加付经济补偿金与加付赔偿金.docx

加付经济补偿金与加付赔偿金话题的引出：在劳动合同法实施以前，对用人单位未依法足额支付劳动报酬、未依法支付解除劳动合同经济补偿等违法行为，有加付经济补偿金的规定。劳动合同法实施以后，一方面由于劳动合同法没有加付经济补偿金的规定，但明确有加付赔偿金的规定；另一方面由于劳动者专业知识的不足，在劳动争议仲裁程序中，既有提出加付经济补偿金的请求，又有加付赔偿金的请求。由此，带来了加付经济补偿金、加付赔偿金应当如何处理的难题。以下就是一个典型的案例：张某于2010年12月21日申请仲裁，称：经所在用人单位纺织公司提出，双方于2010年4月12日协商解除劳动合同并签订了相应的协议，但纺织公司未支付解除劳动合同经济补偿。后经多次向公司索要，公司仍以各种理由推辞。故不得不申请仲裁，请求：1、公司支付协商解除劳动关系经济补偿3.2万元；2、加付50%的经济补偿金1.6万元。纺织公司对张某所称均未表示异议，同意支付协商解除劳动关系经济补偿。但辩称劳动合同法没有加付经济补偿金的规定，张某加付50%的经济补偿金的请求缺乏依据，请求仲裁庭不予支持。一、加付经济补偿金的规定是否有效加付经济补偿金的主要依据系原劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发1994481号）。文中第十条明确“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”该文件系原劳动部依据劳动法制定的规范性文件。劳动合同法实施以后，原劳动和社会保障部，现人力资源和社会保障部对劳动法的相关配套文件进行了清理，废止和宣布失效了一批规范性文件，但上述文件未在废止和宣布失效范围以内。然而，实践中有一种观点认为：即便该文件仍然有效，也仅能适用2008年1月1日之前用人单位的相应行为，2008年1月1日以后由于劳动合同法的实施，加付经济补偿金的规定已经被加付赔偿金的规定自然替代（备注1）。理由是劳动合同法未有加付经济补偿金规定，而是在第八十五条明确“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”也就是说解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，用人单位所应当承担的法律责任是加付赔偿金，而不再是加付经济补偿金。对这种观点，笔者认为有待商榷。加付赔偿金的规定并不是劳动合同法的新规定，劳动法有相应的规定。劳动法第九十一条明确“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的； （二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。” 原劳动部违反中华人民共和国劳动法行政处罚办法（劳部发1994532号）第六条明确“用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的，应责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照法律、法规规定给予劳动者经济补偿的。”对比劳动法第九十一条与劳动合同法第八十五条的规定，两者均明确解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的，用人单位将可能承担支付赔偿金的法律责任，差异在于：一是劳动合同法明确了加付赔偿金的前提系用人单位被责令限期支付，逾期仍不支付的。二是劳动合同法明确了加付赔偿金的标准是应付金额百分之五十以上百分之一百以下。因此，劳动合同法实施之前加付经济补偿金就已经与赔偿金并存，劳动合同法加付赔偿金的规定并不能替代加付经济补偿金的规定，加付经济补偿金的规定应当仍然可以被适用。二、何种情形下应当加付经济补偿金或赔偿金加付经济补偿金的情形。从原劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发1994481号）第十条规定的文字表述看，只要是用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，就必须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。然而该条款在实践中如何执行存在争论。普遍的做法是从严掌握，不仅要看是否存在未按规定支付经济补偿的情形，而且还要看是否存在用人单位主观故意的情形。比如：广州中院关于劳动争议案件的参考意见（2009年10月）第13条明确“对于劳动者依照违反和解除劳动合同的经济补偿办法主张的未支付解除劳动合同经济补偿金的50%额外经济补偿金和克扣或无故拖欠劳动工资的25%额外经济补偿金，一般不予支持。”杭州中院杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（2009年7月2日）第11条“如劳动者未能举证证明用人单位存在故意不支付解除劳动合同的经济补偿金的事实，则对劳动者关于解除劳动合同的额外经济补偿金的诉请，一般不予支持。”虽然由于现实社会的复杂性，至少有以下几种客观的原因导致用人单位未按规定给予劳动者经济补偿但存在正当的理由：一是该劳动合同解除行为是否应当支付经济补偿尚存在争论。比如：用人单位认为合法解除无需支付经济补偿而不支付。二是经济补偿的支付标准存在争议，导致用人单位实际向劳动者支付了经济补偿但未足额，比如：因为工作年限和工资标准的计算存在争议。然而，过分的从严把握，一般不予支持加付经济补偿金的做法，与加付经济补偿金已不再适用的认识，虽然前者仍然认为“有”，后者已经认为“无”，但并无结果上的差异（从严把握的结果是“有也实质没有了”），均表现为：劳动者得不到，用人单位不需要承担。加付赔偿金的支付情形。劳动合同法实施以后，赔偿金的支付应当按照劳动合同法的规定执行。根据劳动合同法第八十五条的规定，在实践中普遍认识是加付赔偿金的前提系用人单位被劳动行政部门责令限期支付，逾期仍不支付的。简单通过劳动争议的处理程序，劳动者的请求不会被得到支持，比如：北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（2009年8月17日）第26条明确“在劳动仲裁或诉讼程序中，劳动者依据劳动合同法第八十五条的规定，要求用人单位加付赔偿金的，劳动仲裁委或人民法院不予支持。”比如：上海高院关于适用劳动合同法若干问题的意见（2009年3月3日）第十七条明确“当事人因劳动合同法第八十五条规定引起争议的处理。本条规定的权力行使主体均为劳动行政部门，相对应的执法措施也是责令，包括加罚50%100%赔偿金的规定，也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此，本条规定涉及的内容，不是劳动争议处理的范围，本条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。”也就是说，劳动者获得加付赔偿金必须由劳动者启动劳动行政部门查处用人单位用工行为的程序（表现为向劳动行政部门举报或投诉），或者劳动行政部门依职权启动查处用人单位用工行为的程序。然后，劳动行政部门经立案并查实用人单位的违法行为，并对用人单位作出责令限期支付的决定。然后，用人单位仍然逾期仍不支付的，再由劳动行政部门作出加付赔偿金的决定。由于整个程序中不仅需要确认用人单位应当支付经济补偿，而且需要确认用人单位需要支付经济补偿的金额，而且给予了用人单位改正的机会，因此，无论是劳动行政部门由于对所承担行政风险的担心而谨慎行使职权，还是用人单位的理性选择，除非极其个别的情形下，劳动者是难以获得加付赔偿金的。三、加付经济补偿金或赔偿金应当通过何种渠道请求加付经济补偿金或赔偿金应当通过何种渠道请求涉及到劳动者是通过劳动争议仲裁诉讼的渠道，还是通过劳动行政部门查处、行政复议行政诉讼的渠道处理的问题。按照新法优于旧法、特别法优于普通法的基本原则，加付经济补偿金应当通过劳动争议处理的渠道进行处理在实践中并未有太多争论。争论的焦点是加付赔偿金应当通过何种渠道处理。劳动合同法实施以后，部分地方就如何执行第八十五条作出了明确。一种认识是该条规定的权利行使主体均为“劳动行政部门”，相对应的执法措施是“责令”，因此应当由劳动行政部门对用人单位进行行政处罚，不是劳动争议处理的范围。比如：广州中院关于劳动争议案件的参考意见（2009年10月）第13条明确“对于劳动者依照劳动合同法第八十五条之规定主张用人单位未按劳动行政部门要求支付劳动报酬、加班工资和经济补偿金而加付的50%-100%的赔偿金，不属于劳动争议的处理范围。” 也就意味着加付经济补偿金与加付赔偿金实行两种完全不同的程序。加付经济补偿金应当通过劳动争议处理渠道进行处理，向劳动争议仲裁委员会提出；加付赔偿金应当通过行政查处、行政复议诉讼的渠道处理，向劳动行政部门提出，而且两者适用的前提也不相同。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（法释201012号）改变了加付赔偿金独立于劳动争议处理程序以外的做法。该司法解释第三条明确“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”对此，最高人民法院民一庭庭长杜万华接受记者采访时称：“加付赔偿金问题规定在劳动合同法第85条，但对于加付赔偿金纠纷，司法实践中处于主流地位的观点却是应当去司法化，即不属于人民法院受案范围。对于劳动合同法第85条正确的理解应当是：对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的。”按照司法解释三的规定，劳动者通过劳动争议处理程序提起的加付赔偿金主张，劳动争议处理机构应当受理，使得劳动者请求加付赔偿金多了一个选择渠道。但是劳动者的请求要得到支持，仍然需要满足用人单位被劳动行政部门责令限期支付，逾期仍不支付的情形。也就是说，劳动者要通过劳动争议处理程序获得加付赔偿金，仍然需要进行劳动行政处理程序。也就是说，劳动者加付赔偿金的请求得到支持有以下几种情形：一是仅通过行政处理渠道。劳动者请求劳动行政部门查处单位，出具责令整改通知书，乃至最终要求劳动行政部门出具行政处罚决定书，对劳动行政部门不作为的，劳动者可以申请行政复议、行政诉讼。二是平行启动劳动争议处理程序和行政处理程序，将劳动行政部门对用人单位作出的责令限期支付决定作为有效证据向劳动争议处理部门提供。当然，这其中仍然需要劳动者对劳动行政部门不作为的行为采取必要的应对措施，而且还要求劳动行政部门出具的责令限期支付的文书上载有该劳动者的名称和相应权利事项。然而平行启动劳动争议处理程序和行政处理程序，使得劳动者要获得加付赔偿金的程序更加复杂，而且导出了一个“相悖”的命题如果通过行政处理渠道可以获得加付赔偿金，劳动者就没有必要再启动劳动争议处理程序；如果通过行政处理渠道不能获得加付赔偿金，从而需要引入劳动争议处理程序，然而劳动争议处理的结果高度依赖行政处理渠道，劳动者还是可能无法获得加付赔偿金，而只享受了个争议处理的过程。无论是加付经济补偿金还是加付赔偿金的设置，增加了用人单位的法律责任，有助于遏制用人单位未按规定向劳动者支付解除劳动合同经济补偿的行为，有助于迫使用人单位吸取教训，引导用人单位在今后做个“守法公民”，理应在实践中得以运用。然而，加付经济补偿金“不应当再适用”的认识，直接为用人单位免除了未按规定向劳动者支付解除劳动合同经济补偿的行为的后顾之忧；加付经济补偿