网络服务提供商侵权责任.doc

第 14 页 共 14 页浅谈网络服务提供商对著作权的侵犯浅谈网络服务提供商对网络著作权的侵犯 作者：吴庆瑞律师摘要 互联网的发展和成熟，不仅诱发了信息交流方式的革命，而且导致许多网络侵权的发生。网络服务提供商的侵权行为就是现代侵权行为法发展起来的一种特殊的网络侵权行为，在网络时代如何规范该类侵权行为已成为我国法学面临的一个热点问题。在网络条件下,确立侵权责任归责原则及侵权责任的完善是切实保护著作权的重要问题，而网络服务提供商侵权所侵犯的客体主要也是著作权。但对于网络服务提供商侵权的归责原则，我国学界对此问题尚有争议。网络服务提供商侵权责任认定目的归根到底是平衡和协调两个相互冲突的权利创作者和网络服务提供商的权利。本文通过对网络服务提供商侵权的归责归属及责任形式的论述，对网络服务提供商在网络侵权这一法律问题作出初步探讨。 关键词 网络服务提供商 归责原则 侵权责任 引言知识经济正在全面取代工业文明，信息时代已经悄然来临。网络，像一张无形的大网，把整个世界“一网网尽”，使时空、距离遁然无形。人们可以在任何时候、任何地方随心所欲地进行联系、沟通、交流，享受网络带来的各种愉悦。它造就了信息传播史上的奇迹。它打破了人们被动接收信息的传统，使人们可以在自己选定的时间和空间主动获取信息；信息的传播也不再局限于一国之内，人们通过因特网可以自由地在国际间漫游；过去人们常为查找信息东奔西跑，耗费高昂的成本，而利用因特网搜索引擎，大海捞针也变得轻而易举。凭借这些优势，因特网迅速成为公众获取信息的重要渠道。许多人把“自由、开放、资源共享”奉为网络的精神理念，认为网络应该是一个没有枷锁的自由王国，所有的信息都应由公众无偿、自由地使用，著作权不能延伸至网络之中。但在著作权人看来，因特网开辟了作品使用和传播的新途径，其权利领地当然应从传统媒体扩展至网络媒体；不仅如此，“因特网无限的复制性，全球的传播性和变幻莫测的交互性及传播速度的及时性”，使网络服务提供商侵权案件频发。所以网络作为人类知识创新成果，在为人类带来便捷、迅速、丰富多彩的信息的同时，也对诸多传统领域带来了前所未有的挑战。本文拟就网络服务提供商侵权的相关问题进行阐述，以期有利于对该问题的探讨。一、网络服务提供商侵权责任归责原则的理论纷争（一） 网络服务提供商侵权简介网络内容提供商，Internet content providers，简称为ICP，是指拥有自己的主页，通过互联网定期或不定期的向上网用户提供信息服务并以此为业的人（网站）。网络内容提供商以创造、采集和传播信息为业，以网络内容建设为本1 。ICP通常通过选择和编辑加工自己或他人创作的作品.ICP（网络服务提供商）通过选择和编辑加工在未经著作权人许可的情况下转载他人创作的作品，将其登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载2而引起的侵权责任。我国现阶段对于此类案件主要是根据民法通则106条及关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释的有关规定以过错责任为归责原则。 但学界对于网络服务提供商的侵权责任应适用什么归责原则，以及对于侵权人应承担什么法律责任等问题至今仍存在争议。（二）关于网络服务提供商权侵权责任归责原则的理论纷争目前,学界有以下三种观点: （1） 过错责任原则。持这种观点的学者认为:第一,依据我国现行的民法通则对于侵权行为的归责原则采用以过错原则为主,以无过错原则为辅的二元归责体系,并且适用于无过错责任和推定过错责任必须符合法律明确规定的特殊情形:它们一般都是高度危险作业或环境污染等情形。网络服务提供商侵权行为并非高度危险行为,没有将其特殊化的必要。有学者认为从技术角度来看,发生在互联网上的任何一次侵权行为,都离不开网络服务提供商提供的网络服务,从理论来说,网络服务提供商对每一次侵权行为都有客观上的参与,具备了追究其责任的客观要件,所缺的只是主观要件,即适用过错原则来追究其侵权责任。同时,网络服务商也正是通过搜集大量的信息来丰富自己的网站,吸引更多的访问量,以获得更多的广告收入,要求其对所使用的每一项信息都进行权利审核,对每个使用者的行为都进行监督,在实践中是根本行不通的。此外,网络服务提供商的合法权益也应受到保护,所以仍应考察其主观意识状态,适用过错原则。第二,因特网在我国仍处于发展时期,是构建信息高速公路的重要基石。交互、公开、高速恰恰是网络灵魂之所在,若对网络信息的使用采取严格限制,仅以造成损害的客观事实作为依据,而对行为人的主观心理状态是否应受到非难完全不予考虑,势必会“束缚”行为人的手脚,造成阻碍网络发展的严重后果;第三,适用过错原则符合对于网络服务提供商侵权行为归责的目的,不仅仅是要补偿受害人的损失,更重要的是惩罚教育侵权人,向社会表明立法对著作权保护的立场。 （2）无过错责任原则。其理由如下:第一,网络著作权是一种无体财产,它不能象有体财产那样可以以占有或向主管机关登记的方式,向他人宣示自己的权利,从而达到公示的效果,能积极的排除第三人的侵扰,而只能等到侵权行为发生后,以被动的方式加以保护。也正因为如此,西方学界有人把知识产权称为“诉讼中的物权”。由于有体财产的权利人可以实施积极的保护,一般情况下,侵权人多以强行侵夺或毁损等较为明显、直观的方式来实施,而基于著作权保护的被动性及其地域性、时间性的限制,使著作权很容易受到他人的侵害并且手段也较为隐蔽。在这种情况下,连确定侵权行为人的身份都实属不易,要确定行为人主观上是否有过错就更加困难了;第二,不可因为网络是新生事物,对其采取保护的态度,就对网络侵权也采取“宽容”的态度,这样不但不会遏止网络侵权的强劲势头,反而会在一定程度上放纵和鼓励侵权行为的发生。即“是对为未经许可人着想太多,而为权利人着想太少”。有的学者认为著作权人利益的切实保护且由于著作权人与网络服务提供商的社会力量悬殊,信息不对称,法律应向弱者倾斜,使二者力量得到平衡,则应采取无过错归责原则。 （3）过错推定原则。理由有二:首先既保证被告有充分的辩解机会,又适当减轻了著作权人的举证责任。其次,行为人在使用他人作品之前已尽到正常注意之义务的前提下,可以不追究其责任,甚合民法的精神。 二、网络服务提供商归责形式、认定 （一）.网络服务提供商版权侵权归责形式关于知识产权侵权归责原则，有相当多的国家或在明文立法中，或在司法实践中均采取了“无过错责任”的原则3。无过错责任原则在知识产权侵权领域中的适用有其特定的原因。例如，从知识产品的无形性特征看，知识产权被他人无过失侵入的机会比有形财产大得多，知识产权人面对广泛的侵权必须依靠强有力的保护机制才能有效地制止侵权。而从知识产权法的功能看，知识资产的一定公共性和外部经济效益是分配知识产权制度的决定性经济根源，它决定着知识资产生产者的私人收益和社会收益之间的平衡，决定着一个国家如何建立合理有效的具体制度。在知识产权侵权归责制度设计上，既考虑知识产权权利人维护权利的可能性及便利，又不至于把侵权责任者范围无限扩大，是应当着重考虑的。基于知识产品的特性及知识产权法的功能，在知识产权侵权领域划定无过错责任范围是有必要的。然而，从我国现行法律规定看，对版权侵权实行无过错责任原则却缺乏依据。应当说在我国包括涉及网络传输在内的版权侵权行为在内的各种侵害版权的行为适用的是过错责任原则，尽管在版权侵权一般归责上，相当一部分国家采取严格责任或无过错责任原则，在因特网服务提供者为他人的版权侵权行为承担责任上实行的仍然是过错责任原则。甚至可以说，网络服务提供商对于他人利用其网络或系统从事版权侵权行为承担过错责任，也已成为一种趋势，其原因就在于：在网路环境下，是网主和用户依自己的意愿行为利用网络服务提供商提供的设施或服务，自动实现作品在因特网中的利用。对这一行为网络服务提供商一般难以知悉与控制，也没有法律上的义务随时跟踪、监视网主和用户在因特网巾传输的信息。对网络服务提供商实行过错责任原则并不是以牺牲版权人利益为代价，而是从因特网特性出发更好地实行版权人的权益与作品传播者、使用者利益在网络空间的平衡，版权法既要保障版权的私人收益，也提供智力创作者一定的激励，同时也力图使其收益与社会收益相当，以免导致社会损失的扩大，不利于新知识在网络信息社会的普及与利用。实行无过错责任原则尽管有利于强化对版权人利益保护，但对网络服务提供商而言，由于其对网上信息的控制手段和控制能力都有限，令其承担无过错责任会大大加大其责任风险，最终会妨碍因特网事业的健康发展，这反过来又会影响到版权人在网络空间利蔬的实现。就我国而言。在界定网络服务提供商版权侵权责任上实行过错责任，这点也不应有例外。（二）.网络服务提供商承担版权侵权责任的认定上面已经阐述了网络服务提供商承担版权侵权责任实行过错贲任原则。也就说，行为人主观上有过错是承担版权授权责任的要件。如何准确地界定网络服务提供商的“过错”，与该网络服务提供商是否履行了“注意义务”相关。一般地说，网络服务提供商如果不承担对其系统或网络的监控义务，其过错责任是比较有限的。除网络服务提供商主动发现其系统或网络中存在版权侵杈行为以外，版权人设法使网络服务提供商获悉侵权材料存在是非常重要的。版权人向网络服务提供商发出指示侵权的通知，意味着网络服务提供商“知情”。如果网络服务提供商不予理睬，放任版权侵权在其系统或网络中的继续，该网络服务提供商就难逃过错之虞。除了“过错”要件外，网络服务提供商承担版权侵权责任，还应从其行为内容和行为性质上分析。这些当然取决于某一特定的版权侵权中该网络服务提供商的具体服务内容与性质、对侵权信息监控的权利与能力大小、参与行为的程度、范围等因素。换言之，正确界定网络服务提供商在某一特定的版权侵权中所处的地位也是很重要的。四、过错责任适应我国的现况我国侵权法中占据主导地位，在确定网络内容提供商的侵权责任归责原则时，应当适用过错责任原则。（一）、从我国网络产业的发展状况来看，采用过错责任原则具有合理性。任何一种新兴产业的发展都会经历一段坎坷和艰难的过程，政府以及国家颁布的政策和法令都应当给予新兴的产业一定的支持，特别是网络产业。美国的网络产业最初实在政府的长期资助下发展起来的，以非盈利方式运行了20多年，从1995年开始，政府的支持开始递减，直至1999年才创造了利润。4我国的网络产业起步较晚，发展基础比较薄弱，还无法像欧美等发达国家那样，独立自主。为了我国网络产业的发展，要么政府给予一定的财政支持，要么政策和法令给予相当的保护。在网络发展的初期，实行非盈利服务，可以不需要政府的资助，但在政策上应当给予绝对的支持，5应当适当放宽网络内容提供商的责任限制，要求其承担过错责任。 （二）、从我国和美国的现行立法来看，过错责任原则应是认定从业者承担侵权责任与否的一般原则。2003年 12月23日最高人民法院修改颁布了关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释，根据该解释第5条和第6条的规定：如果网络内容提供商明知信息源提供者通过网络实施侵犯他人权利的行为时，应与该信息源提供者承担共同侵权责任。由于要求网络内容提供商承担侵权责任的前提是“明知”，因此适用过错责任原则确凿无疑。如果网络内容提供商不知道信息源提供者的行为侵犯了他人的权利，但在权利人提出确有证据的警告后，则意味着网络内容提供商开始“知晓”侵权行为的存在，若此时网络内容提供商仍不采取措施消除或减轻侵权后果，应与该信息源提供者承担共同侵权责任，此时还是以“知晓”为要件，应适用过错责任原则。如果网络内容提供商不知道信息源提供者实施侵犯他人权利的行为，权利人也没有提出确有证据的警告，则网络内容提供商不应承担侵权责任。 （三）、从司法审判实践的经验来看，应适用过错责任原则 1999年底，大学生杂志诉李翔、京讯公司案6及2002年，北京市二中院对中国音乐著作权协会与被告广州网易计算机系统有限公司、北京移动通信有限责任公司侵犯著作权纠纷案7，可以得出下列结论：第一，链接是互联网的一项基础性技术，能够使得网络资源的共享成为现实。没有链接，网络就不是无边界的开放空间。但是要求网络内容提供商对所链接的信息内容是否存在权利上的瑕疵先行作出判断和选择是不客观的。8由于网络内容提供商无从知晓所链接的信息是否存在权利上的瑕疵，因此没有过错，不承担侵权责任。但是当权利人明确告知网络内容提供商侵权事实的存在，而其完全有能力控制该网站与其他网站的链接而不作为，导致损害的继续发生和扩大，由此认定网络内容提供商存在过错，应承担相应的法律责任。（四）、从证明ICP过错存在的特殊性来看，应适用过错责任原则 若网络内容提供商主观过错很明显，权利人很容易证明行为人的过错；但若网络内容提供商只是帮助或纵容侵权行为的发生，ICP的过错就比较隐蔽。此时，权利人应当采用特殊的标准证明网络内容提供商存在过错，该标准的特殊性体现在“权利人有效的警告”“网络内容提供商的控制能力”，二者缺一不可。若权利人对网络内容提供商进行了有效的警告，而网络内容提供商因无力采取措施避免或控制损害的发生或进一步扩大而不作为，视为其不存在过错，不需承担侵权责任，反之，也视为不存在过错；只有权利人对网络内容提供商进行了有效的警告，而网络内容提供商又有一定的控制能力却不作为的情况下，才认为其存在过错，需承担侵权责任。权利人有效的警告体现在：权利人应当对于自己的权利具有注意的义务，当确有证据证明直接侵权人存在侵权行为时，可以不经过诉讼程序，直接向网络内容提供商提出警告，要求其采取一定的措施避免或控制损害的发生和进一步扩大。权利人向网络服务提供者提出警告通知必须具备一定的形式要件，对于一般侵权行为，权利人须提供身份证明（身份证、法人的营业执照等）和侵权情况证明（被控侵权信息的内容和所在位置等），但对于侵害著作权的行为，权利人还必须提供著作权权属证明。当权利人向网络内容提供商提出了警告，同时又出示了相关证明的，方可认为权利人履行的警告行为有效。 网络内容提供商的控制能力体现在：网络内容提供商确有经济能力和技术能力采取一定的措施避免或控制损害的发生或进一步扩大。对于经济能力和技术能力的证明实行举证责任导致，由网络内容提供商自己举证，这是由于网络产业的特性决定的。实行举证责任倒置，一方面能够保障权利人的利益，另一方面能够兼顾网络内容提供商的利益，在二者间较好的找到了平衡点。五、网络内容提供商侵权行为责任体系和及立法的完善（一）采用行政制裁方式规范网络内容提供商的侵权行为从行政管理的角度对网络产业从业者进行规范，有利于整个网络行业的健康发展，但是，我国现行的规范网络从业者行为的部门规章过多 9，因此在涉及同一规范时，不同的行政规章易标准不一，相互冲突。例如，企业仅为自我宣传而设的网站属于经营性ICP还是非经营性ICP就存在不同的规定 10，而经营性ICP和非经营性ICP不管在设立程序、权利义务和责任承担方面都是不同的。对网络产业的规范，应以法律和行政法规为主，主管部门仅在必要是才需颁布确实可行的行政规章。因此应建立一个统一的网络管理机构和建立统一的网络侵权行政法规体系对网络侵权案件进行管理和监督建，才能避免法规之间的冲突，使行政主管部门真正能做到有法可依。（二）采用刑事制裁方式规制网络内容提供商的侵权行为 适用刑法规范调整网络侵权行为，能够对于侵权人产生极大的威慑力，能够为整个网络行业保驾护航。但是，采用刑事制裁必须要求行为人的行为造成的后果极其严重，一般的侵权行为不需适用刑法进行调整，因此适用范围较窄。其次，由于网络侵权是一种通过网络不法侵害他人权益的行为，其损害后果主要是对受害人的人身和财产造成了损害，因此应及时制定调整有关网络服务提供商侵权的犯罪的罪名，笔者认为可以列为自诉案件处理。这样可以最大限度的保护著作权的同时又不过大的干预当事人的意思自治。（三）应当采用民事制裁方式制裁网络内容提供商的侵权行为对网络侵权加强民事法律制裁，是至关重要的，因为民事法律制裁是制裁性与补偿性的结合，能够实现对权利人较大限度的保护。而我国除了关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释，目前尚不存在民事规范对网络内容提供商侵权行为的构成和责任的承担与限制作出明确规定。然而民法典的起草，已经对于网络侵权给予了必要的关注，反映了网络行业内在的立法要求。关于规范网络内容提供商侵权行为的基本法律问题，需要立足于民法通则的相关规定，在民法典中规定专条对网络侵权行为予以调整，以完善网络内容提供商侵权行为的民事制裁制度。民法通则第106条是侵权行为的一般条款，网络内容提供商的侵权行为也是适用过错责任原则的一般侵权行为，因此应当以该条款作为立法依据。在侵权行为一般条款的基础上，首先应当确立网络侵权的概念，界定网络从业主体的概念（将网络服务提供者和网络内容提供商进行清晰的界定）。（四）应当加强行业自律的规范作用法律总是要落后于社会的实践，一味依靠法律规范来保障网络社会规则和秩序的建立，依靠法律的完善调节和规范网络从业者的行为，网络产业的发展将受到严重阻碍。因此，在法律并不完善的情况下，通过行业自律来规范行为人的行为越发突兀显示出及时性和紧迫性。我国网络行业自律机制的建立，就是为了规范行业从业者的行为，为其创造良好的行业发展环境，促进和保障我国网络产业的健康发展。行业自律的确立依据的是行规，而行规的重要表现形式就是行业的执业标准和职业道德规范，所以加强和提高从业者的执业标准和职业道德规范，是行业自律的重点。中国互联网协会已经借鉴国外已有经验，结合中国的实际，形成了中国互联网行业自律公约。该自律公约要求网络内容提供商在自觉遵守国家有关互联网信息服务管理的规定的基础上，还应自觉履行互联网信息服务的自律义务。 11若网络内容提供商违反上述自律义务，就涉及到纪律性惩戒的问题。网络行业是自我管理、自我约束、互相监督、共同发展的自律机制，不仅其他成员单位有权及时向公约执行机构进行检举，公约执行机构也可以直接主动进行调查。若网络内容提供商违反本公约，造成不良影响经查证属实的，由公约执行机构视不同情况给予在公约成员单位内部通报或取消公约成员资格的处理。该种行业自律机制，能够有效地配合法律对于网络的合理化管理，能够充分发挥网络对经济和社会发展的积极作用，并能够有效地避免或消除网络产业带来的消极影响，促进我国网络产业快速、健康的发展。（五）加强网络服务商归责条件的立法（1.）、与网络著作权有关的网络服务可以分为提供网络连线服务、提供网络内容服务、提供网上交流空间服务。网络服务提供者的主观过错不仅取决于其所提供的服务的性质，还与服务过程中对侵权行为的了解程度，以及在技术上和经济上制止侵权的可能性有关。其次，网络服务提供者应根据其违法、侵权及过错的具体情况承担责任。具体而言，笔者认为，对网络服务商的归责事由可作如下补充： a、网络连线服务的提供者在收到著作权人确有证据的侵权警告后，应当应其要求向其提供侵权行为人的网络注册资料； b、提供网上信息交流空间的经营者在收到著作权人确有证据的侵权警告后，应采取措施消除侵权内容和后果； c、著作权人指控侵权不实，且网络服务提供者因过错未履行规定的对警告进行审查的义务的，应承担补充责任； d、提供内容服务的网络服务提供者从侵权行为人通过网络侵犯他人著作权的行为中，因过错致侵权人在其网络中的注册资料不实，无法查明侵权人，网络服务商应承担替代责任。（2）、网络用户的注册资料真实可靠，是加强网络管理、处理网络纠纷、保证网络事业健康发展的重要条件，网络服务提供商应承担依照有关规定审查网络用户注册资料真实性的义务。否则，不但网络用户登记注册制度形同虚设，而且网络服务商提供用户注册资料的协助义务也必将流于空谈。(3）对网络服务商的利益保护也是一个非常重要的问题，而如何在网络服务商和公众利益之间寻求平衡则是一个敏感而又关键的问题。以上所述对网络服务商的归责条件，只是问题的一个方面，而对网络服务商从正面建立保护机制，则是问题的另一方面。为了在保护公众利益的情况下，简化对网络服务商的保护措施，笔者认为，可以制定网络服务商业务标准规则，包括其开展网络服务所应遵守的规则；其可以采取的制约或防止用户利用网络侵权的措施和手段；为保护著作权，其应采取标准技术措施等。只要网络服务提供者的业务活动遵守了这些规范，就可以主张免责。五、结论笔者认为，我国立法对网络服务商侵权责任的界定，应以其在侵权行为过程中所处的地位和所起的作用为根本出发点。同时，还应考虑到其服务对象，服务环境的特殊性和复杂性等客观因素，既不能对网络服务商课以超过其实际能力的义务，以免妨碍网络服务业的发展，进而损害用户的利益；又不能让其在侵权、违法行为面