刑事辩护的三种形态.doc

刑事辩护的三种形态(一)陈瑞华 北京大学编者按：本讲演稿根据北京大学陈瑞华教授在北京市律师协会律师培训讲座内容整理而成。讲演共分为三个部分，分别为实体性辩护、证据辩护和程序辩护。本刊分为3期刊登，本期为第一部分。引言按照罪刑法定的原则，没有离开具体构成要件的犯罪，也没有离开特定罪名的犯罪。这是法律人的基本思维方式，应当成为我们思考问题的基础。我一直认为，法律人的一种思维方式和基本使命，就是将政治问题、社会问题、宗教问题变成法律问题，运用法律概念和法律逻辑进行推理，从而通过法律正义来维护社会正义。在中国从事刑事辩护工作，尤其是进行证据辩护活动，律师需要站在证据理论的制高点上，提出一些在理论上足以令法官、检察官心服口服的辩护理由。如果律师不能在理论上具有相对的优势，甚至还低法官、检察官一筹，那么，证据辩护将很难取得出人意料的效果。程序性辩护之所以被称为“最好的辩护”，是因为它属于通过指出公安、检察机关和法院在办案程序上的瑕疵和缺陷，来说服法院宣告某一诉讼行为无效的辩护形态。作为一种反守为攻的辩护，程序性辩护是刑事辩护皇冠上的一颗明珠，属于刑事辩护的最高境界。从20世纪80年代以来，中国的刑事辩护制度发生了巨大的变化。很多律师在刑事辩护实践中创造出了一系列富有新意的经验。然而，这些辩护经验大都存在于律师们的言传身教之中，缺乏系统的总结和理论上的概括，也很难为那些初涉辩护领域的律师所掌握。作为一名法学家，我本人既不是兼职律师，也不从事刑事辩护业务，只想从观察者和研究者的立场出发，谈一谈自己对刑事辩护策略的基本看法。我尽管并不从事辩护业务，却对刑事辩护实践并不陌生。我有很多律师朋友，也接触过很多具有丰富“辩点”的疑难案例，更是从法官、检察官那里获得了对刑事辩护的不同看法。这些经历为我研究刑事辩护问题提供了一定的样本材料。一般来说，我们目前的刑事辩护实践已经出现了三种辩护形态：实体性辩护、证据辩护和程序性辩护，它们分别对应于我国的三大刑事法律体系。所谓实体性辩护，是辩护人运用刑法所确立的制度、理念和原则，为被告人所做的无罪或者罪轻（包括从轻、减轻或者免除刑事处罚）等方面的辩护活动。按照辩护的目标和方向来区分，实体性辩护可以分为“无罪辩护”和“罪轻辩护”两大形态。所谓证据辩护，是辩护人运用证据法上的基本理论和证据规则，为推翻或者削弱公诉方的证据体系所进行的辩护活动。证据辩护通常包括两种形态：单个证据的辩护和司法证明的辩护，它们各自都有一套相应的规律。程序性辩护是指辩护人通过指出公安、检察机关和法院在办案程序上的瑕疵和缺陷，达到辩护成功之效果的辩护形态。作为一种“进攻性辩护”，美国的德肖维茨教授将其称为“最好的辩护”。由于这种辩护形态深深受制于一个国家司法制度的状况和司法体制改革的进程，因此很多律师都发现，目前在我国进行这种辩护要面临极大的困难。尽管如此，要了解刑事辩护制度的最新发展动向，要掌握刑事辩护的基本功，各位律师就应当认真研究程序性辩护的基本原理和实战技巧。第一种辩护形态:实体性辩护自从律师制度恢复重建以来，实体性辩护是最早为律师所掌握的辩护形态，至今也是律师辩护的基本功和看家本领。曾几何时，那种动辄认为“被告人不具有法定的犯罪主体资格”、“被告人没有实施特定犯罪的故意”或者“被告人的行为属于正当防卫”的辩护观点，经常为辩护律师在法庭上提出。有一位湖北的律师曾出版过一本名为成功的无罪辩护的著作，其中所列入的大都是自己根据刑法犯罪构成理论以及无罪抗辩制度所做的成功的无罪辩护案例。至于从证据或诉讼程序的角度所做的辩护案例，则没有一件被列入书中。当然，律师在大多数案件中都不作无罪辩护，而根据案件中所存在的从轻、减轻或免除刑罚的情节，为被告人作罪轻的辩护，以便使其在量刑方面获得最大的利益。对于律师的实体辩护来说，只要完整、深入地研究过刑法就会发现，我国刑法中的犯罪理论、刑罚理论无疑为这种辩护提供了法律依据和理论支撑。（一）无罪辩护与罪轻辩护实体性辩护大体可以分为无罪辩护和罪轻辩护两类。无罪辩护是辩护人运用刑法理论，通过证明被告人不符合某一犯罪的基本构成要件，或者说明被告人具备法定的无罪抗辩事由，以促使法院宣告被告人无罪所进行的辩护。对于任何一位从事刑事辩护的律师来说，一个案件作无罪辩护，在无罪辩护上取得成功，则无疑是自己辩护职业取得重大成就的标志。目前，随着侦查、检察和审判人员法律素养的提高，也由于刑事法律制度的日趋完善，律师从事无罪辩护的空间的确出现了缩小的趋势。以犯罪主体方面的辩护为例。过去，律师在辩护的时候可以动辄指出“被告人不是国家工作人员，因而不是玩忽职守、挪用公款、贪污、受贿等罪的犯罪主体”，但现在刑法对于这些罪名的犯罪主体已经规定得十分明确了，所谓“国家工作人员”或者“国家机关工作人员”的范围也已经基本明确了。律师再从这些角度从事无罪辩护，无疑在大多数案件中都没有了可能性。尽管如此，无罪辩护作为刑事辩护中最为重要的形态，其存在仍然具有重大的现实意义。因为只有在律师做无罪辩护的案件中，法庭审判才能形成真正的控辩对抗，律师业务水平的高低，辩护质量的优劣，法律知识的运用，辩护技巧的展示，最终都淋漓尽致地体现在无罪辩护活动之中。但是在我国目前的司法体制下，律师一旦准备做无罪辩护，公、检、法机关往往会高度紧张，甚至“如临大敌”。在一些当地影响较大的案件中，律师的这种辩护还可能受到司法行政机关和律师协会的高度关注。因此从这个角度来说，律师做无罪辩护，必须做好充分的准备，要有十分的把握和根据，要慎之又慎。与无罪辩护相对应的是罪轻辩护，这是实体性辩护中最常见的形态。目前，律师在绝大多数案件的辩护中，都是从从轻、减轻或者免除刑罚的角度来展开的。比如辩护律师经常提及的自首、立功、退赃、悔罪态度、赔偿被害人受到的损失等问题，都是辩护人为了减轻法院对被告人的量刑而提出的理由。我曾带着研究生在一些基层法院连续旁听刑事审判，发现几乎所有律师都是在做这种罪轻辩护。律师们在法庭上几乎不约而同地指出：“对于检察机关指控被告人犯有某某犯罪的事实，我没有实质性的辩护意见，但我请法庭注意一下情节：被告人存在自首、退赃、初犯、坦白情节，请法庭认真考虑这些情节，并作出从轻或者减轻处罚”尤其是在刑事法律援助案件中，这样的罪轻辩护几乎都成了一种“例行公事”，个别律师甚至不用专门准备辩护词，而按照一般的套路来发表千篇一律的辩护意见。需要注意的是，出庭支持公诉的检察官在起诉书和公诉意见中也会指出被告人具有诸如自首、坦白、退赃、初犯、主动赔偿被害人损失等方面的情节，甚至对所谓的“酌定情节”和“法定情节”也都进行了明确的区分，并建议法院“在量刑时予以注意”。既然如此，辩护律师如果只是简单地重复一下检察官说过的话，而提不出强有力的辩护意见，那么，这种辩护还有什么实质意义，又能达到什么积极效果呢？（二）实体性辩护的空间应当说，我国刚刚改革开放的时候，一部分法官、检察官、警察的素质难以让人满意，当时受过系统法学教育的人才比较匮乏。但是经过二十几年的法学教育，大批在职的法官、检察官、警察已经接受法律专业培训，科班出身的人越来越多，大量的法律本科、硕士甚至博士都进入了公安机关、检察机关和法院。今天的法官、检察官、警察队伍的素质状况已非昨日可比。在这种情况下，他们在实体法律的适用上出问题的机率逐渐减少，律师再从刑法犯罪构成要件、刑法幅度方面寻求辩护的空间，就必然面临一定的困难。我记得10年前，法官、检察官、律师对一些案件的“定性”问题经常会存在严重的争议。但时至今日，大家都接受了刑法的基本概念和基本原理，对于很多容易产生争议的罪名的构成要件，也少有分歧了，使得那些可能产生定性之争的案件数量大为减少。这样，实体性辩护的空间怎么可能不缩小呢？二是刑法的修改和司法解释的颁布，使得我国的刑事法律制度越来越完善。大家可以看1997年修改后的刑法，很多罪名的犯罪构成要件越来越严密，使用空白罪状的罪名有所减少，在罪状表述上较为简明的罪名也有所减少，而使用叙明罪状的法条则大量增加。比如走私犯罪、贪污贿赂犯罪等，罪状的表述越来越清晰，犯罪构成要件中增加了较为明确的犯罪数额因素，甚至就连量刑幅度问题也与犯罪数额发生了较为密切的联系。在这种情况下，过去经常发生定性之争的案件，现在则很少出现。与此同时，一部分罪名的量刑幅度越来越清晰和细化，这无疑也使得实体辩护的空间有所减少。实体性辩护的萎缩还有一个重要原因，就是在法院、检察院和公安机关内部，形成了比较严格的审批、监督机制。比如法官、检察官以及侦查人员对罪名的认定，要经过多道关口。例如，公安局里刑警、预审和法制部门要对一个案件连把三道关，检察机关内部至少要经过批捕和公诉各个诉讼环节，自侦案件甚至还要经过侦查、批捕和公诉三道工序，案件到了法院，则会由承办法官、审判长、合议庭、院庭长和审判委员会层层把关。应当说，除了那些特别重大疑难或者外部强力干预的案件以外，一般案件经过如此繁多的审批和把关环节，一些在罪与非罪、此罪与彼罪方面存在的问题，恐怕大部分都被消灭掉了。但是，这是否就意味着实体性辩护没有空间了呢？答案是否定的。事实上，我们恐怕永远都不可能消灭实体性辩护，这种辩护形态将具有持久的生命力。毕竟，刑事案件的事实情节千差万别，犯罪构成的各项要件、无罪抗辩制度以及刑法幅度则原则性很强，司法人员在将具体的犯罪事实适用到抽象的刑法规范上的时候，永远会面临一系列的价值选择，也会享有程度不同的自由裁量权。基于诉讼利益的差异和诉讼角色的区别，辩护方与公诉方、裁判者就同一案件事实作出不同法律评价的情况会经常出现。这就为实体性辩护的存在提供了天然的空间。因为在刑事诉讼过程中，公安机关、检察机关站在追诉犯罪、维护社会秩序的立场上，而辩护律师则站在维护被告人利益的立场上，这种立场上的矛盾对立，必然会反映到对定罪、量刑问题的不同理解上。被告人的行为是否构成检察官指控的罪名、量刑轻重是否合适，律师、检察官肯定有不同的理解。况且，现在还没有任何一个国家的法律能够完备到没有办法进行实体辩护的程度。比如在正当防卫问题上，究竟什么是“假想防卫”，什么是“事先防卫”，什么是“防卫过当”，什么是“事后防卫”，甚至究竟何谓“无限防卫权”，这些抽象的概念，必须结合案件的具体事实和情节才能作出适当的解释，而这种具体化的过程会受到很多因素的影响，这就带来了辩护的空间。这是实体性辩护的第一个空间。第二，我国刑法典对犯罪构成要件和刑罚幅度的规定，仍然存在相当程度的模糊性。我举个例子，在座的很多律师经常会受理一些经济犯罪案件，受贿是其中最常见的一种。很多刑法学家认为，我国刑法中规定的受贿罪，在犯罪构成要件上存在一定的问题，它要求行为人必须为行贿人谋取利益才构成受贿罪。但实践中受贿案件的发生，很多情况下都不存在直接为他人谋利益的问题，因为很多人都是平常通过送钱送物来交流感情，事后才求人办事，牟取利益的。按照我们通常的理解，只要一个国家工作人员，利用职务上的便利收受了他人的钱财，不管是否为他人牟取利益，都应当被惩处，这应当是全世界法治国家的通例，因为只有这样才能严密法网，严格约束国家工作人员的行为，防止腐败。而按照刑法有关“为他人谋取利益”的规定，这种理解显然与中国刑法的立法精神不相吻合。于是，在刑法理论上就出现了所谓的“事后牟利说”，也就是只要所牟取的利益与收受钱财有直接的因果关系，那么，不论是先送钱后办事还是先办事后送钱，都不影响受贿罪的成立。但是，这尽管在理论上可以成立，却存在难以证明的问题。检察官能否提出证据证明收钱与为他人牟利之间的因果关系呢？对于那些行贿受贿双方存在相互间的金钱往来的情况，究竟应如何认定呢？由此可见，只要刑法的规定存在不明确的情况，实体性辩护就有很大的空间。换句话说，刑法空白罪状和简明罪状的存在，为实体性辩护提供了一些基本的突破口。第三，我国目前的司法体制和司法环境，也为实体性辩护提供了一定的可能性。现在外界干预司法的情况时有发生，党政机关、权威人士以及社会舆论都可能对法院的审判进行干预，这样的司法环境对辩护带来了不利的一面。但是我们同时要看到，这种外界干预在一些情况下导致案件的定罪量刑存在明显的问题，而这恰恰也为实体性辩护提供了广阔的空间。比如广东的一位法官，在审判一起合同纠纷案件过程中，一方当事人辩称的一份重要书证系对方强迫自己签字的，但又没有提供任何具有说服力的证据，法官按照“谁主张，谁举证”的原则判决这一方当事人败诉。败诉的当事人因气愤难平，在判决后很快就自杀身亡了。悲剧发生后，检察机关以玩忽职守罪对该法官立案侦查并提起公诉，一审法院还作出了有罪判决。案件上诉到广东高院之后，经过辩护律师强有力的辩护，法院严格依据刑法理论和玩忽职守罪的构成要件，顶住重重压力和干预，最终作出了无罪判决。学过刑法的人都会知道，法官并不构成玩忽职守罪。但是这个案件中的被告人为什么会被提起公诉？原因可能主要是外界的压力，而这恰恰是辩护律师从事实体性辩护的绝好机会。所以，我觉得实体性辩护的空间仍然很大，它将是未来刑事辩护中最重要的形态。（三）实体性辩护的几大策略一般说来，从事实体性辩护还是要依据刑法有关犯罪构成的基本理论和各个罪名的构成要件，灵活运用刑法有关正当防卫、紧急避险等无罪抗辩事由，注意刑法分则就各个具体罪名所确立的“豁免”和“但书”条款，才能化被动为主动，发挥刑事辩护的“出其不意”之功效。所以，对于大多数刑事案件的辩护而言，诸如一般犯罪主体（包括是否未达到刑事责任年龄，是否具备刑事责任能力问题）、特殊犯罪主体（包括是否为“国家工作人员”或者“国家机关工作人员”等）、犯罪主观要件（包括是否具备直接故意、间接故意或者过失等）、犯罪客观方面（包括是否实施了特定的犯罪行为，行为与结果之间有无因果关系等）等方面的问题，仍然属于律师辩护所要关注的基本问题，也是实体性辩护赖以进行的基础。尽管如此，在目前的司法环境下，律师从事实体性辩护活动仍要有一定的侧重。具体说来，在实体性辩护方面应当掌握以下几个方面的基本策略。1.灵活运用罪刑法定的基本原理，是实体性辩护的重要策略。以罪刑法定的理念作为实体性辩护的基本理由，这在一部分案件中可以发挥奇特的效果。特别是在那些存在较大外界压力的刑事案件中，被告人被指控的罪名通常存在明显的瑕疵，被告人“具有社会危害性”与“构成犯罪”之间经常被人为地划上等号。其实，按照罪刑法定的基本理念，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这就意味着，没有离开特定犯罪构成要件的“犯罪”，也不存在脱离具体罪名的“犯罪”。一项被认为具有“社会危害性”的行为，假如不符合刑法分则所确立的任何一项构成要件，也没有任何一项具体罪名可以适用到该案件事实之中，那么，依据罪刑法定的原理，行为人就应当被宣告为无罪。这就是罪刑法定原则的奥妙所在。罪刑法定本身成为律师辩护的有效依据，一方面是因为一些司法人员的专业素养存在问题，法官存在着以“社会危害性”作为定罪根据的不正确观念，另一方面也与外部对司法活动的任意干预有着密切的关系。最近几年以来，类似前面所说的广东法官被指控犯有“玩忽职守罪”的案件发生了很多起，这些案件大都以无罪裁判而告终。罪刑法定的原则遭到践踏，还与近年来的社会环境有着密切的联系。目前，一些司法机关在理解司法的“法律效果”与“社会效果”的关系问题上，存在着一些偏差，有时会无原则地放弃对法律正义的追求，而迁就所谓的“社会效果”。结果，在一些案件面临公共舆论和被害方强大压力的情况下，一些司法机关就有可能背离罪刑法定原则，对被告人采取没有法律依据的刑事追诉行为。近年来得到曝光的几起刑事错判案件，就都属于这种情况。例如，佘祥林案件的错误判决就是司法机关迁就被害方压力所导致的结果，它使得法院在明明知道案件事实不清、证据不足的情况下仍然要对佘祥林定罪。又如，在云南杜培武案件的审判过程中，司法机关在判决杜培武犯下杀人罪的情况下，却将这个被认定杀害两名警察的被告人判处死缓。这种明显违背司法常情的判决，显示出司法机关罔顾无罪推定原则，也背离了罪刑法定原则的基本精神。再如，有个别案件，司法机关对于明明不属于“黑社会性质”的犯罪案件，却按照这类犯罪加以追究。这一方面与被告人在当地民愤太大有关，另一方面也是个别公安机关片面追求打击效果而造成的。司法实践中之所以出现违背罪刑法定的情况，还与个别司法机关出于职业利益追究律师刑事责任的问题有关。这最典型地体现在刑法第306条的应用问题上。通过分析最近几年的相关案例，我发现对辩护律师“妨碍作证罪”的追究，往往都起源于律师与检察机关、公安机关的职业冲突，从而带有一定程度的“职业报复”特征。举个例子，在吉林曾经发生过一个案子，某律师接受委托为一名被告人做辩护，该被告人已经被一审法院判处死刑，律师是二审辩护人。律师在会见被告人时传递了一个纸条，上面记载着公安机关没有掌握的一个线索。被告人凭此线索向公安机关进行了举报，公安机关根据举报一举捣毁了一个犯罪团伙，抓获了通缉多年的犯罪嫌疑人。在律师的强力辩护下，法院最终认定被告人构成立功，并将被告人改判为死缓。但后来被告人的家属将辩护律师代递纸条的行为举报给检察机关，律师因此被以包庇罪立案侦查，并被提起公诉。在法庭审理中，为这位律师进行辩护的两位知名律师，以罪刑法定原则为依据进行辩护，认为这种行为对社会没有害处，反而有利于社会公众。另外，被告人并没有伪造事实，法律也没有规定被告人的这种行为构成包庇罪。辩护达到了非常好的效果，最后这个案件被宣告为无罪。这就是运用罪刑法定原理进行辩护取得成功的例子。对于这种案件，律师在辩护中没有别的选择，只能站在法律人的立场上，以罪刑法定为依据，为被告人作无罪辩护。应当说，这类案件在法律上往往并不复杂，所面临的阻碍主要来自法律之外。律师应当有为法律而斗争、为正义而抗辩的勇气，冲破重重险阻，将那种因牵涉政治问题、舆论压力而变得面目全非的案件，重新置于法律的轨道之内。我一直认为，法律人的一种思维方式和基本使命，就是将政治问题、社会问题、宗教问题变成法律问题，运用法律概念和法律逻辑进行推理，从而通过法律正义来维护社会正义。过去，我们都鼓励律师为正义而斗争。这是完全正确的。但仅仅有为正义而斗争的勇气还是远远不够的，律师还需要具备为正义而斗争的智慧。其中，律师辩护的最高智慧就在于按照法律人的思维方式，寻找有利于委托人的法律依据，关注那些为司法人员所忽略的法律技术细节，最终达到削弱甚至推翻公诉方指控的效果。至于案件所牵涉的政治问题、社会效果、公众压力等外部因素，律师大可不必过分在意，只要在法律上找到解决问题的妥当方案，司法机关自有发现案件出路的途径。经过2000年以来的国家司法考试制度的改革，我国“法律人的职业共同体”已经初露端倪。无论是检察官还是法官，从其内心来说，并不想故意将案件办成错案。律师只要付出足够的劳动和智慧，说服他们接受本方的辩护观点，使自己的辩护论点真正站住脚，这种实体性辩护就可以发挥出出人意料的积极效果。2.民事案件和刑事案件的区分问题，是实体性辩护中可以运用的第二个战略。民事案件与刑事案件的交叉，以及刑事诉讼于民事诉讼的冲突问题，是近年来越来越严重的法律问题，也是很多律师在辩护实践中经常遇到的问题。这种交叉和冲突通常表现在两个方面。第一，按照民法的基本理论，一个案件应当按照合同违约或者民事侵权来处理，但由于种种原因，公安机关却按照诸如合同诈骗等罪名予以刑事追究。可以举个近期发生的例子。一位西北地区的企业家同某一大型企业发生了合同纠纷，将这家企业告到法院，法院最终以生效判决确认原告胜诉，但是，当原告到被告企业所在地的城市出差时，一下飞机就被当地公安机关逮捕了。案件很快进入审判，当地法院以合同诈骗罪判处被告人无期徒刑。这个案件引起了社会各界的强烈关注，也惊动了最高法院。案件据说已经被移送另一地区的法院重新审判。通过这个案例我们会发现，民事案件胜诉的一方在另外一起刑事案件中变成了被告人，甚至被定罪判刑，但民事案件和刑事案件都是基于同一个基本事实。这就是典型的民刑冲突，也是律师可以从事实体性辩护的案件。民事诉讼和刑事诉讼的冲突还发生在另一种情形之下。我参加过几个案件的讨论，发现这些案件中民事诉讼是刑事诉讼的前提，但刑事法官却把刑事案件和民事案件一起进行裁判。更为严重的是，一些刑事案件的判决需要某一产权关系的确认（也就是通常所说的“民事确权”）为前提，也就是某一行为构成犯罪要以侵犯了确属他人所有的财产权益为前提。甚至有的当事人为此正在提起民事诉讼。但有些刑事法官竟然在民事判决没有作出的情况下，就确定了被告人的刑事责任。个别法官甚至在刑事审判过程中，将民事确权问题和非法侵占问题一起进行审理，甚至罔顾这种草率的审判结论与其他法院民事判决存在直接的矛盾。例如，南方某省曾发生过一个案件，同一企业的几名投资人向公安机关举报被告人犯有非法侵占罪，但在此之前，被告人已经向法院提起民事诉讼，指控举报者侵占了他本人的财产。在刑事诉讼发生时，民事诉讼仍在进行，一审判决也尚未作出。最后，被告人被法院判决构成“非法侵占罪”，而被告人则一直认为是“举报人侵占了他本人的财产”，“被告人本人才是真正的受害人”。大家可以设想一下，在那些存在争议的财产归属权尚不明确的情况下，法院居然判决被告人“非法侵占了他人的财产”，这怎么让人心服口服？在我国的刑事司法实践中，一直有一个不成文的惯例，就是所谓的“先刑后民”。在遇到刑事诉讼与民事诉讼发生冲突和交叉的时候，强调“先解决刑事案件，然后以此为基础，再来裁决民事纠纷”。我们现行的附带民事诉讼制度就是这种“先刑后民”思想的典型体现。就其本质而言，其实是强调国家利益至上，个人民事利益应当让位于国家利益。这种思想应当说确有一定的道理。毕竟，犯罪对国家和社会利益的侵害要大于民事侵权、违约对于个人利益的侵犯。但是，这一口号也不能被强调得过于绝对化。如果某一犯罪的成立要建立在财产所有权归属明确的前提之下，那么，在财产所有权问题尚未得到裁决之前，刑事诉讼就不能贸然启动，更不能越俎代庖，代替民事法庭裁决民事纠纷。至少，应当通过某一途径启动对生效判决的再审程序，在推翻该生效判决之后，才能受理基于同一事实的刑事诉讼。需要指出的是，这种民刑冲突的情况之所以发生，除了有刑法和民法规定不明确和相互交叉的原因以外，还往往存在司法地方保护主义的问题。具体来说，就是一个民事当事人在一个地方打输了民事官司，却找到本地的司法机关，促使其对胜诉方采取刑事追诉措施。败诉方的意图其实很简单，就是通过刑事追诉手段将对方当事人在民事诉讼中获得的利益转让回来，从而达到维护本方民事利益的目的。但非常不幸的是，个别公安司法机关在这场利益角逐中为了一点“蝇头小利”，当然有时也为了“维护本地经济利益”的大局，充当了败诉方当事人获取不正当利益的工具。我个人认为，律师在办理这类案件中要把握两点：一是搞清楚犯罪和违约的概念，搞清楚两者的差异；二是把握好特定犯罪的构成要件。一般说来，侵权、违约不是犯罪，只有这种行为具有明显的社会危害性，而且符合法律明文规定的构成要件时，才能构成犯罪。所以各位律师要办理这种案件，既要熟练掌握侵权和违约的原理和制度，又要将民事侵权、合同违约与犯罪行为作出明确的区分，切实把握好侵权、违约与犯罪的界限。为此，就需要认真钻研民法、刑法的理论，掌握理论的最新发展动态。只有站在理论的制高点上，才能在法律上立于不败之地，并克服那种由于地方保护主义所带来的职业风险。3.从事实体性辩护，还需要特别注意实体问题与证据问题的结合。实体问题从来都不是孤立存在的，往往要与证据问题相结合。我注意到，很多律师在辩护词中动辄指出“被告人没有将财产据为己有的目的”、“被告人对某某情况缺乏足够的明知”、“被告人没有实施特定的行为”。但是，公诉人很容易作如下反驳：“我们认为被告人有将财产据为己有的目的”、“被告人确有明知”或者“被告人实施了那项行为”。这样的争论往往流于“公说公有理，婆说婆有理”，难以有令 人信服的定论。其实，律师完全可以变换一个思路，从证据的角度出发，论证公诉方迄今为止还没有证明“被告人存在某某目的”、“被告人确实明知”或者“被告人实施了某行为”。当然，辩护律师也可以根据本案现有的证据，证明被告人“没有某某目的”、“没有明知”或者“没有实施某一行为”。一言以蔽之，要学会从公诉方提交的证据中寻找论证实体辩护意见的理由，而不要单纯地就犯罪构成而论犯罪构成，或者仅仅就无罪抗辩而论无罪抗辩。有一次参加某法院的案例讨论会，案件涉及故意伤害致死和故意杀人的定性争论。检察院认为是故意杀人，而律师辩护认为是故意伤害致死。大家经过讨论后发现，这个问题仅仅从实体法着眼是无法讨论的。因为从刑法理论来说，对两者的区分界定得很清楚，解决这一问题的关键是要用证据来加以证明被告人犯罪的主观罪过形态，也就是现有的证据究竟证明被告人有伤害的故意，还是存在杀人的故意。这个例子告诉我们，仅仅就实体问题而论实体问题，有时会陷入到抽象的概念和原理中不可自拔，难以形成令人信服的说服力。其实，无论是刑法、刑事证据法还是刑事诉讼法，本来就是为了传授知识和学术研究的方便而被人作出学科划分的。但在刑事辩护实践中，律师很难仅仅局限于某一领域提出辩护意见，只有将证据与实体定性问题结合起来，才能取得出其不意的辩护效果。就实体与证据的关系而言，我认为，要学会并善于从证据上寻找足以证明实体辩护意见的根据，使自己的实体性辩护意见具有令人信服的证据基础。这应当是律师在辩护中需要掌握的基本技巧。我们来看一个具体的案例。检察机关指控被告人犯有故意杀人罪，律师辩护认为是故意伤害致死。但有证据证明的基本事实是 ：当时3个被告人围殴1名被害人，并对被害人实施了伤害行