罪处罚一、基本案情 被告人陈焕林，男，1962年3月5日出生，农民，原任潮安县彩塘镇和平村村民委员会主任。因涉嫌犯挪用公款罪于2005年11月30日被逮捕。 被告人杨茂浩，男，1961年11月25日出生，农民，原任潮安县彩塘镇和平村村民委员会委员、出纳员。因涉嫌犯挪用公款罪于2006年1月4日被逮捕。 广东省潮安县人民检察院以被告人陈焕林犯挪用公款罪、贪污罪，被告人杨茂浩犯挪用公款罪向潮安县人民法院提起公诉。 被告人陈焕林辩解称其不是国家公务员，挪用的不是国家公款，不构成挪用公款罪。其辩护人辩护意见为：被告人陈焕林挪用的不是公款，而是村集体的资金，不构成挪用公款罪。 被告人杨茂浩辩解称其借给被告人陈焕林的是集体资金，不是公款。其辩护人的辩护意见为：1被告人杨茂浩所挪用的款项系和平村的集体资金，不包括征地补偿款，故杨茂浩的行为不构成挪用公款罪，只构成挪用资金罪。2被告人杨茂浩系从犯，有自首情节，应当依法从轻或减轻处罚。 潮安县人民法院经公开审理查明： （一）挪用资金罪 被告人陈焕林自2000年11月至2005年上半年任潮安县彩塘镇和平村村民委员会主任。被告人杨茂浩从2000年11月至2005年7月任潮安县彩塘镇和平村村民委员会委员、出纳员。在二被告人任职期间，经该村村委会决定，将村集体资金交由杨茂浩存入杨茂浩个人的银行账户中。 和平村2000年11月现金结余人民币（下同）1，317，53209元，2000年12月至2005年2月，现金收入共29，345，60701元，总收入共计30，663，1391元。上述现金收入主要是该村的集体土地租金，仅有2001年该村的集体土地被征用于潮汕公路改道工程的补偿款1，114，8743元属征地补偿款，该项征地补偿款全部记入该村总账，未设独立科目，也没有存入专项资金账户。2000年12月至2005年2月，该村的现金支出共26，074，42474元，截至2005年2月28日，出纳现金日记表余额为4，588，71436元。 和平村的1，114，8743元征地补偿款由彩塘镇财政所分9次通过银行划拨，其中有4笔共800，000元实际划人和平村账户。但对该4笔资金和平村委会没有专门设立账目并存人专项资金账户，而是与其他资金混同使用。而其余5笔均没有实际划人该村账户，其中4笔共164，8743元由和平村村民委员会委托彩塘镇财政所直接转账用于缴交该村2001年度至2004年的农业税；另一笔150，000元由和平村村民委员会委托彩塘镇财政所直接转账划入彩塘镇规划建设办的账户，用于缴交该村的生活用地基础设施配套费。 2004年间，陈焕林利用职务之便，多次从杨茂浩处借出由杨茂浩保管的该村集体资金，用于赌博，并以借付工程款的名义立下6单借条，具体为：（1）2004年3月27日借770，000元；（2）2004年4月19日借647，000元；（3）2004年5月3日借1，781，000元；（4）2004年7月13日借350，000元；（5）2004年10月22日借340，000元；（6）2004年11月29日借237，000元，6单共计人民币4，125，000元。所有款项被陈焕林用于赌博输光，案发后无法追回。 杨茂浩在明知陈焕林借钱不是用于支付和平村的工程款或其他公共开支而是另作他用的情况下，仍按陈焕林的指令连续、多次把和平村的上述集体资金共4，125，000元借给陈焕林个人使用。其间还按陈焕林的授意用假存折和假利息单据来冲抵被陈焕林借走的资金数额，以欺瞒、应付村查账小组的查账。 2005年4月和平村村民委员会换届选举，陈焕林落选，后于2005年7月25日潜逃，杨茂浩遂于同月26日向潮州市人民检察院报案，后陈焕林被抓获归案。 （二）贪污罪 被告人陈焕林于2004年12月18日，利用其担任潮安县彩塘镇和平村村民委员会主任职务之便，经手向潮安县彩塘镇民政办公室领取民政部门发给该村的在伍军人补助款9000元和烈属补助款300元，共计人民币9300元，后将该款据为已有，挥霍花光。案发后赃款无法追回。 潮安县人民法院认为，被告人陈焕林身为农村村民委员会工作人员，利用职务之便，挪用本单位资金用于赌博，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，其又在协助人民政府从事优抚款物管理公务过程中，利用职务之便，侵吞国有财物，其行为已构成贪污罪。被告人杨茂浩身为农村村民委员会负责出纳的工作人员，明知被告人陈焕林借集体资金是要挪作他用，仍听从陈焕林指令，将所保管的集体资金借给陈焕林，其行为已构成挪用资金罪。被告人陈焕林在挪用资金共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人杨茂浩在挪用资金共同犯罪中起次要作用，系从犯，其在陈焕林潜逃后，司法机关尚未掌握其二人挪用资金犯罪事实的情况下，主动向潮州市人民检察院报案，如实供述了全部犯罪事实，有自首情节，依法予以减轻处罚。公诉机关指控被告人陈焕林犯贪污罪罪名成立，但指控被告人陈焕林、杨茂浩犯挪用公款罪不妥，应予以纠正。依照中华人民共和国刑法第二百七十二条第一款、第三百八十二条第一、二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条、第六十九条第一款和全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释第一款第（一）项、第二款之规定，于2006年12月26日判决如下： 1被告人陈焕林犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十一年。 2被告人杨茂浩犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月。 一审宣判后，杨茂浩以原审判决量刑畸重，要求对其适用缓刑为由，提出上诉。上诉期届满后，杨茂浩申请撤回上诉，潮安县人民法院依法报请潮州市中级人民法院审查。 潮州市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释第二百三十九条、第二百四十四条之规定，于2007年1月31日裁定准许上诉人杨茂浩撤回上诉。 二、主要问题 1村民委员会等村基层组织人员是否属于国家工作人员? 2无法区分被挪用的款项为公款还是集体资金的情况下，是以挪用公款罪还是以挪用资金罪追究村民委员会人员的刑事责任? 三、裁判理由 1村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事有关法律规定的行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。 根据2000年第九届全国人大常委会第十五次会议通过的关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。据此，村民委员会等村基层组织人员从事上述规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，其身份以国家工作人员论，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。 可以看出，全国人大常委会的立法解释是从村基层组织人员所从事的工作性质角度来确定其主体性质的，村基层组织人员的职务行为可区分为两种：一是依法从事公务行为，二是村内自治管理服务行为。依法从事公务行为，就是全国人大常委会立法解释列举规定的七项具体职责内容，其实质均是村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，属于从事公务，具有从事特定公务的职务便利，因此村基层组织人员才能以国家工作人员论。村内自治管理服务行为，是指人大立法解释的七项事务之外的村内集体公益事业管理和集体公益服务等自治事项，如集体土地出租及租金管理，在农村村民居住区改水、改厕、修筑公用设施等纯粹属于村民自治范围内的与政府行政管理工作无关的集体公益性的服务活动，在这些村内自治管理服务行为过程中发生的利用职务之便实施的犯罪，不具有行使公权的性质，利用的是村基层组织的职务便利，因此村基层组织工作人员不能以国家工作人员论。 本案中，被告人陈焕林身为村民委员会主任，其经手向潮安县彩塘镇民政办公室领取民政部门发给该村的在伍军人补助款和烈属补助款的职务行为，符合全国人大常委会立法解释第一项规定的情形，应当属于协助人民政府从事行政管理工作，因而应当以国家工作人员论，该在伍军人补助款和烈属补助款作为国家财政拨款理应属于公款，因而被告人陈焕林非法侵吞该款的行为构成贪污罪。 对于被告人陈焕林与被告人杨茂浩（村民委员会委员兼出纳员）共同实施挪用集体资金的行为，二人是否能够以国家工作人员论，应当根据其经手所挪用款项的行为是否属于符合全国人大常委会立法解释规定的七项协助人民政府从事的行政管理工作，也即是否利用了从事特定公务便利来认定。从本案现有证据出发，其所挪用的款项来源，一为村集体土地租金，二为土地征用补偿费用。对集体土地租金的管理行为显然是村内自治管理服务行为，因此二被告人系利用非从事公务的职务便利挪用该笔款项，不能以国家工作人员论；而土地征用补偿款管理行为应认定为从事公务行为，二被告人应以国家工作人员论，利用的是从事该项公务的职务便利挪用该笔款项应构成挪用公款罪。但本案中二被告人6次挪用两种款项的行为如何定罪，还须考虑证据上是否能够准确区分每次挪用的具体款项的来源和性质，从而确定利用的是何种职务便利，下面详细说明这一点。 2无法区分被挪用的款项性质的，以挪用资金罪追究村民委员会等村基层组织人员的刑事责任。 根据刑法的规定，挪用公款罪与挪用资金罪除了犯罪主体上的区别外，在行为对象和行为特征上也存在明显不同：挪用公款罪的行为对象必须是公款，而挪用资金罪的行为对象则为公司、企业或其他单位的资金；挪用公款利用的是从事公务之便，而挪用资金利用的则是从事公司、企业或其他单位的特定职务之便。根据全国人大常委会的立法解释，对于协助人民政府从事行政管理工作的七项事务，村基层组织人员以国家工作人员论，由于七项事务中所涉及的款项为公款，利用的是从事公务之便，故村基层组织人员利用此职务之便挪用这些款项的构成挪用公款罪；如果村基层组织人员从事的并非上述立法解释规定的七项事务，而是村内自治管理服务工作，其所利用的是村内自治管理服务工作之便，故利用此职务之便挪用村集体资金的构成挪用资金罪。当然，在能够准确区分所挪用的款项来源，确定所利用的职务便利性质的情况下，按照上述原则定罪处罚是比较明晰的，而在农村基层组织人员所挪用款项的具体性质以及利用何种职务之便无法查清的情况下，由于无法区分他们究竟是利用何种职务便利挪用何种款项，主体身份无法明确，因此根据刑法的谦抑原则，应该从有利于被告人的角度出发，以刑罚较轻的罪名对被告人进行定罪处罚。 在本案中，被告人陈焕林、杨茂浩在2000年11月任职时，潮安县彩塘镇和平村结余现金合计人民币1，317，53209元。同年12月至2005年2月二被告人任职期间，和平村的集体经济收入共计人民币29，345，60701元。上述两项资金总额合计30，663，1391元，本案现有证据显示上述款项除1，114，8743元征地补偿款属于公款性质以外，其他款项均为该村的集体资金。本案证据还证明，该村1，114，8743元征地补偿款中的314，8743元由和平村村委会委托彩塘镇财政所直接转账用于缴交农业税和生活用地基础设施配套费外（即没有实际划入和平村的资金账户），只有80万元实际划入和平村的资金账户。由于这80万元征地补偿款在账务上只记入该村总账，而没有设独立科目，也没有存人专项账户，而是与该村的集体资金混合使用，没有与其他集体资金区分开来，导致本案中二被告人每次所挪用的资金性质不明，它们既可能均是集体资金，也有可能均是征地补偿款，或者是两者兼有。由于公诉机关无法举证证明二被告人所具体挪用的6笔资金的性质，二被告人所挪用的资金的来源既有村出租集体土地的租金收入，又有征地补偿款，因此不能确定村委会对上述款项的管理是纯粹属于协助人民政府从事行政管理工作，还是从事村自治范围内的管理村公共事务和公益事业的工作，也就是说，无法查明二被告人挪用有关款项利用的是从事特定公务之便还是村内自治管理服务工作之便，无从确定其主体身份，因此，根据刑法的谦抑原则，从有利于被告人的角度出发，应以挪用资金罪追究本案二被告人的刑事责任，所以本案检察院有关挪用公款罪的指控有误，法院改变指控罪名以挪用资金罪对其二人的定罪处罚是正确的。 （执笔：广东省潮州市中级人民法院刑庭 江瑾 审编：最高人民法院刑二庭 裴显鼎）刑事审判参考2007年第4集（总第57集）王妙兴贪污、受贿、职务侵占案一、基本案情 公诉机关上海市人民检察院第二分院。 被告人王妙兴，男，1952年1月27日出生于上海市，汉族，原系上海新长征（集团）有限公司（以下简称新长征集团）党委书记、新长征集团董事长，住上海市兰溪路90乔28号701室。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2007年10月23日被逮捕。 上海市人民检察院第二分院以被告人王妙兴犯贪污罪、受贿罪、职务侵占罪，向上海市第二中级人民法院起诉。 上海市第二中级人民法院经审理查明： 新长征集团是由上海市普陀区长征镇人民政府（以下简称长征镇政府）和其投资成立的上海长征城乡建设开发有限公司（以下简称长征城建公司）共同出资设立。2004年至2005年，长征镇政府决定对新长征集团实行改制，由国有公司改制为非国有公司，并委托上海万隆资产评估有限公司进行资产评估。其间，被告人王妙兴利用担任长征镇党委书记兼新长征集团董事长等职务便利，指使新长征集团会计金枫，在新长征集团资产评估前即2004年7月至2005年5月，秘密将长征镇政府拨给新长征集团发展资金等共计人民币（以下币种均为人民币）9 700万元划到由其个人控制和管理的长征镇集体经济合作联社账外账户，没有计入新长征集团的评估资产中，导致新长征集团改制的资产价值仅为17亿余元。2005年10月和2006年7月，王妙兴辞去了长征镇党委书记的职务，新长征集团通过两次改制，将其资产以17亿余元的价格转让给包括王妙兴在内的个人和其他私营性质的单位，其中王妙兴占有5%的股份。2005年12月至2007年2月，王妙兴又指使金枫将上述9 700万元转到其个人控制和管理的原新长征集团账外账户，并将其中的2 000余万元用于改制后新长征集团发放奖金、购买基金等。 此外，被告人王妙兴还利用担任长征镇政府镇长职务的便利，为上海嘉定区房地产（集团）有限公司等单位参与开发长征镇土地、项目建设等方面提供帮助，并收受上述单位负责人贿赂计630余万元；利用担任非国有性质的上海真北商务服务管理有限公司法定代表人和改制后新长征集团党委书记、董事长职务的便利，侵吞上述单位资金500余万元。 上海市第二中级人民法院认为，被告人王妙兴在新长征集团改制期间，利用担任长征镇党委书记兼新长征集团董事长等职务的便利，非法将9700万元国有资产隐匿在其个人控制的账户中，使长征镇政府失去了对该笔国有资产的控制，其行为构成贪污罪；王妙兴还利用担任长征镇政府镇长等职务的便利，非法收受他人贿赂630余万元，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪；王妙兴在担任非国有公司负责人期间，利用职务便利，非法将公司资金500余万元据为己有，其行为还构成职务侵占罪。依照中华人民共和国刑法第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二百七十一条第一款、第九十三条、第六十九条、第六十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十七条第一款和第六十四条之规定，判决如下： 以贪污罪判处王妙兴无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产六十万元；以受贿罪判处王妙兴有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收财产三十万元；以职务侵占罪判处王妙兴有期徒刑八年，并处没收财产十万元；决定对王妙兴执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产一百万元；贪污和职务侵占所得予以追缴并分别发还长征镇政府等单位，不足部分责令退赔；受贿所得予以没收。 一审宣判后，被告人王妙兴不服，以其主观上没有非法占有新长征集团9700万元的故意，其行为不构成贪污罪等为由，提出上诉。 针对上诉人王妙兴提出的其不构成贪污罪的上诉理由，上海市高级人民法院认为，被告人王妙兴在新长征集团改制过程中，利用担任长征镇党委书记兼新长征集团党委书记、董事长职务的便利，非法将9700万元国有资产隐匿在其个人控制的账户中，使长征镇政府失去对该笔国有资产的控制，其行为构成贪污罪，且贪污金额为9700万元。上海市高级人民法院经综合审查确认，一审认定王妙兴犯贪污罪、受贿罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照中华人民共和国刑事诉讼法第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回王妙兴上诉，维持原判。 二、主要问题 1本案犯罪性质是以贪污罪认定还是以国有公司人员滥用职权罪认定？ 2本案犯罪数额是以隐匿的全部国有资产认定还是以行为人在改制后非国有公司所占股份比例认定？ 3本案犯罪形态是以既遂认定还是以未遂认定？ 三、裁判理由 （一）关于犯罪性质是以贪污罪认定还是以国有公司人员滥用职权罪认定 在审理过程中，有观点认为，本案被告人的行为应认定为国有公司人员滥用职权罪。理由如下：第一，王妙兴隐匿国有资产的行为属于滥用职权，且导致该国有财产严重损失，致使国家利益遭受重大损害，具备了该罪的构成要件；第二，王妙兴将国有资产故意隐匿转移到自己控制的非国有公司，这是徇私舞弊的具体表现，刑法对此已经作出了以国有公司人员滥用职权罪从重处罚的规定：第三，王妙兴将国有资产秘密转归非国有公司非法占有，在社会危害程度上不同于单纯的个人非法占有。 我们认为，被告人的行为应认定构成贪污罪。理由如下： 1贪污罪以主观上具有非法占有公共财产为目的。占有是一个民事法律概念，是指对物的实际控制和掌握。对刑法中的“非法占有”应从两方面理解：一是非法占有侵犯的是刑法保护的财产所有权和对该财产实际掌握和控制的状态；二是非法占有不能狭义地理解为据为己有。虽然刑法对贪污罪是以个人贪污数额来认定，但个人贪污数额应理解为个人非法控制和掌握的公共财物数额。本案被告人王妙兴在长征镇担任主要领导职务期间，以长征镇政府等名义开设了多个账外账户，但该账户只由王妙兴等少数人员控制和管理，并不公开。在新长征集团改制成非国有公司后，王妙兴已不再具有公职人员身份，此时其应当将控制和管理的上述所有账户移交给长征镇政府管理，或者向长征镇政府作出说明。然而，王妙兴非但继续隐匿账户，而且将属于长征镇政府所有的资金9700万元秘密转入其隐匿账户，实际控制了该隐匿账户中的9700万元资金，长征镇政府实际上失去了对该资产的控制，王妙兴的行为应当认定为刑法中的非法占有。 2贪污罪在主观上必须具有使公共财产遭受损失的直接故意。这里的直接故意是指明知自己的行为会造成公共财产损失，并且积极追求或者希望国有资产损失的一种心理态度。在国有公司改制过程中，国有公司出售所得的资产应收归国家所有，作为改制后的非国有公司除了可以享受国家有关优惠政策外，不能再占用该国有资产，否则就会出现国有资产流失的情形。本案被告人王妙兴在明知的情况下，利用职务便利，将改制前新长征集团的国有资产予以隐匿并转移到改制后的非国有公司，按王妙兴自己的说法，其“可以趁改制前还担任长征镇政府领导之机，将上述资金控制起来，便于改制后能够随时灵活使用，如果等改制后再操作就不方便了”。由此，王妙兴希望长征镇政府失去该国有资产并为其控制和使用的主观心理态度可见一斑，故完全可以认定王妙兴对该国有资产流失具有直接故意。 3贪污罪和国有公司人员滥用职权罪虽然都可由国有公司人员构成，但存在明显区别：一是在造成国有资产损失的主观心理状态上，贪污罪是由直接故意构成，而国有公司人员滥用职权罪对国有资产造成的损失往往是非直接故意所致；二是在主观目的上，贪污罪是以非法占有为目的，而国有公司人员滥用职权罪一般不具有非法占有的目的；三是在客观表现上，贪污罪是以侵吞、窃取、骗取等方法非法占有公共财产，而国有公司人员滥用职权罪是以超越职权或者不适当行使职权，造成国有公司严重损失。 本案被告人王妙兴利用职务便利隐匿国有资产的行为虽然也是一种滥用职权的具体表现，但因其在主观上具有非法占有该国有资产的直接故意和目的，客观上已经实际控制和掌握了该国有资产，这与国有公司人员滥用职权罪中主客观特征不同。2010年最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见（以下简称意见）第一条规定，“国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚”。因此，对王妙兴的行为以贪污罪定罪处罚具有充足的法律依据。 （二）关于犯罪数额是以隐匿的全部国有资产金额认定还是以其在改制后非国有公司占有股份比例认定 一种观点认为，应以王妙兴在非国有公司中占有股份的比例认定犯罪数额。理由是：第一，王妙兴虽然实施了隐匿国有资产这一行为，但其主观上没有非法占有全部国有资产的动机和目的，客观上其作为在改制后非国有公司中占有部分股份的股东，实际上也只能按其股份比例占有隐匿的国有资产；第二，由于国有公司改制时部分资产被隐匿，使其转让的资产评估价格被严重低估，因而向包括王妙兴在内的股东出售股份时该资产也是低价转让，造成王妙兴本应支付的股份转让款因低价受让股份而少付，其少付的金额是根据王妙兴在非国有公司中占有股份的比例进行计算的，这部分少付的受让款实际是由王妙兴非法占有的。 以上观点虽有一定道理，但经仔细分析不难发现其中可商榷之处：第一，如前所述，这种非法占有公共财产的行为不是指改制后非国有公司占有国有资产的行为，而是王妙兴隐匿国有资产并实际控制的行为，非国有公司占有的国有资产也是王妙兴实际占有后的一种处分。因此，以王妙兴在改制后的非国有公司所占股份比例认定，明显