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行政处罚 行政程序法讲稿 壹、行政程序概述 一 定义：行政主体在作出行政行为时必须遵守的步骤（必须经过哪几个阶段，例如公安机关对治安案件裁决要遵守传唤/讯问/取证/裁决四个步骤）、方式（就是作出行政行为的方法和形式，如采取口头还是书面，要不要公告等等）、顺序（主要指步骤或者几个行政行为之间时间上的前后关系，在行政法上有一个著名的原则就是先取证、后裁决原则就体现了这一点）和时限（就是时间限制，主要是防止拖拉）我们看，通过以上四点的规范，基本上就可以保证行政行为在形式上符合法律的要求。 二 行政程序的价值 有一个学生曾经问我，歹徒开枪从来不遵守什么程序，为何警察开枪却要这样那样呢，这不是找死吗？我当时回答说因为你是警察，代表的是国家权力。歹徒可以胡作非为，但你国家就不可以，不能单纯地“以眼还眼，以牙还牙”，正如犯罪分子可以残忍地肢解受害人，那国家能不能把犯罪分子处死并予以肢解呢？国家权力不受监督就会导致腐败，其危害性要远远超过暴力。现代宪政的核心理念就是有限政府，国家权力必须受到法律有效的控制。所以法律上有一个原则就是：对国家权力，没有授权就不能去做，而对私人，只要法律没有禁止就可以做。国家必须积极地执行法律，按照法律作事，这才是法治的体现，而对私人，只要消极地不违反法律就可以了，因为私人需要自由。对权力的限制包括实体和程序。程序甚至比实体还重要，这里面牵涉到一个程序的价值问题： 1 程序能实现普遍的平等和公正 今天的社会是一个利益分化/价值多元的社会，在这样的社会中是无法实现实体即结果的平等的。比如一个社会有10个人，有10元钱，怎么分？每个人1元公平？那有的人就讲了，给我4元最好，因为我有经商才能，我可以拿4元钱去创造新的财富，1元钱根本办不成事。但给了你4元，那就有人一分钱也没有，他肯定不答应，甚至会饿死，这10元怎么分都不能让每一个人满意。最理想的办法就是按照能力分，能力大的多分点，能力低的少分点，但同时也要照顾到低收入人的利益，不能分化太厉害，在效益的同时兼顾公平，但这种分法所实现的是相对的平等和公平，而且是现实中永远也无法做到的。所以结果的普遍公正是无法实现的，现实中我们可以看到，不管做什么事，总有人说好，有人反对，众口难调。再比如说打牌，不可能大家都赢，或者都输，结果肯定是不平等的，但程序就不一样了，我给你每一个人出牌的机会，你的赢输就看你自己的运气和能力了，这样的安排能保证每一个人最起码的公正，也是社会各方都能接受的，是普遍的，也是最能促进社会进步的。 2 程序能体现效率 一个地区洪水漫延，伤及无辜，什么原因？是因为大水漫出了河道，漫无目的地乱冲乱撞，所以造成了危害，也就是说程序出了问题，如果河道正常，河水顺其自然，则不会为害。有一次我从南京去宁波，高速公路只要五个小时，可走普通公路，那就不知道会有几个小时了，为何高速快呢？是不是车子好呢？肯定不是。是不是高速路面好呢？是好一点，但最关键的不是路好，最关键的是规则，是程序，因为你在封闭的高速公路上，可以勇往直前，要超车有超车道，车子坏了乖乖靠边站，不用照顾会有人违反交通规则，会有人突然横穿马路，会有那么多的红灯，会有那么多的收费站，所以高速快的不在于路，而在于程序。 3 程序能杜绝任意 程序就是循序渐进，依规则行事，这就从根本上避免了任意，因为你不遵守程序就会被撤销，就是违法，甚至你的行政行为无效。 4 程序保障公开 最近美国国会在与白宫打官司，国会要求副总统切尼公开在制定能源政策时的文件和公司方代表的名单，总统援引行政特权来辩护。该案的核心就是公开的问题，因为国家是人民的国家，人民是主人，那么人民作为主人就有权知道你这个仆人在干什么？是怎么干的？这就是知情权。美国一位法官讲过：阳光是最好的防腐剂，什么事情一公开就好办了，最怕的就是内部操作。行政程序通过一系列规范的操作规程强迫行政机关在作出行政行为时规范运行，通过相对人的参与和监督，通过信息公开来强化行政权力运作的公开化。 5 程序保障公正/公平 相对人能参与行政程序本身就是公平的体现，其次，通过相对人的参与，大家在相互尊重的基础上，沟通交换意见，相互交换证据，所谓兼听则明/偏听则暗，一方面可以促使相对人了解行政机关的想法/法律依据/证据，消除一些误会和抵触情绪；另一方面也可以使行政机关掌握自己在调查取证中没有考虑到的一些情节，防止因考虑不周而错误作出决定。如行政处罚法第29条规定了2年的处罚时效，违法行为过了2年就不能处罚；第25条规定不满14周岁的人违法不予行政处罚，这几条都是行政机关往往不会考虑的，通过沟通就会避免错误，作出公正/公平的处罚，避免在行政程序中犯错，然后再进入复议或诉讼程序，造成社会资源的严重浪费，而且也便于相对人对行政处罚的执行，达到双赢。 三 行政程序的起源及概况 从世界范围内来讲，程序起源于英国古老的自然正义原则，该原则有两个部分：一是任何人都不能作自己案件的法官，就是说你不能又当运动员又当裁判：如果你是这个案件的当事人，那就必须有独立的第三人来裁判，不能由你一方当事人说了算；如果你的朋友/爱人或者其他人/其他利害关系与你有关，那你也不能当这个案件的法官，必须回避。二是在作出不利的决定前，必须听取利益受影响的人的意见，也就是说利益受影响的人有权为自己辩护。这实际上就是决定要公开，要说明理由，要允许利害关系人举证/申辩和表达不同意见。我们可以看看，英国人早在几百年前就有了高度的程序意识，也就是鲁迅先生讲的FAIRPLAY，真的很宝贵，这种和平/理性尊重的处理问题的智慧，我看要比那种“对同志要象春天一般的温暖，对敌人要象秋风扫落叶般的无情”要高明得多，正是这种智慧奠定了今天英国/美国的法治大厦，所以前年我们看到小布什与弋尔争总统的司法大战，最后胜利的不是小布什，而是法律，是程序。 英国的自然正义是不成文法，在成文法方面，世界范围内经历了三次立法高潮：第一次：最早将行政程序法律化的是1883年的普鲁士邦，制定了行政法通则，1929年，德国法学家就提出了制定全国统一的行政程序法的建议。其后，奥地利/捷克/波兰/南斯拉夫/保加利亚/希腊；第二次：美国1946年制定了联邦行政程序法，其后西牙/德国/奥地利/瑞士/法国/英国；第三次：20世纪90年代。葡萄牙/日本/韩国/荷兰/澳门/台湾等国家和地区。 那么我国究竟有没有程序观念呢？有人讲毛泽东同志的调查研究/联系群众就是程序观念。我讲不对。那只是政治上的一种用语，并不是法律概念，因为大家都知道，法律的核心就是权利义务责任。调查研究中调查对象？调查主体？有没有回避？是否要听取调查对象的意见？如何调查？调查责任？被调查对象有哪些权利？调查结果要不要公开？调查结论是否影响决定？调查研究的适用范围？对调查结论不服可否救济？显然均不明确。目前我国没有一部统一的行政程序法，而是散见于各个法律/法规/及司法解释中，东一部分西一部分。只在少数几个执法领域有较为完善的程序，目前是行政处罚，国家制定了行政处罚法。另外价格领域也有一定进展。目前我国制定统一的行政程序法的障碍就是：理论研究不成熟，例如行政法学对什么叫行政行为争来争去，难一定论。行政程序就是规范行政行为的，在这一点上达不成共识就没办法定法。在行政程序规范范围（是不是所有的行政行为都规范？还是规范其中一部分？哪些部分？）价值目标（公正和效率的关系如何体现？）具体制度设计/行政程序的责任等方面缺乏研究深度；而且国家大/各地情况差别大，如何制定一部全国适用的程序法值得细量。技术上也有一定困难，比如现在很多行政性法律规范中都有程序规范，如何统一？综上，所以一个国家有无行政程序法构成了该国依法行政水平和行政法学发展水平的标尺，美国制定行政程序法花了9年，日本花了50多年，其中正式草案到通过花了30年，才制定了38个条款，戏称38个条款花了30年。台湾和韩国则是抄了30年，历尽艰辛。我们是抄都不会。 在程序的价值中最重要的是公正与效率，目前值得争论的是究竟是何者优先，这涉及到制度设计的问题，目前法院也在讨论司法公正与司法效率。分割来看，好象二者是矛盾的，公正难免影响效率，要效率就会不公正，其实对公权力而言，公正与效率是一体两面，互相不可分割的，我们可以想想，如果农民不交税，什么样最高效？暴力威胁最高效，国家权力能这样干吗？什么样最公平？把农民家庭情况/土地地力/劳动能力/负担能力/等等都摸清了，再进行思想动员/组织动员/争取每一个农民都自愿交税，那社会成本太大，那也不现实，关键要在中间找一个平衡点。 贰 行政程序的具体制度 一 功能：促进参与/保障民主（目前我国宪法在现实生活中作用没有体现出来，公民对于国家事务的管理权难以落实，有人戏称不愿作主人，愿作仆人。我认为这个任务应由行政法来完成，那就是在行政程序中，通过利害关系人及普通民众的参与，大家提意见，决定由行政机关来做，首先从程序上实现民主。民主不是空喊出来的，是做出来的，民主的首要表现就是参与。）监督控制行政权（我国历来有行政权坐大的传统，宪法也规范了监督权，但也难以落实，这可以通过行政程序中的公开/参与/救济来实现，要作出一个行政行为，首先得公开你的依据/标准，其次你要做的时候，让我们利害关系人参与，公开你的证据/想法/理由，我拿出自己的证据/想法/理由，最后你根据综合情况作出决定。对该决定不服，我还可以复议或诉讼，这不就是监督吗？）最后一个是保护相对人和利害关系人合法权益，就好讲了，通过民主/参与/监督，自然行政权就会依法公正公开地代表公共利益作出决定了，自然也就保护相对人和其他利害关系人的合法权益了。 二 行政程序的原则：一般有法定（程序法定）、公开原则、参与、公正（排除偏见/歧视/程序合理/平等保护/不得滥用权力）、效率等原则 三 具体制度：下面我结合行政处罚的有关规定讲一下行政程序的具体制度： 1 情报公开制度 又称信息公开，主要是知情权的问题，即行政程序利害关系人对行政行为的依据/证据/和决定作出的理由有知道的权利，情报公开，对行政主体而言是义务，对相对人而言是权利，如果行政主体不公开信息，将依法承担相应的法律责任。 情报公开的主体：行政主体应该是负有特定公开义务的行政机关，如无法定义务，一般不需要公开。公开的对象，情况比较复杂，有时是一般社会公众（比如制定法律/法规/规章必须向社会公开），有时是相对人（例如一般的行政处罚只向被处罚人公开），有时还必须包括利害关系人（如涉及竞争权的行政许可行为，张三和李四一起竞争一个执照，许可证给张三，没给李四，李四作为利害关系人当然有权利知道），情报公开的主体一般应根据法律来确定。行政处罚法第4条第3款规定对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的，不得作为处罚的依据。这显然应该向社会公众公开。第31条则规定应向当事人告知有关信息，显然只需要向当事人公开即开。 情报公开的客体即情报有一定的范围，并不是无限的，主要是行政处罚的依据/事实/理由。刚才讲的行政处罚的依据必须向社会公布；我国行政处罚法第31条规定在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人的是：作出行政处罚决定的事实/理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。根据第五章第三节规定，在听证中，行政机关必须提出当事人违法的事实/证据和行政处罚的建议，这就保障了相对人的知情权。如果法律规定应当进行情报公开而未遵守的，如果是法律文件，就不得作为处罚依据，不能依据内部文件处罚；如果是具体行政行为，后果就是行政处罚无效，这在第3条第2款有明确规定。 以上是狭义的情报公开，广义的情报公开制度还包括所有的行政机关的一切情报都应公开，当然涉及国家秘密/个人隐私/商业秘密的例外；公开的方式不仅有行政机关被迫公开/主动公开/依相对人申请公开；还有费用制度，什么样的情况下收费/什么样情况免费用，如果行政机关不公开，相对人有权起诉等等。 2 听证制度 现在听证一词随着今年价格部门广泛召开听证会而为国人所熟悉，但什么叫听证？听证与听取意见有何区别？听证适用的范围有哪些？听证有正式听证和非正式听证，我今天着重就正式听证跟大家讲一下： 首先比较一下听证与听取意见：最大的区别在于：听取意见，可不可以不听？由谁来听？听谁的意见？你的意见对我有多大的约束力？听了你的意见，我可不可以毫不理睬？我只听你讲，我自己一言不发行不行？ 听证的特点：一/必须听，听证是相对人对特定的行政处罚（责令停产停业/吊销许可证或执照/较大数额的罚款）有听证的权利，只要申请就必须听证，且不负担费用；二/公开地听，听证必须公开（涉及国家秘密等除外）；三/谁来听？由非本案调查人员主持，而且当事人对该主持人有权申请回避；四/不是单方听，而是互听，互讲，类似于法庭开庭。调查人员应当提出违法事实/证据和行政处罚建议，当事人可以申辩，可以举证和质证，听证还要制作笔录，交当事人签字盖章。注意行政机关能不能在听证会上只提供部分证据？不可以，因为处罚法第31条规定了处罚前必须告知处罚的事实，包括证据，你不告诉处罚无效。五/听证有什么用？也就是听证对行政机关最后作出行政处罚决定有何约束力？处罚法38条：确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重和具体情况作出处罚；行为轻微，依法可以不予处罚的，不予处罚，注意这句话的意思是：行为轻微，可罚可不罚的，法律规定必须不罚。构成犯罪的移送。从我国的规定来看，似乎听证作用不太大，因为在国外，实行案卷排他性原则，就是说，行政机关必须且只能根据听证笔录作出决定，不得考虑听证之外的证据和情节，而且必须在听证会现场作出决定或决定的草案。在我国，听证笔录只是作出决定的依据之一。今后听证的发展方向就是要实行案卷排他性原则和公开决定原则，防止听证流于形式。 3 回避制度 前面讲过了，回避是保证行政行为公正性的一个重要保障，其价值和意义不用多讲了，行政处罚法中有两处规定 了回避制度：一是第37条第3款在调查取证程序中执法人员如果与当事人有直接利害关系，应当回避；二是第42条第1款第四项规定的如果当事人认为听证主持人与本案有直接利害关系，可以申请其回避。实际上二者均为决定前的取证中的回避，最关键的是决定程序中，处罚法没有规定回避。既然回避的作用在于预防偏私保障公正，那么应当回避而拒不回避的后果是什么呢？将构成严重违反法定程序或者滥用权力，应予撤销。 4 说明理由 专制最大的特点是恣意和反复无常，就是我们传统的帝王术中所讲的要保持一种神不可测的威严，要让臣下和百姓猜不透皇帝在想什么，采取愚民政策，老子讲“古之善为道者，非以明民，将以愚之，民之难治，以其智多。”也就是民可使由之，不可使知之的思想。而说明理由则是民主与对话的体现，也是法律关系的体现，因为法律关系的本质是大家互享权利互负义务，是平等的。你有权处罚我，但我有权利知道理由，不服还可以起诉。说明理由，在行政处罚法中体现在两个方面：一是处罚前，处罚法第31条规定处罚前应告知处罚的理由；二是处罚后，主要体现于处罚决定书上，这一点处罚法没有规定，但是应该载明。现在法院也在讲裁判文书要加强说理。但说明什么理由呢？德国行政程序法第39条规定理由包括：作出行政行为合法性根据（即事实/证据和法律根据）和正当性理由（裁量的根据和标准），我们可以看，要说明的理由实际上包括了事实/证据/法律/等等行政决定的全部要素，一句话，你是怎么作出该决定的，为何这样作。 说明理由的作用极大：首先对行政机关。行政机关既然要说明理由，那么他在作出处罚之前就必须仔细考虑，在理由的基础上作出一个适当的决定，不然就会驴头不对马嘴。有的同志会讲，我不可以瞎编一个理由吗？不可以，一是法律不允许这样做，另外你编的理由能成立吗？法院要审查你的理由与你的决定是否吻合，能不能对上号？对不上号，法院不会撤销你的理由，而是撤销你的决定，因为你构成了滥用权力的违法行为，应予撤销。其次，对相对人，他可以了解你为何作出这个决定，这样作对不对？如何他认为不对，他就可以有的放夭地进行攻击，主张自己的权利进行救济。再次，对法院和上级机关，就有了审查的标准。 5 证据制度：证据就是能据以推断/反映特定事实的材料。 证据种类： 由于目前我国没有一部行政程序法，对行政程序中的证据缺乏一致的规定，所以只能参考行政诉讼法中对证据的规定，根据行政诉讼法规定：证据种类有：书证（以其内在属性即所记载之内容和思想来反映一定事实的证据）/物证（以其外在属性如存在位置/物质属性/自身特征等来证明特定事实的证据）/视听资料（以录音/录象/电子计算机等高科技手段储存的信息来证明特定事实）/证人证言（证人对自己通过感觉器官所了解到的事实进行的陈述）/当事人陈述/鉴定结论（某方面知识专家凭自己知识对特定事实的陈述，而证人则是凭自己的感觉与记忆对特定事实进行证明）/勘验笔录和现场笔录七类。 证据分类： 来源：原始证据与传来证据：前者直接来源于案件事实没有被复制与转述的。那么被复制或者转述的就是传来证据，一般案件中应用原始证据，这就叫最佳证据规则。原始证据主要是原件，以及证人自己亲眼所见/亲耳所听，不能是道听途说。原件的复制件/证人对别人感觉之事实的转述就是传来证据。 区分原始与传来证据主要是因为原始证据的证明力要高于传来证据。 传来证据中的转述（道听途说）有一个专用名称叫传闻证据。在国外证据规则中是要予以排除的，不能作为证据，为什么呢？因为传闻证据是转述别人所言，不好当庭对质，一问就说是听别人说的，别人又没有出庭，怎么讲得清楚？而且大家知道的一句话不能三传，传来传去就变样了，不可靠。而国外遵循法庭审理的口头主义，一切证据都必须当庭质证才能作为证据。目前我国并没有确立传闻证据排除规则，原则上只要讲明证据来源，可以查证，就予以采纳。大家不要小看传闻证据，因为行政执法中存在大量传闻证据，比如公安机关治安管理处罚中，一般会有在场证人的书面证言，该份证人证言是由公安机关采集的，证人又未出庭，故该份证言即属于传闻证据。尽管行政诉讼中对传闻证据缺乏明确的规定，但我们在行政执法中还是要注意，作为处罚根据的证据一定要充分，可以有传闻证据，但不能全是传闻证据，必须有其他证据与传闻证据相互印证。 表现形式：言词证据和实物证据 以人的感觉和知识进行证明的证据为言词证据，有证人证言/当事人陈述/鉴定结论等等，特点是可以动态形象生动地反映事实，缺点是较为主观，与事实有一定差距。言词证据以外的均为实物证据，特点是较为稳定，缺点是无法指明案件线索，需要去寻找。区分的意义在于实物证据一般效力高于言词证据。 与主要事实的关系：直接证据与间接证据 主要事实就是何事？何人所为？刑事案件就是谁实施了犯罪行为。一个证据就有指明案件主要事实的就是直接证据，需要几个证据结合在一起才能证明案件主要事实的是间接证据。在行政案件中，当事人陈述就是直接证据，直接证明事实。现场笔录也是直接证据。鉴定结论/勘验笔录/物证只能是间接证据，此外证人证言/书证根据其内容可以是直接也可以是间接证据。区分直接与间接的意义在于：直接证据证明力高于间接证据，直接证据可以直接证明案件事实，较为简单，而间接证据需要形成一个证据链，才能证明事实，证明过程较为复杂。 举一个例子，为什么现在刑事案件中刑讯逼供较为严重呢？因为犯罪嫌疑人的口供是直接证据，一个就足以证明案件主要事实，而且通过口供，侦查机关可以找到其他线索，所以口供又称“证据之王”，我们通过一些公安影片，也可以看出来，实际上我们的侦查机关办案几乎离不开口供。当然法律禁止仅凭口供定罪，还需要其他证据来佐证，这叫补强证据规则。 此外证据还有其他分类，根据举证者的不同，可以分为本证，即承担举证责任的人所举之证据；反证，不负举证责任之人所举证据。不再赘述。 证据的两个力： 证据能力：即能否作为定案证据使用，区别的标准是我们常讲的三性：客观性，该证据本身或所反映的事实是客观存在的真实的，不是主观臆造的；关联性，即证据必须与待证事实有客观上的联系，无关的不能成证据；合法性，证据的来源必须合法，否则构成非法证据。证据最基本的功能是证明事实，但我们知道作为人类文明社会，作任何事情不能太简单，不能不择手段，为了证明而证明，所以要强调取证的合法性。就象女孩子挑衣服，我们说衣服的主要功能是保暖，但随着社会的发展，衣服还具有了审美的功能，如果一件衣服很保暖，但不漂亮，我想女孩子是不会穿的。 当然也不是绝对的，衣服不漂亮但毕竟能保暖，人类必须在二者中择一，有时会选择保暖，所以有的国家会放弃合法性要求，而选择客观性。我们国家也有这种情况，如原来最高法院有一个司法解释规定如果未经人家同意，私自录音录像不能作为证据，现在最高院关于民事诉讼证据规则出台后，立场有所松动，证据规则第68条只规定：以侵害他人合法权益或者法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的证据，也就是说如果取证方法违法或侵权，所得证据就不能作为定案证据，即著名的“毒树之果”理论，毒树结的果子不能吃。我们看看，私自录音录像是否有法律禁止呢？没有，是否会侵权呢？有可能会侵害他人隐私，但只要不侵犯隐私，如在公共场合，就可以用。再比如去年中央台报道南京冠生园月饼厂事件，核心就是中央台记者偷拍能不能作为证据，如果不能，再没有其他证据证明，那法律上冠生园就不存在违法事实，中央台就要承担责任，但如果能，那就相反了，现在看来，记者以偷拍的方式获得的证据是合法的，可以用，因为并没有侵犯你的合法权益。 行政处罚中关于证据合法性的规定主要有：一/听证中证据必须告知相对人，否则处罚不成立，见31/41条。其他行政程序中原则上要将主要证据事先告诉相对人，否则不能作为证据使用。二/根据第36条规定，调查取证必须全面/客观/公正。在调查或进行检查时，调查人员如与当事人有直接利害关系必须回避。调查人员不得少于二人，并应当出示证件，而且询问或检查应当制作笔录。收集证据时可以抽样取证的办法，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，进行保全。违反上述规定，不仅构成程序违法，而且将直接导致调查获得的证据为非法证据，不得采纳。 证明力：就是证据关联性的大小，可靠程度大小，就是刚才讲的，直接证据大于间接证据/原始证据大于传来证据/实物证据大于言词证据/国家机关公文书证大于一般书证/一方当事人提供对自己有利的证人证言，而且该当事人与证人存在密切关系，那么该证人证言证明力要低于普通证人证言。 举证责任 举证责任，民法中讲谁主张/谁举证，就是你认为该事实成立，那你得拿出证据。责任就是一种负担，一种风险，拿不出，或者你和对方拿的一样多，不分上下，都是你败诉。我举一个例子，比如小时候上政治课，老师讲世界上没有神，到底有没有神？这是一个待证事实。好，现在有两方，比如我主张有神，老师主张没有神。老师问我，小赵你说有神，你拿出证据，拿出来我就服你。那我也会说，老师你说没有神，那你能拿出证据吗？显然谁也拿不出，对不对？这时就看谁承担举证责任了，大家都拿不出时，谁承担谁败诉。 行政诉讼中是被告举证，但在行政程序中，就不一定了，具体情况具体分析：比如行政许可，相对人讲自己符合条件，要求发证，那你自己证明自己符合条件，拿不出，对不起不予发证。但行政处罚就不一样了，是行政机关直接处罚，不会有当事人自己跑过来主动要求罚自己的，既然是行政机关主动的，而且会剥夺老百姓的人身自由/财产，所以你要处罚违法的相对人，就要举证证明相对人违法，举证不能，该事实法律不予承认。行政处罚法第36条规定行政机关发现相对人有违法行为的，必须客观/全面/公正地调查/收集有关证据。第30条规定处罚必须查明事实，事实不清的，不得给予行政处罚。 在行政处罚程序中，相对人有举证的权利，第32条规定行政机关对当事人提供的证据应当进行复核，如果成立的还必须采纳。 当然有一些事实行政机关是无须举证的，比如众所周知的事实，比如天上只有一个太阳，大家都知道；自然规律及定理；根据经验法规可以推知和法律推定的事实等等。 质证 主要是相对人有权利对事实和证据进行陈述和申辩，特别是在听证程序中，法律明确规定相对人有权质证，相对人提出的事实/理由和证据，行政机关有义务进行复核，成立的必须采纳。其实质证主要围绕证据的两个力，攻击这一个证据不能作为定案证据，再说那一个证据证明力不高，等等。 证明标准 刚才讲了，负有举证责任的人必须举证，不负举证责任的人有权举证，也可以不举证，双方所举证据肯定是有冲突的，就是俗话说的“公说公有理/婆说婆有理”，到底谁有理呢？你有证据，我也有证据嘛，怎么办？比如公公负举证责任，双方都举证，这时有三种情况：一是公公举不出证据，不管婆婆有没有举证，好办，公公败诉，因为你负举证责任；二是公公所举的证据和婆婆举的一样多，势均力敌，这时还是公公败诉，你负举证责任；三是公公所举证据比婆婆的多，这时问题就来了，就是公公究竟要举到什么程度法律上才会承认他所主张的事实呢？这个程度就是证明标准，达不到标准，对不起，你的事实还是不成立。就像招考公务员一样，你的成绩虽然比别人高，第一名，但如果达不到规定的分数线，照样下课。那么这个最低分数线就是证明标准，只有达到了，你所主张的事实才能成立。从理论上讲，证明标准共有七八种之多，最高的是客观真实，这是达不到的，因为客观真实已经发生，仅通过有限的证据来反向推断，是无法再现的，特别是对证据的分析判断需要人的主观认识进行，局限性相当大。最低的标准就是合理根据标准，只要有一定证据就可以。中间最主要的是两种：一是排除合理怀疑，也就是所有的证据必须使人达到一种内心确信，而没有任何让一个正常理解能力的人可以怀疑的地方，这个标准较高，一般适用于刑事诉讼中，因为刑事诉讼涉及到人最宝贵的生命和自由。民事诉讼中一般适用优势证据标准，即负担举证责任一方所举的证据必须比对方证据多，且能使人达到一种信任，相信你所讲的事实存在的可能性要大于不存在的可能性。在我国，主要是证据确凿标准：“确凿”是指真实有据，常用来指诉讼证据的确实充分。而确实充分，是指定案证据已经查证属实并在量上达到足以得出确定结论的程度，具体而言，是指据以定案的每个证据经过查证，真实可靠；定案的每个证据同案件事实间存在着客观联系；证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；得出的结论是唯一的，排除其他可能性。行政诉讼与刑事诉讼同样适用该标准。 叁：违反程序的情形及裁判 一：构成程序违法。处罚法第3条第2款规定不遵守法定程序的，行政处罚无效。这就是后果。那就是说，法律规定的程序是行政机关的强制义务，必须遵守，行政诉讼法第54条第2项第3目中明确规定违反法定程序是撤销的根据。我国最大的问题在于忽视程序的作用，将之视为形式主义，其实程序的价值是非常大的，就像法庭开庭，我们可以看到英国或香港的法官头戴假发，象征富有智慧的长者，坐在高高威严的法坛上，那种气氛就足以唤起人们对正义和公正的向往，令人肃然起敬，法官自己也会被感染而富有正气。如果象我们国家，随便拉张桌子/田间地头就开庭，哪有智慧和威严？说得不好听，程序其实就是下水道，是排气孔，不畅的话后果不堪设想。所以目前尤应强化程序意识，在程序上加强对执法的监督。 二：程序瑕疵。程序瑕疵是司法实践中创立的概念，意指对法定程序违反情节较轻，或者违反的不是法律明确规定的程序，而是一些规范性文件设立的程序，没有严重侵害相对人合法权益的，法院不再予以撤销，亦不维持，而是驳回原告诉讼请求的情形。行政处罚的各种执行方式1.罚缴分离 罚缴机关分离：做出处罚决定的机关和收缴罚款的机关分离；罚缴人员分离：做出处罚决定的人员和缴纳罚款的人员相分离。2.当场收缴 依法给予二十元以下的罚款的；不当场收缴事后难以执行的；在边远、水上、交通不便地区，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出的。 执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起二日内，交至行政机关；在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起二日内交至行政机关；行政机关应当在二日内将罚款缴付指定的银行。3.强制执行 执法机关直接强制执行；申请人民法院强制执行。 到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。行政执法程序涉及到的主要制度 1.执法信息公开制度:包括行政执法的法律依据、其他规范性文件要以法定方式公开,不公开的不能作为执法依据；执法机关的其他资料和执法过程也应当公开,至少不应当刻意保密。公民对执法机关持有的信息和执法过程有了解权和知情权。 2.当事人权益保护制度；保护当事人的知情权、申辩权、隐私权和其他合法权利。 3.回避制度：包括实体回避和程序回避。 4.合法调查制度：以合法手段调查；以合法理由调查；以合法程序调查。 5.说明理由制度：行政执法过程中执法人员必须随时告知当事人其执法的具体理由和真实目的；行政决定必须准确阐明决定的依据和理由。 6.事先告知制度：行政处罚法规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚之前，不依法向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据的，行政处罚决定不能成立。 7.集体讨论制度：对于重要的案件，形成处理决定之前必须集体讨论决定。 8.听证制度：特定案件行政执法机关在做出处理决定之前必须告知当事人有提出听证的权利。 9.证据制度:行政执法机关履行程序必须有证据材料支持和体现。 10.书面案卷制度：行政执法机关的执法过程必须以书面信息为载体形式；行政决定只能以文字案卷所体现或包含的证据材料和程序材料为依据，并且是在文字案卷的基础上形成的。 关于行政执法程序中的期间计算问题（原创） 期间有期日、期时和期月之分。1.关于期间的起算点 一般情况下,期间开始的时和日不计算在内，而是从开始后的次时、次日的起算，期月也是从次日起算。2.关于期间的终结点 期间的终结点是指期限的最后一日或最后一时的最后一刻。 最后一日的最后一刻有工作日正常上班的最后一刻和该日营业终结时间（或24时）之分。前者一般是要求当事人向行政机关提出的事项，例如：当事人不服行政处罚决定，提起行政复议的期限为60日；后者一般是对执法机关向当事人提出事项的最低时限要求，例如：行政处罚决定作出后，行政执法机关应当在7日内送达当事人。 期日和期月的最后一日为节假日的，应当以节假日期满后的第一日为届满日。 期月的终点是从起算日开始，顺延期月后的对应日期的前一日的最后一刻，例如当事人对行政处罚决定不服直接提起诉讼的期限为收到处罚决定书次日（5月8日）起3个月，其提其诉讼的最后期限为8月8日法院正常工作时间的最后一刻，当然如果8月8日是节假日则顺延到节假日期满第一日；如果最后日期适逢2月底的空挡日，则顺延到3月1日，如果3月1日为节假日，再顺延。 期时一般是对执法机关执行有关事项的要求，不存在中断、顺延的情形，最后一刻没有节假日和非节假日的区别。3.关于期间内是否包括节假日 行政复议法、行政许可法和行政处罚法对期间内是否应当包括节假日的规定不是完全一致，尤其是行政许可法，但如果按照短期间（不超过7日）不包括节假日，长期间（超过7日）包括节假日的规律来操作的话，即可以保证执法的合法性，又兼顾了执法的合理性。4.期间不包括在途时间，法律文书在期满前交邮的，不算过期。5.当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以向行政机关申请顺延期限。行政处罚案件的一般程序根据行政处罚法的规定，以及具体案件复杂程度的不同，从充分体现法律要求和最审慎的角度考虑，行政处罚案件的主要程序有以下几种不同的情况1.当事人在先行告知程序之后提出听证的案件（要满足提出听证的条件：责令停产停业、吊销许可证或营业执照、较大数额罚款）：案情发现立案调查取证案件审批（集体讨论）（1）事先告知、听证告知组织听证案件审批（集体讨论)(2）事先告知（可能步骤）做出决定送达执行结案。当事人提出听证的案件属于比较复杂的案件，因此要对案件进行集体讨论,只有在审批阶段通过集体讨论才能形成审批决定意见。 案件的审批过程是一个对案件的处理意见由基层执法人员逐步上升到执法机关负责人的内部审批过程（意见上升和形成的过程），也是执法责任由基层上升到执法机关的一个必须的过程（责任上升和确定的过程）。该审批意见就是执法机关对当事人先行告知的意见，也是拟对当事人做出处罚决定的初步意见，只有在该审批意见形成后，执法机关才能以机关的名义正式向当事人事先告知。如果当事人在先行告知程序之后没有提出申辩或放弃申辩意见，则此意见就是最终的处罚决定意见。 当事人提出听证是其表达申辩的最有力、最正式、最充分的途径，但执法机关在下达听证告知书的同时仍应当下达事先告知书（法律是对可否合并没有规定，但两个文书应当可以合并）。听证后要再次对案件进行审批（2），当然为更好体现法律的要求，在该审批时应当再次集体讨论（2），如果形成了新的审批意见（全部改变或部分改变了对原告知的事实、法律或处罚的结果），应当再次履行告知程序，但本次告知应当是最后一次，没有必要继续先行告知，否则，当事人可以不断以告知程序为依据，阻滞处罚决定的形成、阻碍执法程序的顺利进行。因此，对当事人的告知程序以两次为限，这也是保证行政执法效率的需要。当然，这要求执法机关的前期调查取证程序以及对前次申辩意见的调查认定工作比较扎实，要达到执法机关再次履行告知程序之后,当事人再也提不出新的申辩意见或提出新的申辩证据。不能在证据不足、事实不清以及和当事人前期沟通不足的情况下仓促形成最终（最后一次）审批决定，导致当事人不服告知内容而再次提出新的申辩意见或提出新的申辩证据，造成执法机关的被动。2.应当举行听证、但当事人在告知程序之后仅仅提出申辩意见、没有提出听证要求的案件；以及听证案件之外的、当事人又提出申辩意见的复杂的案件（复杂案件的具体标准可以由执法机关内部规定确定）：案情发现立案调查取证案件审批（集体讨论）事先告知听取申辩必要的调查取证案件审批（集体讨论）事先告知（可能步骤）做出决定送达执行结案。3.当事人在告知程序之后没有提出申辩意见、也没有提出听证要求的听证案件；以及听证案件之外的、当事人没有提出申辩意见、或放弃申辩意见的复杂案件：案情发现立案调查取证案件审批（集体讨论）事先告知做出决定送达执行结案。4.当事人在先行告知程序之后提出申辩意见的一般案件（听证案件和复杂案件之外的案件）：案情发现立案调查取证案件审批事先告知听取申辩事先告知（可能步骤）必要的调查取证案件审批做出决定送达执行结案。5.当事人在先行告知程序之后没有提出申辩意见或放弃申辩意见的一般案件：案情发现立案调查取证案件审批事先告知做出决定送达执行结案。 关于行政处罚案件之立案程序1.立案的概念 立案，是指行政执法机关对自己发现的违法案件材料，依照自己的管辖范围进行审查，以确定有无违法事实和是否需要追究责任，并决定是否进行调查处理的专门活动。 2.立案的主体 立案的主体应当是具有独立执法责任主体的行政执法机关。因此，立案审批要到位，行政执法机关负责人要明确立案审批意见。3.立案的条件 一般来讲，立案有三个条件：一是取得违法事实证据（可以是全部违法事实中的一个或几个主要要素，例如涉案物品存在等）；二是应当追究行政违法责任；三是在执法机关的管辖范围。4.立案的案件来源 检查发现、知情举报、其他机关移送、上级机关指定、当事人自认等。5.立案的时机 立案的时机应当把握在取得了基本的违法证据之后、在需要通过全面调查取证对违法事实进一步丰富化、完整化、明晰化之前。6.立案的意义 程序意义：立案是行政处罚案件的开端和必经程序。立案是行政执法机关依法进行调查取证、执行案件办理程序、依法做出处罚决定和执行的首要前提。没有立案，行政执法机关的后续所有与“案件”有关的行为都没有意义。没有立案，就没有案件。立案之后，有利于迅速打击各种违法行为，维护正常的社会管理秩序，保护公民的合法权益。 管辖意义：立案之后，行政执法机关取得了案件的管辖权，暂时排除了其他执法机关对案件的管辖。即使按照法律的规定不应当管辖的案件，也需要待立案机关依法做出案件移交管辖决定并移交后，其他执法机关才能立案受理。 组织意义：做出立案决定才能最大限度地调动和组织执法力量，加强对案件的调查取证，才能进一步将违法事实完整化、清晰化，才能为审慎、稳妥、及时、准确地制裁违法行为提供前提。 审批意义：立案决定的做出，对当事人的后续正式调查取证才有了基本的审批依据、对立案做出前取得的证据也有追认的作用，否则，不断对当事人进行调查涉嫌滥用调查取证权。 平台作用：立案决定的做出，建立了证据与其联系的参照平台和依托，使取得各种形式的分散的证据有了作用的目标、方向和基础，都是围绕立案确定的事实展开的，也是为此而存在的。 过滤作用：将那些不应被追究责任的行为和不应该按照一般程序处理的行为从调查处理范围内排除出去，从而使执法机关能集中力量追究比较严重违法行为的责任，以提高执法效率，节约执法资源。7.不予立案的情况 不应当予以处罚的情况：责任年龄不足、精神病患者等； 相对人已经死亡，失去了责任承担的主体； 不属于执法机关管辖的案件，主动管辖没有意义，做出处罚决定构成违法行政：不能以违法行政处理行政违法； 超过了违法责任追究的时效，一般为两年，从违法行为发生时算起。8.立案时应当注意的问题： 有告必理、有案必立（符合立案条件）； 为知情人保密； 慎重审查案件材料：既要保护知情人合法权力，又要及时判断不正当目的的举报材料； 立案审批到位：时间、签名和确定意见缺一不可。 关于行政处罚案件之调查取证程序 调查取证即行政执法机关受理案件后依法进行调查并取得证据的过程。调查取证工作的核心内容就是收集证据和固定证据。调查取证是案件办理的基础环节。调查取证工作质量的高低和案件是否合法直接相关。 一、调查取证的原则 1.行政执法机关依法开展与群众相结合原则；2.迅速及时原则；3.客观公正、全面细致和实事求是原则；4.保护当事人合法权利原则； 5.依法进行的原则。二、调查取证的方法 调查取证是案件处理的初始和调查核实过程，必须尽可能地做到取证的客观性、合法性及全面性。调查取证主要有以下几种方式： 1.现场检查笔录。执法人员到达现场后，通过对现场的检查，记录与违法活动有关的情况及活动。这是办理案件最基本也是最重要的证据之一。即使当事人推翻其认可过的调查笔录时，现场检查笔录仍然可以作为认定其违法事实的重要依据。 2.询问笔录。通过对当事人的问询，调查违法事实的情况、经过，并加以记录的过程。询问笔录是对现场笔录的补充，也是对其他证据进行完善的有效方式（具有兜底作用）。询问笔录要对被调查人反映的情况尽可能地做到简洁、真实、准确、全面的纪录。 3.相关书证。书证是以其所载文字、符号、图案等表达出来的思想内容来证明案件事实的书面材料或其他材料。书证可采取一定技术手段显现固定、提取或者进行复印、抄录、拍照的方法收集书证。文书、合同、数据资料、图表等载体只要载明与案件有关的信息，就可以作为书证使用。这类证据的搜集工作，可以采取复印、拍照、先行登记保存等方式进行。 4.物证。物证以其外形特征，所处位置或者物质属性来证明案件真实情况，由于物证的不可替换性和稳定性，所以对物证的收集工作就必须积极主动进行。在物证可能丢失或者以后难以取得的情况下，经部门负责人批准，可以先行登记保存，但必须在日内及时对物品的处理作出处理决定。先行登记保存证据的提取应用现场检查笔录予以“关联加固”。 5.抽样鉴定。对外在疑似违法的涉案物品可进行抽样鉴定。并由权威检测机构出具鉴定报告。鉴定报告要有明确鉴定结论。鉴定人员要在鉴定报告上签章，并加盖鉴定单位公章后鉴定报告才能生效。这类证据的提取注意要用现场检查笔录予以“关联加固”。 6.视听资料。视听资料是指以录音、录像设备所反映的音像、储存的资料和其他科技设备与手段提供的信息来证明案件真实情况的证据。视听资料一方面再现了事实真相，说服力较强。这类证据的提取注意也要用现场检查笔录予以“关联加固”。 三、调查取证的要求 1.在调查前要有周密的计划。事先要立好提纲，防止盲目性。 2.在执法时必须要有二名以上执法人员，并统一着装，亮执法证，向被调查人员表明身份，说明来意，对调查的结果要签名。 3.调查力求及时、主动。证据的时间性比较强，承为人员应及时、主动地调查和收集必要的证据。 4、依法进行。只有严格按法律要求取得的证据才是有效证据，尤其要注意证据的合法性和关联性，许多行政案件就是因为程序不合法而处于被动。 5.客观、全面。一切以事实为依据，实事求是地反映和保持证据的原状，既不能夸大，也不能缩小，更不允许有任何先入为主的主观想像和推断。要公正而不带个人偏见和喜好地调查取证，排除外界干扰和压力。不但要注意证据和事实的关联，还应当注意证据之间的关联和相互印证，尤其要注意发挥现场检查笔录、询问笔录和照片、抽样取证及鉴定、先行登记保存等的关联。 6.初步审查。执法人员对收集到的各种证据必须经过认真的初步审查判断，以确认其具有证据能力。只有经过审查属实的证据，才能作为认定案件的依据。 7.合法取证。调查取证的程序和步骤必须符合法律规定。不得使用无法律规定的调查取证方法、取得的证据必须符合法定的证据种类、执法人员与当事人有直接利害关系依法回避等。在没有构成刑事案件的情况下，尤其要避免采取刑事侦查措施取证。 8.不轻信“口供”，重视其他证据印证：只有当事人询问笔录，没有其他证据，不能定案。 9.维护执法人员自身执法安全，将程序性规范和取得的证据一起“关联固定”。 10.要注意和当事人及其他证据提供人的沟通和和谐问题，为进一