论文-论我国公司监事会制度的完善.doc

论我国公司监事会制度的完善摘 要新的公司法已经从2006年1月1日起开始执行了，但是在现实生活中，由于各种各样的原因，很多监事会并没有真正发挥应有的作用。本文试图针对我国目前的环境，对公司监事会制度的完善作一个初步的探讨。正文部分共分三章。第一章是公司监事会制度构建的理论基础辨析。本章主要介绍了公司监事会的概念、法律特征和公司监事会的产生和发展历史，并详细阐述了公司监事会的四个理论基础：代理理论、分权制衡理论、利益相关者理论、公司监事会监督权。正是建立在这些理论基础上，公司监事会制度才能够日趋成熟与完善，在公司治理结构中发挥着日益重要的作用。第二章是对中外公司监事会制度的比较分析。本章首先论述了美国、德国、日本监事会的特点和制度，对三个国家的监事会制度进行了比较分析；然后结合中国国情进行了中外监事会制度对比分析，由此找到了美、德、日三国监事会制度的共同之处，并通过对比分析，提出了我国监事会制度的薄弱环节。第三章是我国监事会制度存在的问题与完善方法。本章首先论述了我国公司监事会制度存在的问题，如：监事会成员结构不合理，专业素质较低；监事会与公司各组织机构的关系不协调； 监事会的职能发挥不充分；监事行使权利的方式单一等。接着针对提出的各项问题，论述了我国监事会制度的完善方案，如：完善监事会成员结构，提高监事的专业素质；协调监事会与公司各组织机构的关系；充分发挥监事会的职能；完善监事行使权利的方式等。 论文最后进行了小结，提出监事会制度从无到有逐步建立发展的这十几年，是不断探索、不断实践、不断学习的阶段。本文通过对我国公司监事会制度的理论研究和对比分析，提出了自己的看法，以期对我国公司监事会制度的成长尽上一份力。关键词：公司监事会，制度完善，比较，发展、问题和方法目 录摘 要2目 录3前 言61 公司监事会制度构建理论基础71.1 公司监事会制度的涵义71.1.1 公司监事会的概念和特征71.1.1.1公司监事会的概念71.1.1.2公司监事会的法律特征71.1.2公司监事会的产生与发展81.1.2.1 公司监事会的产生81.1.2.2 公司监事会的发展81.2 公司监事会制度构建的理论基础辨析91.2.1代理理论91.2.2分权制衡理论91.2.3 利益相关者理论101.2.4 公司监事会监督权的行使以出资者所有权为基础101.3 小结112 中外公司监事会制度的比较分析122.1 国外监事会制度的比较分析122.1.1美国、德国、日本监事会制度简介122.1.1.1美国监事会制度122.1.1.2德国监事会制度142.1.1.3日本监事会制度162.1.2 美国、德国、日本监事会制度的比较分析182.1.2.1 美国、德国监事会制度的比较分析182.1.2.2 美国、日本监事会制度的比较分析192.1.2.3 德国、日本监事会制度的比较分析202.1.3 美国、德国、日本监事会制度的启示以及对我国的借鉴212.1.3.1 美、德、日监事会制度的启示212.1.3.2 美、德、日监事会制度对我国的借鉴232.2 中外监事会制度的比较分析252.2.1我国现行监事会制度252.2.1.1我国监事会的产生252.2.1.2 监事会人员构成262.2.1.3 监事会、不设监事会的公司监事的职权262.2.2 中外监事会制度的比较分析262.2.2.1 各国监事会制度由于历史传统和管理文化不同，职能各具特色。262.2.2.2 各国监事会职责设置明确，监督侧重点有共通之处。272.2.2.3我国公司法对监事会职能的规定比较粗，未细化到操作层面上。272.2.2.4 我国公司监事会在职权上，与德、日两国相比，相去甚远。272.3小结283 我国监事会制度存在的问题与完善293.1 我国监事会制度存在的问题293.1.1监事会成员结构不合理，专业素质较低293.1.2 监事会与公司各组织机构的关系不协调293.1.2.1 监事会与董事会的关系辨析293.1.2.2 监事会与独立董事的关系辨析303.1.2.3 监事会与审计委员会的关系辨析313.1.2.4 监事会的相对独立性（同体监督）313.1.3、监事会的职能发挥不充分313.1.3.1监事会的监督权落实不到位313.1.3.2监事缺乏有效的激励、约束机制313.1.3.3中小股东参与监督保障机制缺乏313.1.4监事行使权利的方式单一323.1.4.1监事的职能规定缺乏操作性，难以落实323.1.4.2监事行使权利的方式单一323.2我国监事会制度的完善323.2.1完善监事会成员结构，提高监事的专业素质323.2.2协调监事会与公司各组织机构的关系343.2.2.1 监事会与董事会的关系343.2.2.2 监事会与独立董事的关系343.2.2.3 监事会与审计委员会的关系辨析343.2.2.4 加强监事会的独立性353.2.3 充分发挥监事会的职能353.2.3.1 建立监事会职权实施保障机制353.2.3.2 构建监事激励、约束机制363.2.3.3完善中小股东参与监督保障机制363.2.3.4实行监事业绩评价373.2.4完善监事行使权利的方式373.2.4.1监事的具体职能规定缺乏操作性373.2.4.2监事行使权利的方式多元化383.2.4.3拓宽监督渠道，丰富监督方法383.3小结39结 束 语41参 考 文 献42前 言监事会是公司治理结构的一个重要组成部分，是伴随着股份公司的出现而产生与发展的。监事会作为公司独立的监督机构，是根据中华人民共和国公司法（以下简称公司法）的规定而依法设立的对董事会及其成员和高级管理人员行使监督职能的公司专门监督机构，其最基本的职能是对公司经营活动进行监督。 我国现行公司治理结构模式，基本上采取了德日模式，即公司基于所有权与经营权分离的基础上，建立股东大会、董事会、监事会三者之间的内部互相制衡制度。监事会代表包括大股东在内的利益相关者的权益，监督重点是董事会与职业经理人们决策的正当性。 2006年1月1日我国开始执行的新公司法，认真总结了我国公司法颁布以来的经验与教训，强化了监事会的地位、作用、职责、权力和义务；明确和强化了监事会的地位和组织架构；明确和强化了监事会（监事）的职责，包括罢免建议权、提案权、质询权、公司代表权、诉讼权；明确和强化了监事会（监事）的监督手段，如调查权，可以聘用协助工作的会计师事务所的聘用权；完善和明确了监事会会议制度，如对监事会会议召开法定时限、议事方式、表决程序、决议规则等方面，进行了具体和明确的规定；建立和强化了监事会的约束、激励机制，确立并完善了赔偿制度和诉价制度。 在我国新的经济形势下，如何借鉴外国监事会制度的先进理念，如何吸收外国监事会的先进经验，如何将我国公司法中对监事会的规定如何贯彻落实好，如何完善我国的监事会制度，我国现行公司监事会制度还有哪些问题和不足，成为研究公司治理、公司监事会的专家学者，以及公司监事会的日常工作者关注的问题。1 公司监事会制度构建理论基础1993年中华人民共和国公司法的颁布，标志着中国监事会制度的正式确立。按照我国公司法的规定，公司监事会作为公司内部专门行使监督权的监督机构，其职能的充分发挥对公司的正常运行起着很大的作用，是公司法人治理结构的重要组成部分16，在实际生活中，公司监事会的成立也起了相当大的积极作用。1.1 公司监事会制度的涵义1.1.1 公司监事会的概念和特征1.1.1.1公司监事会的概念 监事会是由公司股东会选举产生,履行监督公司业务执行状况以及检查公司财务状况的监督机关。监事会在各国公司法中的称谓有很大的差别。德国称监事会，日本和我国台湾地区称监察人，但也可以称为监事会。由于各国公司法律传统和管理体制上的差别，对监事会的具体规定也不尽相同。1 监事会的性质是公司内部的监督机构，它的主要作用是对董事会及其成员、经理和其他高级管理人员的职务行为行使监督权；从监事会的权力来源来看，监事会是投资者监督权的执行主体之一。监事一般由投资者选举产生，监督权是从资本所有权中分离出来的一种新的权力形态。1.1.1.2公司监事会的法律特征 公司监事会一般具有以下特征：2、独立性。独立性是公司监事会的灵魂，监事会的独立性一般包括身份独立、意志独立以及财产独立等。监事会是按照法律和公司章程的规定，独立行使自己的权力并排除他人的非法干涉的机构。独立性是监事会行使职权的基本保证，它能够保证监事会以超然第三者的地位，对公司实施客观公正的监督。监督权是按照法律和公司章程的规定取得的，既不依附于股东大会的决策权，也不从属于业务执行权，而保持相对的独立，并且由专门的监督机构来行使。 、法定性。公司监事会的监督权是一种法定职权，监督权的行使不以监督对象同意与否为条件。在符合法律规定的情况下，监事会的行为具有法律的强制性质。监事会的监督作用是对已经存在的法律行为进行鉴定和矫正，而不在于解决纠纷、确认权力或者指定义务。 、权威性。监事会应当具有权威，权威性是其履行法律规定的监督权的重要条件。监事会没有权威，就难以完成法律赋予其对公司经营者的监督任务。权威包括权力和威信。一般说来，有权力就有威信，权力和威信应该是统一的、共同的，但在有些情况下也可能发生不统一，出现有权力而无威信或者有威信而无权力的情形。如果监事会有权力而无威信，那么监督活动的进行就只能依靠监督者的强制和压服，监督效果会被削弱；如果监事会有威信而无权力，那么监督活动的进行虽然能得到被监督者的配合和社会的支持与帮助，但由于缺乏权力手段，监督效果也会被大大削弱。 、专门性。监事会的监督权是为了保证决策的正确性和执行的准确性而设立，是为了维护利益相关者的利益而存在。这种权力不应该也不可由决策机构或执行机构来行使，而应由特定的机构来行使，否则就变成了自己监督自己。公司监事会正是对董事和经理的职务行为进行专门监督的特定机构。监事会的专门性可以从时间和精力上确保监督的顺利进行，进一步提高监督的有效性。1.1.2公司监事会的产生与发展1.1.2.1 公司监事会的产生 公司监事会制度，可追溯至1602年的荷兰东印度联合公司的大股东受股东会之委托担任董事及监察人为其渊源。其最终演变的结果是各国为确立监察人，经立法汲取近代三权分立的思想精髓与构架，从而形成股东大会、董事会与监事会的三种分立的机构。31.1.2.2 公司监事会的发展监事会是随着股份公司的出现而出现的。随着股份公司的发展，监事会作为公司治理的一个专门的、独立的监督机构出现。因为股份公司中“三权分立”的治理结构，体现了所有权与经营权分离、经营管理权与监督权制衡的特征，满足了人们对制衡公司权力、责任、义务、利益的要求，相应的监督机制产生了。在市场经济条件下，随着社会化大生产的发展，产生了资本集中要求与资本属于不同所有者的矛盾，股份公司随之应运而生。股份公司的发展为投资者带来了利润的同时也使股份公司本身的管理机构得到逐步发展，它迫切需要通过公司立法的形式使公司的管理得到巩固和完善。公司监事会制度正是股份公司自身发展的需要，它从根本上为股份公司及其监事会制度的建立与发展提供了客观的必要性；反过来，股份公司组织形式的优点，以及内部管理和监督机构职能的完善，为股份公司的发展提供了可能性。在公司内部的管理上，内部机构的设置及其地位、性质和职权等重要内容，均需要由公司法做出明确规定。监事会的地位、性质、职权等的规定，自然逐渐产生并随着时间的推移得以完善。所以，在现代经济生活中，监事会是关系到公司自身长期生存和稳步发展所必须具备的机构。1.2 公司监事会制度构建的理论基础辨析从公司监事会制度的历史发展来看，它是以代理理论、分权制衡理论、利益相关者理论等为其理论基础。正是基于这些理论基础，公司监事会制度日趋成熟与完善，公司监事会才能在公司治理结构中发挥着日益重要的作用。1.2.1代理理论在企业所有权与经营权分离的原则下，企业所有者-股东，由于不具备经营企业的能力与经验或没有足够的时间与精力，以及由于股东分散化导致的直接管理成本的无限增大，需要将企业经营权交给职业经理人来管理。这样，所有者与管理者之间便形成了私法上的委托代理关系。然而，在这种委托和代理关系中，委托人最关心的是自己财产的安全、保值和增值，代理人却有着从自己角度出发的利益驱动因素。亚当.斯密所指出：“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯粹是为自己打算。所以，要想股份公司的董事监视钱财用途像私人合伙公司伙员那样用意周到，是很难做到的。”4代理人在代人理财的过程中，既拥有庞大的权力，又有自己的利益考虑所在，可以肯定的是，他们很难像企业主那样追求公司资产的有效使用，甚至可能以牺牲公司及股东的利益来追求自己的最大利益。在这种情况下，决策不当、滥用权力乃至中饱私囊的行为势必引起公司及股东利益的损失，这种损失便是 “代理成本”。如何最大限度的减少代理成本控制代理风险。如何在保证公司经营者拥有一定“弹性”权力的条件下，对其进行有效的监督约束，成为股东们思考的问题。在这种情况下，必须有一个机构，对代理人的职务行为进行监督，防止其滥用权力，不负责任造成决策不当，甚至为自己谋取私利；让其不敢并且不能有危害委托人利益行为的发生。在这种背景下，公司监事会制度便产生了，并通过各国公司立法的发展逐步趋于成熟与完善。1.2.2分权制衡理论 分权理论与权力制约的思想为监事会的产生提供了理论依据。该理论最初由英国的洛克和法国的孟德斯鸠提出，后来由美国的汉密尔顿等人发展成一种政治学说，现代社会把它应用于公司内部组织结构的设置中。现代企业的一个重要特征17，是所有权与经营权分离，特别是有限责任公司和股份有限公司，由于股东较多，出资者不都能够直接参与公司的经营管理，于是股东将企业的生产经营权以信任托管的形式，交给选定的利益代理人-董事；利益代理人对公司的发展目标和重大经营活动作出决策，并聘任委托专业经营人员-经理具体运作。这种委托代理关系，既有促使生产经营专业化和企业效率利润最大化的好处，也有使企业出资人面临董事和经理各自或合伙谋取与损害股东权益的危险。为了降低代理成本，防范风险，出资人有必要在决策者（董事）、经营者（经理）之间楔上一个监督者（监事）。因此，现代企业法人治理结构涉及到了四个企业主体：出资者、决策者、监督者、经营者；与此相对应，也就形成企业内部治理的四种组织机构：股东会、董事会、监事会、经理层。他们通过各自控制权的分配行使来相互制约。由此可见，公司法人治理结构呈现出各种权力组织之间的“分立制衡”特征。虽然在公司法人治理结构中，每个权力组织都具有监督的职责，但监事会在监督机制中发挥着核心作用。监事会的最大作用在于制衡董事会、经理层的权力运用。董事会在股东会闭会期间，代表股东履行职责，在公司中地位显赫，权力极大。经理层虽然有独立的权力和职责，但是由于受聘于董事会，这种聘任与被聘任的关系，使董事会与经理层极易产生利益结盟。如果董事会与经理层合伙谋取私利，损害所有者的权益，将会给股东和公司带来极大损失。为了防止权力滥用和腐败现象，保证股东大会决议实施和维护出资人利益，现代企业法人治理结构特别设置监事会，以监督权制衡决策权、经营权。在权力地位上，监事会与董事会是相互独立、并立平行的，不存在隶属关系。两者都由股东会选举和更换，分别对股东会负责。所不同的是董事会不能制约监事会的行为和活动，但监事会要制约董事会的行为和活动。按照现代企业制度的要求，董事会和经理层必须定期向监事会报告有关公司的决策决定、内部管理、财务分配等方面的情况，有权限制公司的某些业务活动范围，有权督促董事、经理纠正不正当行为等。在一些大陆法系的国家，监事会不仅监督公司业务活动，而且还参与公司的决策管理，有的企业监事会的权力甚至超过了董事会。监事会的这些职权，保证了监督工作的落实，也起到了分权理论与权力制约的作用。1.2.3 利益相关者理论利益相关者是所有那些在公司真正有某种形式的投资并且处于风险之中的人，企业利益相关者包括股东、经营者、员工、债权人、顾客、供应商、竞争者、国家。利益相关者理论的早期思想可以追溯到1932年哈佛法学院学者杜德的一篇论文。文中指出：“公司董事必须成为真正的受托人。他们不仅要代表股东的利益，而且要代表其他利益主体，如员工、消费者，特别是社区整体利益”。在这一思想的影响下，瑞安曼、安少夫等学者，经过几十年的研究，形成了今天的理论框架。 利益相关者理论认为：企业的核心问题是自身的生存与发展。企业的生命力决不是来自股东，而是来自利益相关者之间的合作。这就要求一项制度安排，必须平等地对待每个利益相关者的产权权益。具体而言，就是通过剩余索取权的合理分配，来实现各自的产权权益；通过控制权的分配，来相互制约，以保护自身权益，免遭他人侵害，从而达到长期稳定合作的目的。利益相关者理论的关键点，实质上是要将与企业生产经营行为和后果具有利益关系的群体和个人，引入到公司治理结构中去，由此作为公司治理结构重要部分的监事会，当然也应体现利益相关者的作用。为保障监事会的独立性和专门性，减少董事机构对监事会的压力，有必要使监事会呈现多元化特征。多元化监事会常用的方式是采用外部监事会和独立监事会。外部监事和独立监事是公司外部人士，在经济上或者相关利益方面与公司及经理层没有密切关系，因而不受制于公司股东和管理层。外部/独立监事利用这一超然的地位考察、评估和监督公司管理层，从而有效制衡控股股东和监督经营者，保护中小股东的利，故更能保障监事会的独立性和客观性。另外一方面，由于与公司所有利益相关人无直接利益关系，故多元化监事会更能发挥群策群力的智慧与经验，对抗来自董事会或高阶经营管理者的压力。1.2.4 公司监事会监督权的行使以出资者所有权为基础从公司监事会的权力来源看，出资者投资形成公司法人财产，但出资者不可能分散地行使公司各项监督权，于是出资者依据分权制衡理论将监督权授予自己选举出来的机构-监事会，由监事会代表出资者行使对公司董事会和经理人的监督权。由此可见，监事会行使的职权是出资者赋予的监督权，是由出资者所有权决定的，是出资者所有权的延伸。其次，从监事会与董事会关系来看，一方面，监事会与董事会分别代表不同的产权主体，监事会所有权是法人财产权的基础，但是法人财产权如果不能正确行使，出资者的投资就可能血本无归。因此，出资者要派出自己的代表来行使监督权，保障出资者所有权不受法人财产权的侵害；另一方面，监事会以出资者的利益为导向，董事会以法人的利益为导向。在一般情况下，董事会作为股东会的意定托管人，股东利益和法人利益是一致的，但是如果股东对董事缺乏有效的监督，董事会就有机会，也有可能做出不利于出资人的经营决策。因此，监事会作为出资者监督权的主体，是公司正确经营的保障。和代理理论不同，代理理论下聘请的董事在拥有庞大权利的同时，有机会更多的为自己的利益考虑，甚至于损害股东的利益；而监事会监督权的行使虽然也拥有庞大的权利，但由于其不为利益相关人，故权利的行使以出资者所有权为基础，其存在主要为维护股东的利益。1.3 小结综上所述，监事会是指根据公司法的规定而依法设立的对董事会及其成员和经理层行使监督职能的公司专门监督机构，具有法定性、独立性、专门性、权威性等特点。 监事会是伴随着股份公司的出现而产生与发展的。股份公司中“三权分立”的治理结构，体现了所有权与经营权分离、经营管理权与监督权制衡的特征，满足了人们对制衡公司权力、责任、义务、利益的要求，促进了监督机制的产生。所以，在公司治理结构中，股东把财产交给公司这一法人，通过股东大会以一种信托关系交给公司董事会治理，董事会再通过委托代理请经理人员经营而监事会就是对董事会和经理人员行使监督职能的机构。 从现代公司监事制度的历史发展来看，它是以分权制街理论、委托代理理论、利益相关者理论为其理论基础的。正是以这些理论作为基础，公司监事会制度日趋成熟与完善，在公司治理结构中发挥着日益重要的作用。2 中外公司监事会制度的比较分析2.1 国外监事会制度的比较分析 公司治理结构是一种联系并规范股东（财产所有者）、董事会、高级管理人员权利和义务分配，以及与此有关的聘选、监督等问题的制度框架。简单的说，就是如何在公司内部划分权力。良好的公司治理结构，可解决公司各方利益分配问题，对公司能否高效运转、是否具有竞争力，起到决定性的作用。 公司治理结构主要有英美模式、德日模式两种，也称作外部控制模式和内部控制模式，或一元结构制模式和二元结构制模式。 公司的治理结构不同决定了监督模式也有差异。即使是相同的公司治理结构，监督制度也各有各的特点。2.1.1美国、德国、日本监事会制度简介2.1.1.1美国监事会制度 独立董事制度首创于美国。这一制度的形成是由美国特殊的公司治理结构所决定的。美国的公司治理结构采用的是单一制，公司除股东大会外，仅有董事会作为必设机关，公司没有单独的监督机构，董事会是公司的业务执行机关。除公司章程限制外，公司所有的权力应当由董事会或在其许可下行使。由于“美国公开公司的股权非常分散，以至于没有一个股东能够对公司进行有效的控制，因此才导致内部人控制问题，独立董事制度正是针对这一问题而建立的，希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化，引入外部的独立董事对内部人形成一定的监督制约力量”。1 殷少平：关于独立董事制度的思考，载中国证券报2001年4月25日第16版。对于什么是独立董事，美国证券交易委员会(SEC)将独立董事界定为与公司没有重大关系的董事。所谓没有“重大关系”是指以下情形：不是公司以前的执行董事，并且与公司没有职业上的关系；不是一个重要的消费者或供应商；不是以个人关系为基础而被推荐或任命的；与任何执行董事没有密切的私人关系；不具有大额的股份或代表任何重要的股东等。2 李占猛、杨宏伟：美国公司独立董事制度研究，载国外财经2000年第4期这与美国法学研究所在其公司治理原则中的相关表述大同小异。独立董事的一个最大特点就是其具有独立性。这种独立性表现在：，法律地位的独立。独立董事由股东大会选举产生，不是由大股东委派或推荐，也不是公司雇佣的经营管理人员他们代表公司全体股东和公司整体利益，不能与公司、公司的内部人、大股东存在任何影响其作出独立客观判断的关系。，意思独立。独立董事以超然的地位，履行自己的职责，监督高层管理人员，检讨董事会和执行董事的表现，确保其遵守最佳行为准则；就公司的发展战略、业绩、资源、主要人员任命和操守标准、薪酬等问题作出独立判断。尽管有人认为，独立董事的职责不仅仅是监督；但监督仍然是独立董事最主要的和具有实质意义的职责。除了监督者的角色，独立董事还扮演着专家顾问的角色，但后者的功能是次要的和依附于前者的。独立董事功能的发挥主要是通过参与董事会下设的各种专门委员会如审计委员会、提名委员会、薪酬委员会来实现的。这些委员会的存在和构成是其独立性的重要指标。纽约证券交易所要求所有挂牌的国内上市公司拥有一个完全由独立董事组成的审计委员会；美国证券交易所也建议国内上市公司设立审计委员会，并至少拥有两名独立董事；而纳斯达克从1989年开始要求挂牌的国内上市公司拥有一个多数成员为独立董事的审计委员会。到1992年纽约交易所所有的上市公司都成立了审计委员会，90%的上市公司设立了薪酬委员会。66.7%的上市公司设立了提名委员会。审计委员会薪酬委员会、提名委员会扮演的正是独立监督者的角色。审计委员会负责定期地与公司的内部审计员或首席财务官协同工作，并充分利用公司外部合法的审计员，有效地监督公司的财务报告过程，督察公司内部的审计程序，详细讨论审计业务中的问题，收集审计师们关于审计管理方面的建议，评估公司的内部控制制度。概言之，审计委员会主要对公司进行财务监督。薪酬委员会和提名委员会通过制度内部董事和经理人员的薪酬政策、方案和提名董事物经理人选对其起到监督与督促的作用，其监督用意也是十分明显的。 独立董事在美国的产生有其深刻的历史背景。20世纪70年代，由于几家公司卷入了向政府官员行贿等丑闻及一些性质恶劣的不当行为中，使股民对公司失去了信心，引发了很多对公司董事会及经理层不信任的法律诉讼案。这一切促使美国证监会要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会，以审查公司抽查地务报告、控制公司内部的违法行为。纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也要求上市公司董事会多数成员为独立董事。1977年经美国证监会批准，纽约交易所引入一项新条例，要求每家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员的独立判断的关系”。80年代，企业圆卓越会议、美国律师协会商法分会不仅要求上市公司董事会多数成员为独立董事，而且要求董事候选人的任命完全授权给由独立董事构成的提名委员会。90年代，密歇根州公司法在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事制度(第450条)，该法不仅规定了独立董事的标准，而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权利。OECD组织在“1999年世界主要企业统计指标的国际比较”的报告专门列项比较了董事会中独立董事所占的比例，美国高达62%；而据财富杂志的统计，美国公司1000强中，董事会的平均规模是11人，独立董事高达9人。公司卷入政治丑闻只是独立董事制度产生的诱因，其本质原因在于美国公司机关构造单一制上内部监督失控的制度缺陷和现实问题。美国的公司机关构造只有股东会和董事会，没有监事会之类的专门监督机构的设置，它是由董事会承担监督职能。随着内部人控制的愈演愈烈，董事会的监督职能日渐萎缩。可以说，美国之所以要建立独立董事制度正是基于公司被内部人控制的客观事实。被现代公司理论所称的内部人控制，是指在两权分离的现代企业里，经理人员事实上或法律上掌握了公司控制权，他们的利益在公司的战略决策中得到了充分体现3。(日)青木昌彦等著：转轨经济中的公司治理结构，张春霖等译，中国经济出版社1995年版，第4页。在美国公司中，董事虽然由股东选举产生，但公司的高层管理人员和内部董事能对董事提名产生影响，这就使得以高层管理人员为核心的利益集团可以长期掌握董事会控制权，从而使董事会在确定公司目标及战略政策等方面无所作为，丧失了监督经营者的能力。独立董事之所以在美国流行，除了以上两方面的背景外，还有一个原因就是美国特殊的司法制度。在美国最近有这样一种趋势：越来越多的法院在有关经营者的报酬、竞业或与公司交易等利益冲突的行为的审查中，若这些行为经过了董事会同意，则法院往往不以无过错责任的忠实义务而代之以过错责任的注意义务或经营判断准则决定当时董事责任的有无及其内容。因此经营者出于自身利益的考虑，有诱因引进独立董事机制已减轻自己的经营责任。4 参见黄铭桀：公司监控与监察人制度改革议超越“独立董事”之迷思，载台大法学论丛第29卷第4期。综上所述，我们对美国独立董事有这样几点基本认识：1. 独立董事制度的形成是美国在公司机关构造单一制模式下对内部监督机制的改良。2. 独立董事的功能主要定位于监督，其在公司内部主要扮演监督者的角色，即对公司的财务以及内部董事和高层管理人员职务行为的监督。3. 独立董事功能的发挥取决于如何确实保障其独立性。2.1.1.2德国监事会制度彭真明、江华（华中师范大学法律系教授）（华中师范大学法律系硕士研究生）德国的公司治理结构采用的是双层制。公司设股东大会、监事会和董事会三个机关。监事会和董事会呈垂直的双层状态。公司股东大会选举产生监事会，监事会任命董事会成员，监督董事会执行业务，并在公司利益需要时如今股东会会议。董事会按照法律和章程的规定，负责执行公司业务。德国公司治理结构的最大特点是监事会和董事会有上下级之别，监事会为上位机关，董事会是下位机关。根据德国股份法第101条规定，监事由股东大会选任和劳方委派；向监事会派遣成员的权利只能由章程并且只能为特定股东或为特定股票持有人设定。在特定情况下，也可以由法院委任。该法第104条规定，监事会不拥有为进行决议所必要的成员人数的，经董事会、一名监事或一名股东申请，法院应向监事会对该人数进行补充。根据该法第95条的规定，监事会一般由3名成员组成。章程可以规定某个较多的人数。人数必须能够被3整除。监事会成员的最多人数限定为：公司股本在150万欧元以下的为9人；150万欧元以上的为15人；1000万欧元以上的为21人。5 以上条款参见杜景林、卢湛译：德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法，中国政法大学出版社2000年版，第44-50页。同时，德国参与决定法对监事会中职工代表的比例作了强制性的规定。据欧洲政策研究中心提供的数据表明，在德国最大的100家公司中，工会和职工代表在监事会中占据了近50%的席位；在次重要的企业中，工会和职工代表在监事会中也占据了近25%的席位。6 转引自倪建林著：公司治理结构：法律与实践，法律出版社2001年版，第187页。同时，德国股份法还对监事会的组成方式、权利和义务作了明确的规定。从德国股份法、参与决定法及其他相关法律对监事会的相关规定来看，监事会制度具有以下特征：、监事会的地位高，职权大。德国的监事会拥有相当大的权力，特别是任命董事会成员和批准某些特别交易的权力，使监事会实际上已拥有了几乎控制董事会的权力。具体而言，监事会有以下职权：1、 董事会的任免权。德国股份公司84条规定，监事会任命董事会成员，同时任命一名董事为董事会主席。如果董事粗暴地违反董事义务，没有能力执行业务，或股东大会丧失了对他的信任时，监事会有权撤销任命和更换董事会主席。此外，董事的薪酬由监事会决定。2、 监督权，包括财务监督权和业务监督权。监事会有权检查公司财务状况，可以查阅公司帐簿等财务会计资料，可以委托监事或专家检查公司财务。监事会可以随时要求董事会报告公司的重要业务执行情况；董事会有义务定期向监事会报告关于公司的经营方针、营利能力、营业过程、资金周转、人司事务的状况和对公司或其子公司十分重要的交易等情况。3、 特定交易的批准权。虽然公司法将经营决策权赋予了董事会，监事会不得以任何方式插手公司的实际管理，但公司章程可以明确规定，对于某些特定的交易，董事会必须事先得到监事会的批准后才能进行。4、 特殊情况下的公司代表权。公司的代表权原则上属于董事会，但在特殊情况下，监事会代表公司，例如董事与公司之间产生诉讼时；董事有禁止的竞业行为时；董事与公司交易时。5、 临时股东会的如今权。如果公司利益需要，监事会有权召集股东大会。、职工在监事会中占有极其重要的地位。职工参与公司治理结构是德国公司治理结构的最大特点，而职工是通过参与监事会来达到对公司治理的参与的。根据德国法的规定，监事会成员由职工代表和股东代表共同组成。职工选举职工代表进入监事会。1951年的煤钢企业参与决定法，1956年的参与决定修正法及1976年的参与决定法都对职工参与监事会作了特别规定。德国监事会由股东代表和职工代表共同组成的模式是资本与劳动对公司的共同治理的模式，体现了现代公司法理论中的“利益相关者理论”，是对传统股东本位固有观念的修正，与20世纪末期兴起的“人力资本理论”不谋而合。、银行在公司监事会中占有重要的地位。银行在德国公司治理结构中具有主导性的作用，这种主导性作用的发挥是通过监事会来实现的。德国很多公司的监事会中都有大银行的代表。据调查，在德国最大的100家公司中，银行在75家公司的监事会中拥有席位，20家监事会的主席都是由银行代表担任。7 青木昌彦等主编：日本银行体制，张橹等译，中国金融出版社1998年版，第528-529页。对于这一现象，德国学者鲁道夫希法亭分析到：“银行可以向股份公司提供比对私人企业更多的信用，而且也可以把自己的货币资本的一部分或长或短时间内投入股票。而在任何情况下，都会产生银行对股份公司的持续的利害关系。银行一方面为保证适当的利用信用，必须对股份公司进行监督；另一方面，为保证自己一切有利可图的金融交易，也必须尽可能地对股份公司进行控制。从银行的这种利益关系中，产生出不断地对与它有利害关系的股份公司进行监督的努力。这可以通过监事会中的代表来最有效地进行。”8转引自梅慎实著：现代公司治理结构规范运作论，中国法制出版社2002年版，第733页。在德国，虽然资本市场和日本一样不发达，但其公司治理结构和日本企业存在着一定的差异。德国公司内部监控模式是：股东监事会董事会经理人员。在这里监事会不仅是监督机构，也是决策机构。在德国，公司治理模式是一种垂直领导模式。监事会是由股东大会选举产生的，那么由银行和大股东组成的股东大会必然会派遣自己的员工入主企业监事会对企业进行监督，以便更好地满足银行及大股东对资本保值和增值的需求。董事会是执行监事会决议、负责日常运营的执行机构。监事会负责重大经营决策，董事及经理的聘任等。董事会与监事会严格分离使监事会明显独立于经理层，而董事会除一般负责执行日常经营管理外还要向监事会提供预算决算报告，向股东披露信息。在公司内部董事会要对监事会负责，在公司外部董事会代表公司。垂直式的领导模式虽然是监事会模式具有公允性，但其有效性大打折扣，因为监事会是由股东大会选举产生的，在一定意义上是完全代表着大股东的意志的。虽然日德模式下的资本二级市场不发达，股权过度集中，但仍然会存在相对的小股东和潜在投资者，这样失去有效性的监事会必然会依照大股东意志剥削小股东利益和侵蚀潜在投资者的利益。为了防止这种状况发生，德国企业公司治理结构采取了让员工等不具有出资权但和企业相关的人一起参与监督的方式，以加强小股东投票的有效性又不会出现因为不懂业务常识而犯下错误的情况。在这种模式下，监事会报告的有效性得到加强，并且在企业内部监控方面有了实质性的飞跃。在垂直式的领导模式中，监事会与董事会是一种上审下的关系，是一种权利相互制约的关系。这种关系区别于日本董事会与监事会之间的制衡关系。当董事会对资本运营不利时，监事会不需要通过股东大会作用于董事会而可以直接解散董事会及经理班子，因此在德国监事会与董事会是决策与执行，领导与被领导的关系。2.1.1.3 日本监事会制度、日本监事会制度简介在日本，企业实行的是主银行制和法人间相互持股。在1949-1984年，日本企业个人股东的持股率从69.1%下降到26.3%，而法人间相互持股率则从15.5%上升到67%。到1989年日本个人股东的持股率下降为22.6%，法人间相互持股率上升为72.8%。公众持股率的下降表明了在资本二级市场上股权的逐渐集中，以投机套利为主要目的的小股东和只会“用脚投票”对公司长期发展不负责任的股东逐渐失去竞争力，最终将退出资本市场的竞争。而企业间相互持股率的上升则表明企业与企业之间的联系逐渐加强。如果一家企业被另一家企业恶意并购,那么最终可能会带来更多企业一连串的不良连锁反应。事实上，这种恶意收购也一定会受到主银行和那些相互持股公司的大力阻碍。从一定意义上讲，法人间相互持股不仅降低了企业被并购的可能性，而且还加强了来自企业外部对于企业财务状况和经营状况的监督。l 股东大会：银行是企业最大的股东，其对公司治理的控制力度也很强，因为它们除了控制了企业短期融资的能力，也限制了企业长期融资的水平。虽然这种情况会严重抑制资本二级市场的有效发展，但是从资金融通渠道分析，银行几乎完全控制了企业。当银行认为某项项目不可实行、不能满足最低资本回报率或者不能为自己贷给企业的资本金带来保值与足够的增值时，它们会停止资金供给。对于资本二级市场不发达的日本，此举最终会使企业项目“流产”。l 董事会：在日本企业里，董事会的成员主要由企业内部人员组成。由总经理及其他领导人员组成的董事会常务委员会，其本身既作为董事会参与公司的重大决策，又作为公司内部的行政领导掌握着执行权。所以在日本企业里普遍存在决策权与经营权的统一。对董事会的监督和约束来自于企业间相互持股的大股东和主银行。它们作为出资人除了从资金来源对其进行控制，还要通过委托第三方对其经营状况、财务状况、会计项目进行监督，对其盈利状况和盈利水平进行监控。l 监事会：监事会是日本公司依据日本商法设立的专司监督之职的企业常设机构，是区别于具有出资功能的股东和具有决策执行功能的董事会、经理人的第三方监督者。监事会监查内容包括业务监查与会计监查。日本商法中规定监事会采取独立监查人制。监查人之间彼此各自独立，为公司的机关履行职责，即监查人之间是相互独立的，不存在任何相关性来影响结果的公正。为了保证监查人的公正公允，日本商法中规定只能由注册会计师或监查法人担任会计监查。监查法人从企业外部对企业营运状况进行监督，以公正公允的态度向股东及其它报表信息使用者披露信息。1993年日本又引入了外监查人制，规定监查人在5年内不得担任与公司相关联的子公司、分公司的董事、经理等职务。其目的是杜绝企业间的关联方交易，加强监查人的独立性。具有独立性和公允性的注册会计师可以有效地从外部对公司进行监督。因为监查法人与董事会及其他监事会成员彼此独立，所以其监查结果是有效的。在日本，因为监事会与董事会的权利没有大小之分，所以监事会对董事会、经理的审查属于同级审查。审查与被审查关系是相互制衡的。由此可见，在日本监事会模式的企业中，因股权在资本二级市场上大量集中，导致在融资市场不发达或缺陷。由主银行和企业间相互持股的大股东通过资金的融通渠道在事前对公司决策与执行加以控制，由监事会对公司会计及业务监查保证会计信息公允真实的披露，以达到事后对公司的控制。监事会对业务及会计监查的结果通过企业信用作为信息载体，对股东和主银行的事前控制加以影响，进而形成一个闭合的监控循环。在这个闭合式的监控循环里，监事会与董事会的制衡关系又起着核心作用。当监事会监控无效，无法从制度上制衡董事会时，董事会经理人就会寻找制度的间隙去造假，以谋求个人利益；此时监事会对外披露的报告就会失去公允性，导致第二次资本流动时资本金风险加大；当主银行及股东发现时弥补的可能性已经很小了，最后股东大会将解散监事会。如果董事会不以公司价值最大化为己任，监事会将信息反馈给股东和主银行时，股东和主银行就会因为资本金的保值与增值不能达到预计报酬率，而去寻找更高能力的外部专家并解散董事会。、日本公司内部监控模式的特点在“政府主导型”的市场经济模式下，日本公司由于其独特的法人相互持股和主银行制的股权结构而使其公司监控模式呈现出其特有的特点。1 股东尤其是大股东的监控相当有效。日本为了克服股权高度分散条件下股东的监督动机被削弱的弊端，实行“法人持股”，即企业相互持股制度及以银行直接持股为基础的主银行体制，从而使股权相对集中。1989年，在日本上市公司的股票总额中，法人股东的持股率高达728。企业相互持股在消极的意义上是为了防止公司被吞并，在积极的意义上则是为了加强关键企业之间的联系。由于持股者是与被持股企业有着利害关系的法人机构，因而它们有动力对被持股企业进行监督。通常公司由一家或几家有影响的大银行持有最大股权，其中一家“主银行”(往往是对该企业贷款最多的或是贷款银团的牵头人)与公司关系最为密切。“主银行”由于其在股权和债权方面与股份公司有较强的利害关系而对公司具有较强的监控动机和特殊的监控职能。在公司经营正常时，主银行一般放任企业自主经营，只是一个“沉默的商业伙伴”，几乎不对经理层进行任何干预。企业由于管理者的低劣行为出现困难或危机时，它就会利用其股东与债权人地位对公司进行干预，如重新安排贷款，更换管理人员等。由此可见，日本公司的股东尤其是以法人和银行为主的大股东对公司的监控相当有效。2 公司董事会主要由内部人员组成，监督和约束主要来自大股东和主银行。日本公司董事会成员一般由企业内部产生。日本公司普遍设立由主要董事组成的常务委员会，作为总经理的辅助机构，具有执行机构的功能。这样，以总经理为首的常务委员会成员，其本身既作为董事参与公司的重大决策，又作为公司内部的行政领导掌握执行权，这种决策权与执行权相统一的公司，占日本股份有限公司的近93。在公司内部，从总经理到董事，既是决策者，又是执行者，构成了日本公司制度的一大特色。在这种情况下，对企业经营者的监督主要来自前述的大股东和主银行。3 设立独立的监督机构监察人制。依据日本商法，公司设立了专司监督之职的常设机构监察人(监事会)。监察内容包括业务监察与会计检查。前者是对企业的经营者经营行为的监察，后者是对企业的财产状况，即对企业经营成果的监察。日本采取独立监察人制，监察人可以是一个人，亦可以是数人，监察人之间各自独立作为公司的机关履行职责。大公司的监察人同时具有业务监察和会计监察的权限，另外还设立只能由注册会计师或监察法人担任的会计监察人，会计监察人发现董事履行职责中有不正当行为或违反法令或章程的重大事实时，必须向监察人报告。小公司的监察人只进行会计监察。也有的公司监察人同时进行业务监察和会计监察而不另设会计监察人。同时，为了强化监察人的独立性，避免监察人对童事会的依附，监察人的报酬由公司章程规定或股东大会决议确定。1993年，日本企业引入了公司外监察人和监察人会制度。前者是指在大公司监察人中，一人以上必须在其就任前五年内没有担任过公司或子公司的董事、经理职务，此举旨在强化监察的独立性和公正性。监察人彼此独立享有权力、承担义务。为避免独任监察人制的低效率，大公司必须建立由全体监察人组成的监察人会。监察人会只是协调性的机构，并不影响监察人的独立性。监察人会的决议对监察人的个别活动不具有限制力，哪个监察人如果认为监察人会的决议妨碍了自己的独立监督权限，可以无视该决议而自主行动。但是监察人都必须就其执行职务状况向监察人会报告，监察人会基于各监察人的监察结果制作监察报