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学位论文开题报告论文题目： 民初北京政府判例制度的构建 以民事判决例为视角 报 告 人： 缪庆 申请学位： 硕士 所在学院： 法学院 学科专业： 法律史 指导教师： 李玉生教授 报告时间： 南京师范大学研究生部制表论文选题的理由或意义：民国初年，北洋政府大理院草创了判例制度。此后南京国民政府以及当代的台湾地区先后继承了这个制度。作为一项在近代中国法制史上有过重要地位，并在当代中国台湾地区仍发挥着重要作用的法律制度，无论是法史学还是法理学上的意义都不容忽视。但多年来，法史学界对中国近代法制史上这一重要法律现象的研究非常有限。近代法制史的研究大多注重立法，而较少关注司法（对司法问题主要局限于对司法机关体系的静态研究）。在近代诸多法律渊源中只注重制定法，而对包括判例法在内的其他法律渊源则较少关注。对于民初大理院时期，判例制度的具体构建的研究更是几近空白，这也是我论文选此为题的原因之一。但更为重要的原因则在于，当下，最高院正在构建案例指导制度，成文法的固有缺陷可以由判例来救济。与现实生活的丰富性不相适应的是成文法的的僵固性与滞后性。在当下中国建立判例制度也因此显得尤为重要。历史是最好的老师，民初大理院判例制度构建运行的具体情况为当下可能建立的判例制度提供了参考与借鉴。论证民初大理院判例制度建立的可能性与必要性事实上亦是某种程度上对当下判例制度建立必要性与可能性的探讨分析。基于以上两方面的理由，使得此次的选题不仅具有了理论研究的意义，同时也在一定程度上具备了解决当下法制建设道路上现实问题的实践意义。国内外关于该课题的研究现状及趋势：一、 国内研究现状： 民国时期学者研究成果 关于大理院判例制度的研究，民国时就多有涉及。民国学者对大理院制作公布的判例进行了汇编整理，如1917年，唐慎坊编辑出版了大理院判例解释菁华録，该书为北洋政府大理院判例及解释例的摘录丛编。判例起于1914年6月，止于1914年6月；解释起于1913年1月，止于1916年。1922年，黄荣昌、唐璋编辑出版了大理院法令判解分类汇要，该书分刑事诉讼条例、修正覆判章程、整理司法收入规则、暂行各县分庭组织法、县司法公署组织章程等类编辑判例。1923年黄荣昌编辑出版了最近大理院法令判解分类汇要，判例自1914年至1922年止，解释自1913年至1923年秋季止，分民例、刑律、民诉、刑诉、特例、杂例六部。同年周东白编辑出版了大理院判例解释现行六法集解，该书收录了民初大理院有关暂行新刑律及当时施行的民、商判例解释。1932年郭卫编辑出版了大理院判决例全书，收录了大理院自民国元年起，至1927年止的判例，仅为要旨丛编。天虚我生还于1916年编辑出版了大理院民事判决例（甲、戊、巳编）收录了大理院刑事判例。这些基础的汇编整理工作对于一手资料的保存与流传都具有重要意义，尤其是国民党渡海以后，民国学者对大理院判决例汇编整理的重要贡献则更为凸显。当然，民国学者对判例的研究不仅仅限于判例的汇编整理，对于判例的性质也多有论及。如胡长清在中国民法总论一书中就论及大理院的判决例在性质上就如同英美法系上的判例法，他认为“大理院采取法理，著为判例，以隐示各级法院以为取法之矩镬，各级法院遇有相同事件发生，如果无特别反对理由，多下同样之判决，于是于无形中形成大理院判决之有实质的约束力之权威”。夏勤在论判例一文中也持同样看法。居正在其司法党化一文中则指出，中国司法向来已取得创造法律的权威，亦认同大理院的判决例在性质上如同英美法系上的判例法。梅仲协在其民法要义一书中则以为大理院判例实为习惯法的渊源。余棨昌在民法要论总则一书中也认为判例是广义的习惯法之一。王伯琦在判例与学说一文中则否认判例是广义的习惯法，指出判例与习惯法的不同，大理院的判例实际上是逐渐形成习惯法的司法素材，但不能说判例就是习惯法。民国学者亦对大理院判例的的拘束力，即判例能否作为法源问题多有探讨。傅文楷在法律的渊源一文中肯认了判例为法源之一。刘恩荣在大理院之解释与其判例研究一文中从判例是大理院的法律意见出发，肯定了判例的拘束力，认可判例作为法源之一的说法。陈克生在民法要义一文中指出，审判官终究不是立法者，判例作为法源之一缺乏正当性。对于大理院判例的作用与不足，民国的学者也有所述及。陆鼎揆在判例与大陆法系一文中盛赞了大理院判例实现法律创制，起到解释法律、弥补制定法不足的作用。夏勤在论判例一文中论证了大理院判例的存在的合理性，以及判例制度对于成文法的补充作用，在成文法存在缺陷时，对法之缺点予以救济。胡长清在其中国民法总论一书中对于判例制度存在的问题多有论及，如判例的浩繁等。王世杰在大理院与习惯法一文中，就判例与习惯法的效力位阶，以及习惯法的效力应否优于条理，习惯法应否具有地理上的要件等问题进行了探讨。得出判例虽属条理，但引进地理上的要件，地方性习惯并不优于条理的结论。王世杰认为判例属于条理，并且“全国各地互相冲突的习惯，不能一概认为各地之习惯法，其效力不能立于条理之上”。金兰荪在裁判官与立法一文中，论述对涉及法无明文规定时，裁判官应当采取何种态度与行动。作者考察了自然法学派、分析法学派等各派学说，并考察各国立法例对此问题的解决方法，加以综合比较。作者认为应当允许裁判官在法无明文规定时，采取较为积极的态度，根据案件情况及当时社会状况，从立法者角度创设新规则进行裁判。该文可以作为作者对于大理院创设判例合理性的论证。一言以蔽之，民国学者对判例的研究多集中于对判例性质、效力以及运行中的得失上的探讨，具有相当的现实意义，以指导现实判例制度的发展为出发点。1949年以后研究成果台湾地区对于大理院的研究，黄源盛用力尤勤而成果颇丰，汇编整理了大理院民事判例全文，收录了大理院自民国元年至民国16年的民事判例，共计1757案，有完整判例全文的共有1267案。大理院刑事判例全文丛编收集了大理院自民国元年自民国16年的刑事判例，凡1043案，其中有完整判例全文912案。在其民初大理院与裁判一书中，黄源盛对于大理院的历史沿革，大理院判例的性质问题以及大理院判例与习惯的关系都有所论及。关于大理院判例是否属于英法法系上的判例，黄源盛在总结了否定与肯定两说的基础上提出了自己的看法。他认为，大理院的判例，从理论上言，宜属于欧陆法成文体系下的条理的性质；虽从实际面看，它具有创新规范、阐释法律及漏洞补充等立法机能，或者可以说，有司法兼营立法的准立法功能倾向，但这是特殊环境下所形塑而成的反射作用，并不能说它就是等同于英美法系的判例法。黄源盛老师认为大理院的判例不等同于英美法系的判例法这当然有其合理性，因为从判例的编辑与适用，大理院的判例都迥异于英美法系的判例。然而肯认大理院的判例仅仅属于条理性质似乎也欠缺正当性，这完全无法解释它在实际运行中创新规范、阐释法律以及漏洞补充等的立法机能，不能因为民初特殊的时空背景就完全抹杀了大理院的立法职能与大理院判例的法律性质，事实上正是因为当时特定的时空背景赋予了大理院立法职能并且使得大理院的判例具有了法律的性质。此外，王昱之的我国现行判例制度之研究一文，林孟皇的台湾判例制度的起源、沿革、问题与改革方向从最高院25年非字第123号刑事判例谈起一文亦对大理院判例制度的有关内容有所论及。大陆地区关于民初大理院判例的研究多集中在判例内容上的考察，即所谓“内法史”的研究，如徐静莉在“契约”抑或“身份”民初“妾”之权利变化的语境考察以大理院婚姻、继承判解为中心一文中即以大理院的判例来考察妾室的权利变化。其在民初寡妇立嗣权的变化以大理院立嗣判解为视角一文中亦采用这样的范式着重对判例内容的考察。尹伟琴在论宗祧继承与财产继承的分立以民国时期女儿的祭田权利为例一文中，在论述民国前期宗祧决定财产继承模式这一问题时，就以大理院的判例为依据得出在民国前期宗祧继承与遗产继承有两不可分立的关系。对于大理院判例制度的整体考察，诸如建立的过程背景等，大陆的学者研究相对较少。乔丛启在中国近代司法判例制度一文中对近代判例制度的形成及沿革作了梳理，此外对判例在中国近代法制变革中创制法律的特殊作用，以及用以补充成文法不足的一般作用也作了论述。在论述民初判例制度的产生的原因 ，乔丛启归结为法律的供给不足以及为了指导下级司法两方面。他认为清末虽然创制了大清民律草案，但未及公布。直至1930年12月国民政府颁行中华民国民法之前，中国的民法制度一直空白。社会关系急剧变化，民事纠纷浩如烟海这就迫使大理院不得不寻求解决问题的新办法创制判例。另一方面，司法审判机构和诉讼程序的混乱和司法审判人员的良莠不齐需要大理院在职权范围内创制和编纂具有指导性的大量判例。乔丛启在北洋政府及其判例一文中亦就判例产生的原因进行了进一步的说明。武乾在论中国近代判例制度一文中，同样对判例法制度的沿革进行了梳理，并着重分析了中国近代判例法的主要特征，论述了近代判例法制度在中国近代法史以及当代法理学上的意义。武乾指出近代中国的判例与英美法国家不同，也与以成文法作为汇编基础的大陆法系国家不同，而是对中国传统法律继承。这样的见解是很有创造性的并且值得重视。张生在民国初期的大理院：最高司法机关兼行民事立法职能一文中，论述了最高司法机关兼行立法职能的历史渊源，并论证了民国初期大理院作为司法机关行使立法职能的现实需要以及运行情况，并对大理院兼行立法职能的总体特点做了介绍。国外研究现状Joseph Enpao Wang在The Chinese Supreme Court Decisions:Relating to General Principles of Civil Law ,obligations and Commercial law 一书中收录了大理院自民国元年至民国17年大理院毕院的判决例。Geprge Keeton在The Development of Extra territoriality in China作为研究民初中国治外法权的专著，书中对于1927年以前中国法律运作的情形，引述了不少1926年法权委员会实地访问中国后所以提出的报告内容。荷兰学者M.H.vander Valk在interpretaions of the Supreme Court at peking 一书序言中对于大理院的组织运作方式有相当深入的分析与说明。研究目标、研究内容和拟解决的关键问题：研究目标：发掘史料，还原民国初年（北京政府时期19121927间）判决例制度的构建过程，通过研究发现大理院如何挑选判决以为例。从当时特定的时空背景出发并且从法理角度论证当时判决例制度建立的必要性。从而以期可以为当下的案例指导制度提供借鉴。并且希望能够为中国当下最终建立类似的判例制度做出些许贡献。研究内容：以民国初年即北京政府时期为时空背景，深度发掘当时判决例制度建立、运行情况。论证在当时特定时空下建立判例制度的可能性与必要性。以下级法院审结的案件为例探析判例的效力位阶和运行情况。分析法律、习惯与判例的效力位阶，并以上海商会就合伙责任的异议来阐释习惯与判例之间的效力具体如何。拟解决的问题：还原民国初年大理院判决例的制作遴选与公布，由于文献的缺失，该部分的研究较为缺少几近空白，故而这方面的努力与尝试尤显价值。对于武乾在其中国近代判例制度及其特征一文中关于判例仅具事实上的效力而不具有法律上的效力的论述进行修正，肯认大理院判例法律上的效力，如果判例不具有法律上的效力却具有是事实上的效力那么其适法性就存在问题，这是不可想象的。而在其论中国近代判例制度一文中武乾也肯认了判例既有事实上的效力也有着法律上的效力。这样的论述是可取的。并对判例的性质进行论证，得出民初大理院的判例既非英美法系上的判例法也不是条理而是具有传统中国特色的判例法。注：可用A4纸加附页拟采取的研究方法、研究手段、技术路线、实验方案及可行性分析：拟采取的研究方法、研究手段：文献研究法、历史研究法、比较研究法。从历史的角度、从法律文献的角度和历史文献中寻找材料，这是文章最主要的研究方法，在鉴别和吸收对相关问题已有的学术成果基础上，通过对相关资料的梳理和鉴别，提出自己的观点。论文大纲：导论（一） 选题缘起（二） 研究现状趋势（三） 研究方法及文章结构第一章 判例的创制主体大理院一、大理院的历史沿革 （一）大理院的前身大理寺 （二）司法独立愿景下的大理院二、大理院的组织及职掌 （一）组织 （二）职掌第二章 民初大理院判例的生成基础一、民初建立判例制度的客观需要 （一）现实生活的需求（二）民事法律的阙如（三）一般法理的分析二、民初建立判例制度的现实可能（一）规范基础的缺失（二）传统法律的继受与英美法系的影响（三）大理院创制判例能力的具备第三章 民初判例的生成机制一、判例的遴选标准与程序（一）遴选（二）制定与变更二、判例的选定 （一）发布（二）官方汇编与编纂三、判例的形式特征 （一）判例的成文化倾向 （二）判例汇编体例依附于成文法第四章 民初判例制度的运行一、判例的效力位阶 （一）民事审判的法源 （二）判例的性质二、判例的适用 （一）适用的方法 （二）适用的途径结语六、与本题目有关的研究工作积累和已取得的研究工作成绩自2011年末确定题目后，就在收集材料，直到2012年1月中旬，基本找到了关于此论文专题的材料，主要包括民初大理院办事章程等与大理院相关法律文献以及民国时期学者关于大理院判例的相关论文以及当下学者的论文。对北洋政府档案等一手文献进行查阅与摘录。2012年1月底到3月底，对相关史料已经进行了一个大致的梳理和分类，就相关资料进行了整理。本题目的创新之处和可预期的创造性成果：1. 本文试图还原民初大理院判例制度的具体构建与运行。对于大理院判例的选择标准与遴选程序亦多有论及，而这在这个方面的研究可以说几近空白。2. 本文试图说明民初大理院判例制度的建立并非源于成文法律的明文授权，其建立的基础是对中国传统法律的继承以及受英美法系的影响。并且大理院判例制度绝非英美法系上的判例法，而是具有本土特色的法律制度。3. 本文事实上试图通过民国学者对大理院判例制度存在的合理性表述来引证当下中国建立判例制度的现实必要性。论文工作量、年度研究计划、可能遇到的困难和问题及相应的解决办法：论文工作量、年度研究计划：2012年4月2012年6月：搜集相关资料，研读资料，完成论文开题；2012年7月2012年9月：有针对性的阅读文献资料，加以研究总结，完成文章的主题结构；2012年9月2012年12月：对文章结构进一步优化，深入研究基本内容，归纳总结，写出全文，形成初稿；2013年1月2013年3月：继续对文章进行润色，补充不足的材料，删除多余的资料，使得文章结构合理，主题鲜明，在初稿的基础上，进行修改，基本定稿；2013年4月2013年5月：对文章的局部内容进行优化，做小范围调整，使得文章更为合理，主题鲜明，达到预期的研究目的，还能有所创新，并准备答辩。可能遇到的困难和问题及相应的解决办法：1.台湾学者对于大理院判例方面的研究明显较大陆学者的研究丰富，故而本文应会参考台湾学者的论文及著作，但该项资料的取得殊成问题。对于该问题的克服有赖于对岸学者的帮助。2.本文的亮点重点在于大理院判例的遴选程序与选择标准的发掘，囿于史料的匮乏，预期目标的能否达成也殊成疑问。大成老旧书刊数据库与古籍网的有偿民国论文下载希望能有所帮助，此外在南京图书馆的民国资料库中应能发现有用的资料。 3.在北洋政府档案中发掘下级法院运用的大理院判例裁判案件的判决工作量极大，不过预期应能完成。 主要参考文献目录序号作者文章题目（书目）期刊名称（出版单位）、时间一、 著作类1.中国第二历史档案馆编：北洋政府档案，中国档案出版社2010年版。2.郭卫主编：大理院判决例全书，成文出版有限公司1972年版。3.黄源盛：民初大理院与裁判，元照出版有限公司2011年版。4.董皞主编：中国判例解释构建之路，中国政法大学出版社2009年版。5.徐景和：中国判例制度，北京检察出版社2006年版。6清史稿，中华书局1977年版。7.胡长清：中国民法总论，中国政法大学出版社1997年版。8.周东白主编：大理院判例解释新六法大全（民法汇览），世界书局1923年版。 9.谢振民编著：中华民国立法史，中国政法大学出版社2000年版。10.何勤华、李秀清主编：民国法学论文精萃（第一卷）（第五卷），法律出版社2002年版。11.梅仲协：民法要义，中国政法大学出版社1998年版。12.王伯琦：近代法律思潮与中国固有文化，清华大学出版社2005年版。13美费正清编:剑桥中华民国史，中国社会科学出版社1994年版。14美罗斯科庞德：法律史解释，邓正来译，中国法制出版社2003年版。二、 学术论文类1. 武乾：论中国近代判例制度，载汪汉卿、王继忠主编继承与创新：中国法律史学的世纪回顾与展望，法律出版社2001年版。2. 张生