如何防范代持股的法律风险.docx

如何防范代持股的法律风险最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）第二十五条规定“实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”该条款明确了代持股的合法性，但代持股有没有法律风险，又该如何防范呢？首先要签订一份合法有效的代持股协议。协议内容不得违反法律效力性强制性规定。其核心条款应明确实际出资人与名义出资人的法律关系，即实际出资人负责出资享有股东权利、承担股东义务，名义出资人不负责出资不享有股东权利、不承担股东义务。对如何行使股东权利包括资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，应当细化，落到实处，特别是对修改公司章程、增加或者减少注册资本，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式等事项需明确约定事先经实际出资人书面同意，方可行使。对股权转让、质押等处分股权的行为进行限制，需约定事先未经实际出资人书面同意，名义出资人不得转让、质押所代持的股权。其次应充分保留能证明双方之间代持股关系的主要证据。包括实际出资的转帐凭证、代持股协议、名义股东对出资及实际出资人身份的确认、分取公司利润、行使表决权的证据材料等。必要时可以录音等方式取得相关证据。再次实际出资人应当时刻关注公司经营、资产、人事、工商登记变更、利润分配等涉及自身重要权利的事项，及时发现、及时处理、及时维护自己的合法权利。最后应约定名义股东违反代持股协议的违约责任，包括违约金及赔偿损失的计算方法。当然要选择合适的名义股东，即使在名义股东违反代持股协议约定，损害实际出资人合法权益的情形下，实际出资人在追偿时，名义股东有相应的财产支付能力。实际出资人还存在不能恢复真实股东地位的风险，如果不能其它股东过半数同意，实际出资人无法恢复真实股东地位。名义股东可能承担出资不实、抽逃出资等股东责任，也应有相应的防范措施。 最后特别友情提醒您，代持股协议仅是实际出资人和名义股东之间的协议，仅对双方有约束力，对第三人包括公司均没有约束力，不管代持股协议约定的如何完美，实际出资人仍有法律风险，特别是股权被低价转让、质押，收取公司利润后不能及时支付给实际出资人等风险，如果不是特别必要，还是不进行股权代持。附条款：最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。 前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。 实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。 第二十六条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的