区域贸易协定争端解决机制中的_场所选择条款_探析.pdf

第 26卷第 2期 2008年 3月 政 法 论 坛 Tribune ofPoliticalScience and Law Vo l 26 No 2 M ar 2008 作者简介 史晓丽 法学博士 中国政法大学国际法学院教授 参见 N icolas JS Lockhart and Andrew D M itche l R egionalTrade Agreements underGATT 1994 An Exception and itsL i m its ed i ted by Andrew D M itchel l Challenges and Prospects for theWTO CameronM ay L td 2005 p 219 参见 WTO 区域贸易委员会文件 Report 2006 of the Comm ittee on Regional Trade Agreements to the General Counci l WT REG 17 24 November2006 需要注意的是 上述年度报告中的数据既包括新签署区域贸易协定的通报 也包括加入现有区域贸易协 定的通报 笔者又进一步根据 WTO官方资料进行了统计 从 GATT1947生效到 2007年 8月 31日 向WTO 通报的已生效区域贸易协 定已经有 140个 参见 Kyung Kwak and GabrielleM arceau Overlaps and conflicts of jurisdiction bet ween theWTO andRTS Conference on reg ional trade agreements andWTO 26 April 2002 5中国与智利自由贸易协定6英文版第 81条以及5中国与巴基斯坦自由贸易协定6英文版第 60条均规定了 Choice of Fo ru m0条款 在中文版中 两个协定均采用了 场所的选择0这一中文表述 故本文也采用这一官方翻译 值得注意的是 场所的选 择0是指争端解决机构的选择 而不是地理上的地点选择 区域贸易协定争端解决机制中的 场所选择条款 0探析 史晓丽 摘 要 WTO一方面要求实行非歧视贸易 另一方面又允许各成员在遵守 WTO规则的前 提下签署区域贸易协定 对区域内成员实行更加优惠的待遇 由于许多 WTO成员签署了区 域贸易协定 因此 在相互间发生争端时 由于争端方具有 WTO成员和区域贸易协定缔约方 的双重身份 在哪一争端解决机构解决争端成为很现实的问题 近年签署的一些区域贸易协 定大多规定了争端解决的场所选择条款 这一条款的设置对于解决上述问题起到了非常重要 的作用 关键词 WTO 区域贸易协定 争端解决场所 目前 全球贸易体制由一个连锁的 日益增长的区域贸易协定和多边贸易协定组成 这些协定都遵 循着一个共同目标 促进贸易自由化 根据 WTO区域贸易委员会 2006年的年度报告 到 2006年 10月 15日 GATT WTO共收到了 366个区域贸易协定 RTA 的通报 其中 214个通报涉及已经生效 的区域贸易协定 然而 在区域经济一体化和全球经济一体化并行发展的今天 在国际贸易争端解决 方面存在着国际层面的冲突 产生了国际组织之间的管辖权划分问题 0 因为在区域贸易协定中 一些 缔约方往往具有多重身份 它们既是区域贸易协定的缔约方 也是 WTO成员 同时 WTO的某些规定 也被纳入区域贸易协定 或者不同区域贸易协定做出相同规定 因此 不同国际贸易协定下的争端解决 机构同时或者先后均受理同一争端从而引发管辖权冲突的情况并不奇怪 本文所述 场所选择条款 0 Choice of Forum 就是近年来在一些区域贸易协定中出现的为避免不同国际贸易协定争端解决机构 之间发生管辖权冲突而规定的一项重要条款 第 2期史晓丽 区域贸易协定争端解决机制中的 场所选择条款 0探析 一 场所选择条款0的形式和特点 笔者对各成员向 WTO通报的区域贸易协定进行了分析 发现近年签署的区域贸易协定在争端解 决机制中大多规定了 场所选择条款 0 Choice of Forum 但在形式和内容上不尽相同 在形式上 这些区域贸易协定中的 场所选择条款0主要采用了如下模式 1 模式一 以 场所选 择 0 Choice of Forum 为题规定独立的一条 近年签署的大多数区域贸易协定均采用此模式 例如 2004年 1月 1日生效的5美国与智利自由贸易协定 6第 22 3条 2004年 2月 10日生效的 南方共同市 场 0 5奥利沃斯议定书6第 1条第 2款 2004年 4月 1日生效的5韩国与智利自由贸易协定6第 19 3 条 2005年 1月 1日生效的5美国与澳大利亚自由贸易协定 6第 21 4条 2005年 5月 28日生效的5跨太 平洋战略经济伙伴关系协定6第 15 3条 2006年 1月 1日生效的 5美国与摩洛哥自由贸易协定 6第 20 4 条 2006年 3月 1日生效的 5美国与多米尼加自由贸易协定6第 20 3条 2006年 3月 2日生效的 5韩国 与新加坡自由贸易协定6第 20 3条 2006年 7月 24日生效的5新加坡与巴拿马自由贸易协定 6第 15 5 条 2006年 8月 1日生效的5美国与巴林自由贸易协定 6第 19 4条 2006年 10月 1日生效的5中华人民 共和国政府和智利共和国政府自由贸易协定 6 以下简称 5中国与智利自由贸易协定 6 第 81条 2007 年 7月 1日生效的 5中华人民共和国政府和巴基斯坦伊斯兰共和国政府自由贸易协定6 以下简称 5中 国与巴基斯坦自由贸易协定6 第 60条 2 模式二 以独立的一条规定 场所选择 0的内容 但是未以 场所选择0 Choice of Forum 为题 而是以其它名称命名 例如 1994年 1月 1日生效的 5北美自由贸 易协定 6 NAFTA 第 2005条以 GATT 争端解决 0 GATT Dispute Settlement 为题 阐明了 NAFTA争端 解决机制与 GATT争端解决机制之间的关系以及争端解决机制的选择 1997年 7月 5日生效的5加 拿大与智利自由贸易协定6第 N 05条以及 2002年 11月 1日生效的 5加拿大与哥斯达黎加自由贸易 协定6第 XIII 6条均以 WTO争端解决 0 WTO Dispute Settle m ent 为题 规定了与 WTO争端解决机制 之间的关系 2005年 4月 1日生效的 5日本与墨西哥自由贸易协定 6第 151条以 争端解决程序的选 择 0 Choice ofD ispute Settlement Procedure 为题 规定了 场所选择0问题 2002年 6月 1日生效的 5智 利与萨尔瓦多自由贸易协定6第 19 04条以 DSU下的争端解决机制0为题规定了场所选择问题 3 模式三 在某一条中以一个或若干款项规定 场所选择0的内容 例如 1997年 1月 1日生效的5加拿大 与以色列自由贸易协定6第 8 1条第 2款和第 3款 2001年 12月 17日生效的5美国与约旦自由贸易协 定 6第 17条第 1款 e 项 2002年 11月 30日生效的5日本与新加坡新世纪自由贸易协定6第 139条第 2 款至第 4款 2004年 1月 1日生效的 5美国与新加坡自由贸易协定 6第 20 4条第 3款 2005年 1月 1日 105 南方共同市场0 South American CommonM arket 缩写 MERCOSUR0 简称 南共市0 南锥共同体 0 它是世界上第一个 由发展中国家组成的区域贸易组织 也是拉丁美洲地区最大的区域一体化组织 目前 南共市已经发展为关税同盟 南共市由南美四 个国家 阿根廷 巴西 巴拉圭和乌拉圭 于 1991年 3月 26日通过签署5亚松森条约6 Treaty of Asunci n 而成立 条约于 1991年 11月 29日生效 到 1994年 12月 31日 南方共同市场基本上消除了所有关税和非关税壁垒 形成了自由贸易区 1995年 1月 1日形成了关 税联盟 对外实行统一的关税税率 对内贸易执行零进口关税 南共市的最高权力机构是共同市场理事会 Council of the common mar ket 由成员国的外交部长和经济部长组成 理事会主席由各成员国的外交部长轮流担任 任期半年 南共市每年至少举行一次成员国 首脑会议 各国成员组成的 共同市场小组0 Common Market G roup 为执行机构 负责实施条约和理事会做出的决议 委内瑞拉于 2006年 7月加入南共市 墨西哥和玻利维亚正在申请加入 智利 1996年 10月 玻利维亚 1997年 秘鲁 2003年 厄瓜多尔 2004 年 12月 和哥伦比亚 2004年 12月 为其联系国 墨西哥为观察员 在争端解决方面 5亚松森条约6附件三专门规定了 争端解决 0 此外 1991年 12月 17日 成员方签署了5巴西利亚争端解决议定书6 Protocol ofBrasilia for the Solution ofControversies 1993年 4月 22 日生效 2002年 2月 18日 又签署了5奥利沃斯争端解决议定书6 Protocol ofO livos for the Solution of Controversies 2004年 2月 10日 生效 取代了先前5巴西利亚争端解决议定书6 南共市的争端解决方式为磋商和仲裁 到 2007年 3月底 南共市对一些案件已经做 出裁决 参见南共市官方网站 www www mercosur int 由于 NAFTA在 1994年 1月 1日生效时 WTO 仍未成立 因此 NAFTA第 2005条只能提及 GATT争端解决机制 在 WTO成立 后 对 NAFTA第 2005条应理解为规范了 NAFTA第 20章争端解决机制与WTO 争端解决机制之间的关系 政 法 论 坛2008年 生效的 5澳大利亚与泰国自由贸易协定6第 1801条第 2至第 4款 2005年 1月 1日生效的 5中华人民共 和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议6 以下简称 5中国与东盟经济合作框架 协定6 第 2条第 5至第 7款 2005年 7月 1日生效的5泰国与新西兰自由贸易协定6第 17 1条第 2至 7 款 2005年 8月 20日生效的5新加坡与约旦自由贸易协定 6第 7 1条第 2至第 5款 2006年 7月 24日 生效的 5日本与马来西亚自由贸易协定6第 145条第 2至 3款均规定了 场所选择 0的内容 本文将以 上三种模式的 场所选择0规定统称为 场所选择条款0 在内容上 区域贸易协定争端解决机制中的 场所选择条款 0基本上是排他性的 即选择其一就意 味着排除了其它争端解决机构 例如 5美国与智利自由贸易协定 6第 22 3条规定 1 如果一项争端既 涉及本协定中的任何事项 也涉及争端双方均为缔约方的另一自由贸易协定下的任何事项或者 WTO 协定下的事项 原告缔约方可以选择在哪一个场所解决争端 2 一旦原告缔约方根据上述第 1款提及 的协定请求设立专家组 被选定的争端解决场所就排除了其他争端解决场所 0除上述一般规定外 一 些区域贸易协定还规定了如下方面的义务 1 原告承担书面通知义务 即要求原告缔约方在将争端 提交其选定的争端解决机构之前 应将其拟将争端提交某一争端解决机构的意图以书面形式通知其他 缔约方 2 磋商义务 即在规定原告通知义务的基础上规定磋商义务 例如 5跨太平洋战略经济 伙伴关系协定6第 15 3条第 2款规定 原告缔约方在将争端提交其选定的争端解决场所之前 应将其拟 将争端提交某一争端解决机构的意图以书面形式通知其他缔约方 如果一缔约方希望将争端提交其他 争端解决机构 原告缔约方应该与该缔约方就争端解决机构问题进行磋商 但是 笔者认为 该条关于 磋商的规定非常含糊 存在如下缺陷 第一 未明确规定原告应该在多长期限内与提出异议的缔约方开 始进行磋商 第二 未规定完成磋商的期限 第三 未规定磋商失败后以及原告不进行磋商情形下的争端 解决机构的确定问题 上述模糊规定只能造成案件的久拖不决 不利于争端的迅速解决 因此 笔者建 议删除磋商规定或者将磋商规定细化 5北美自由贸易区协定 6 NAFTA 在这方面的做法值得借鉴 NAFTA虽然未详细规定磋商时间 但是规定了磋商失败后的处理办法 即采用 NAFTA下的争端解决机 制 NAFTA第 2005条第 2款明确规定 对于根据本协定也可以解决的争端 一缔约方针对另一方在 提起 GATT 争端解决程序之前 应该通知任何第三方 如果某一第三方意图采用本协定下的争端解决 程序解决争端 应该立即告知发出通知的缔约方 这些缔约方应该就争端解决场所问题进行磋商以达 成一致 如果没有达成一致 应根据本协定规定的争端解决机制解决争端 0 3 在规定排他性 场所选 择条款 0的同时规定例外情况 例如 5日本与新加坡自由贸易协定 6规定 如果争端方明确同意在两个 以上争端解决机构解决 则不适用排他性 场所选择条款 0 笔者认为 如果原告选择的两个或者两个 以上争端解决机构做出不同裁决 执行哪一裁决将成为棘手问题 因此 这种做法不利于争端的迅速解 决 此外 NAFTA第 2005条也规定在以下两个特殊领域不适用排他性 场所选择条款 0 第一 如果被 诉国认为其行为是根据环境协议实施 并以书面形式要求根据 NAFTA第 20章规定的争端程序解决 原 告只能援引 NAFTA规定的解决争端程序 第二 在与卫生和植物卫生措施或者与标准方面的措施有关 的争端中 如果争端事项属于 a 一缔约方为保护人类 动物或者植物的生命或者健康 或者保护环境 而采取或者维持某些措施 b 引起环境 健康 安全或者储备问题 包括与科技有直接关系的事项 那 么 当被诉国以书面形式要求根据 NAFTA规定的争端解决程序解决时 原告只能援引 NAFTA第 20章 106 参见5跨太平洋战略经济伙伴关系协定6第 15 3条第 2款 5美国与摩洛哥自由贸易协定6第 20 4条第 2款 5新加坡与巴拿马 自由贸易协定6第 15 5条第 2款 5美国与巴林自由贸易协定6第 19 4条第 2款 5泰国与澳大利亚自由贸易协定6第 1801条第 3款 5泰国与新西兰自由贸易协定6第 17 1条第 3款 参见5日本与新加坡自由贸易协定6第 139条第 4款 5泰国与澳大利亚自由贸易协定6第 1801条第 5款规定 如果争端各方明 确表示同意援用该自由贸易协定下的争端解决程序和其它国际协定下的争端解决程序 则不适用 场所选择0规定 5泰国与新西兰自 由贸易协定6第 17 1条第 5款也有类似规定 第 2期史晓丽 区域贸易协定争端解决机制中的 场所选择条款 0探析 项下的争端解决方式 被诉国应该向其它缔约方及其秘书处分处提交书面请求副本 被诉国应该在 15天内提交其请求 一旦收到该请求 原告应该立即撤回正在进行的争端解决案件 改依 NAFTA第 2007条规定的程序提起争端解决程序 一旦根据 NAFTA第 2007条或者根据 GATT 提起争端解决 所 选定的争端解决程序排除其它争端解决程序 5加拿大与哥斯达黎加自由贸易协定6第 XIII 6条第 2 款以及 5加拿大与智利自由贸易协定 6第 N 05条第 2款也有类似规定 如果诉求是关于环境协定的 并且被告以书面形式要求根据该协定解决 原告只能援引该协定的争端解决机制 被告应在不晚于 15 天的时间内提交书面请求 在收到该请求后 原告应该立即撤销其它程序 4 规定了当被选定的争 端解决机构不能解决争端时的处理 例如 5美国与约旦自由贸易协定6第 17条第 1款 e ii 项进一 步规定 如果通过场所选择而确定的争端解决机构由于程序或者管辖方面的原因 不能对法律问题或者 事实问题做出裁决 争端当事人有权在另一争端解决机构解决争端 笔者认为 这一规定更加完善了 场所选择条款0的内容 概括而言 区域贸易协定争端解决机制中的 场所选择条款0具有如下主要特点 第一 当争端同时 涉及争端各方均为缔约方的两个以上国际贸易协定 包括 WTO协定 时 才适用 场所选择条款 0 即 一缔约方的做法或措施同时违反了两个以上的国际贸易协定 第二 由原告缔约方在争端发生后选择争 端解决机构 第三 大部分区域贸易协定中的 场所选择条款 0具有排他性 即原告一旦选定一争端解 决机构 则争端任何一方不得再将该争端提交另一争端解决机构 通常情况下 当原告缔约方根据某争 端解决机构的程序规则请求设立审理案件的专家组或者仲裁小组等实体时 即视为选定了该争端解决 机构 第四 某些区域贸易协定规定了不适用排他性 场所选择条款 0的例外情形 这些例外情形包括 以下类型 1 争端各方同意在两个以上争端解决机构解决争端 2 在被诉缔约方对原告缔约方选择 的争端解决机构提出异议的情况下 原告缔约方应与被告缔约方进行磋商 3 在某些特定领域 当被 诉缔约方主张适用争端方均为缔约方的区域贸易协定争端解决程序时 该区域贸易协定争端解决机构 优先 在国际民商事诉讼中 存在着 选择法院0 Choice of Court 的做法 顾名思义 选择法院就是指由 争议当事人选择由哪一法院或者哪一国家的法院解决争议的制度 许多国家的民商事诉讼法律均规 定了这一制度 例如 我国 5民事诉讼法6第 244条规定 涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人 可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖 选择中华人民共和国人民法院管辖的 不 得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定 0海牙国际私法会议于 2005年通过的 5选择法院协议公 约 6 统一了缔约国的 选择法院0制度 但该公约主要规范了排他性选择法院协议 公约第三条规定 排他性选择法院协议是指两个或者多个当事人符合公约所规定的形式要件 以及为解决与某一特定 法律关系有关的业已产生或者可能产生的争议为目的 而指定一个缔约国法院或者一个缔约国的一个 或者多个特定法院 以排除其它任何法院管辖权的协议 0 值得注意的是 该条并没有要求当事人必须 107 也称为 协议管辖0或者 合意管辖0 在国际商事仲裁裁决的承认和执行方面 许多国家签署了5承认和执行外国仲裁裁决的公约 6 也称5纽约公约6 但是 在法 院判决的承认和执行方面 制定国际公约困难重重 欧洲国家间签署了 1968年 5布鲁塞尔公约6以及 1988年5关于民商事管辖权和判 决承认的卢迦诺公约6 美洲国家于 1979年签署了5美洲国家间关于外国判决和仲裁裁决的域外有效性公约6 但这些公约均为区域性 公约 自 1992年以来 海牙国际私法会议一直致力于制定在世界范围内统一的国际民商事案件管辖权以及判决的承认和执行方面的国 际公约 1999年形成了5民商事管辖权与外国法院判决的承认和执行公约6草案 但这一草案没有得到大多数国家的认可 海牙国际私 法会议成员国决定制定一个规范范围较小的公约 在 2005年 6月 14日至 30日在荷兰海牙召开的由 44个成员国参加的海牙国际私法 会议 H ague Conference on Private International Law 第 20届外交大会上 成员国签署并通过了5选择法院协议公约6 Convention on Choice of CourtAgreements 该公约的签署使得外国法院判决的承认和执行在缔约国之间实现了统一 公约共 34条 具体规定了 范围和定 义 管辖权 承认和执行 一般条款 最终条款 5选择法院协议公约6只适用于国际民商事案件中当事人签署的排他性选择法院协议 而 非选择法院协议则不适用 英美法中的 挑选法院0 Forum Shopping 也称 择地行诉0 它是指在国际民事诉讼中 当事人选择一个最有利的国家或者法 院提起诉讼的行为 参见 BryanA G arner Black s Law D ictionary W est Publishing Co 1999 Eighth Edition p168 政 法 论 坛2008年 选择与争议有密切联系的国家的法院 区域贸易协定中的排他性 选择场所 0制度与国际民商事诉讼中的排他性 挑选法院 0制度不同 第一 国际民商事诉讼中的排他性 挑选法院 0制度是指当事人通过协议方式 选定某一缔约国的一个 法院或者多个法院解决争议 选择的法院是明确的或者至少明确在哪一国家的法院解决争议 而区域 贸易协定中的 场所选择条款0只是授权原告缔约方在争端发生时有权选择争端解决机构 而案件最终 在哪一争端解决机构解决争端在区域贸易协定签署时无法确定 只能在争端发生后视原告缔约方的意 愿而定 第二 选择法院协议是一种程序法上的合同 1 它只确定了解决争议的法院 选定某国法院 解决争议并不意味着必须适用该法院所在国的法律 而在区域贸易协定中 当原告根据 场所选择条 款 0选定某一国际贸易协定项下的争端解决机构后 就意味着对该争端的解决适用该国际贸易协定 例如 如果选择在 WTO争端解决机构解决争端 WTO争端解决机构将按 WTO规则做出裁决 区域贸易协定之所以规定排他性 场所选择条款0 原因之一在于 区域贸易协定争端解决机制和 WTO争端解决机制均受理缔约方政府之间的贸易争端 而不受理政府与私人之间以及私人之间的贸易 争端 当贸易争端既涉及违反区域贸易协定也违反 WTO协定的做法或措施时 有可能发生争端缔约 方将争端同时提交或者先后提交 WTO争端解决机构和区域贸易协定争端解决机构的情形 如果两个 争端解决机构均受理该同一争端案件 将产生管辖权的积极冲突 从而浪费司法资源 鼓励投机做法 而 且也将造成裁决难以执行的局面 二 场所选择条款0的法理基础 笔者认为 区域贸易协定与 WTO 规则之间的关系直接奠定了 场所选择条款 0的法律基础 以 NAFTA为例 美国 加拿大和墨西哥不仅是 NAFTA的成员国 同时也是 WTO 成员 因此 如何处理 NAFTA规则与 WTO协定之间的关系至关重要 它直接决定了 NAFTA在 WTO体制下的合法性 为此 NAFTA开篇即规定 本协定缔约方 根据 5关税与贸易总协定 6第 24条建立自由贸易区 0 可见 该 条确立了如下原则 NAFTA必须符合 WTO规则 GATT1994第 24条对 WTO成员间建立自由贸易区和 关税同盟做出了详细规定 GATT1994第 24条规定 各缔约方认识到 宜通过自愿签署协定从而发展 此类协定签署国之间更紧密的一体化 以增加贸易自由 0 因此 本协定的规定不得阻止在缔约 方领土之间形成关税同盟或自由贸易区 或阻止通过形成关税同盟或自由贸易区所必需的临时协 定 0 由此可见 WTO允许各成员在 WTO框架下签署建立关税同盟或者自由贸易区协定 FTA 由 于自由贸易区的根本特征是 在两个或两个以上的一组关税领土中 对成员领土之间实质上所有有关 产自此类领土产品的贸易 取消关税和其他限制性贸易法规 0 这就意味着 自由贸易区成员之间的贸 易条件比 WTO规定的贸易条件更加优惠 因此 各缔约方在自由贸易协定内容的设计上采取如下形 式 一方面将 WTO的部分规则纳入 另一方面则规定适用于缔约方的特殊制度 这些制度往往是在 WTO规则基础上有所发展 在具体执行时 当自由贸易协定规则与 WTO不一致时 优先适用自由贸易 协定规则 当然 这一优先必须建立在自由贸易协定符合 WTO第 24条规定的基础上 例如 NAFTA 第 103条规定 1 缔约方相互承认各自在5关税与贸易总协定 6以及作为缔约方的其他协定下的现有 权利和义务 2 如果本协定和上述那些协定存在任何矛盾 本协定优先 除非本协定另有规定 0 区域贸易协定与 WTO规则在规范内容上有很多重叠 以 NAFTA 为例 NAFTA与 WTO均包括规 108 NAFTA第 101条 GATT1994第 24条第 4款 GATT1994第 24条第 5款 GATT1994第 24条第 8款 b 第 2期史晓丽 区域贸易协定争端解决机制中的 场所选择条款 0探析 范农产品贸易 保障措施 卫生和植物检疫措施 技术性贸易壁垒 纺织品和服装贸易 服务贸易 投资措 施的条款 NAFTA将 GATT 的许多规定引入 从而使 GATT 的这些规定成为 NAFTA的组成部分 例 如 NAFTA第 301条规定 每一缔约方应该根据 5关税与贸易总协定 6第 3条及其注释的规定给予另一 缔约方的货物以国民待遇 GATT第 3条及其注释或者 NAFTA所有成员作为缔约方的后续协定的任 何同等条款 均纳入本协定并成为本协定的一部分 0 NAFTA第 309 1条规定 除非本协定另有规 定 任何缔约方均不能对另一缔约方任何货物的进口或者对向另一缔约方领土任何货物的出口销售采 取或者维持任何禁止或者限制 但根据 GATT 第 11条及其注释实施的除外 GATT 第 11条及其注释或 者所有 NAFTA成员作为缔约方的后续协定中的同等条款纳入本协定并成为本协定的一部分 0 NAFTA 第 802 1条规定 每一缔约方保有 GATT 第 19条以及 GATT 后签署的任何保障措施协定中规定的权 利和义务 但那些关于补偿或者报复以及豁免保障措施的权利义务除外 因为这些权利和义务与本条规 定不符 0NAFTA还将 GATT第 20条的例外规定纳入其中 NAFTA第 2101 1条规定 对于 a 第二 部分 货物贸易 该部分中适用于服务或者投资的条款除外 以及 b 第三部分 贸易的技术性壁垒 该部分中适用服务的条款除外 GATT 第 20条及其注释或者 NAFTA所有成员作为其缔约方的后续协 定中的任何同等规定 纳入本协定并构成本协定的一部分 0此外 没有被纳入 NAFTA的 GATT规则也 有很多 例如 NAFTA肯定了 GATT 有关技术性壁垒的义务 但是 GATT关于技术性贸易壁垒的规定没 有纳入 NAFTA 正是由于大多数区域自由贸易协定将 WTO的部分规则纳入 从而成为协定的组成部分 因此 违 反区域自由贸易协定的某些规定也将违反 WTO的相应规则 这就不难理解 为什么区域贸易协定的 缔约方会将某些争端提交 WTO 或者先后提交区域争端解决机构和 WTO争端解决机构 三 场所选择条款0的效力 如前所述 场所选择条款 0是近年签署的大多数区域贸易协定中的常见条款 而早期的区域贸易 协定或者近年签署的少数区域贸易协定则没有这一内容 场所选择条款0直接约束那些载明该条款 的区域贸易协定缔约方以及该协定下设立的争端解决机构 当载明 场所选择条款0的区域贸易协定 缔约方选择了其它国际贸易协定下的争端解决机构解决争端时 争端任何一方均不能再将同一争端提 交该区域贸易协定下的争端解决机构 该区域贸易协定下的争端解决机构有义务拒绝受理该指控 但 是 对于未载明 场所选择条款0的国际贸易协定 其设立的争端解决机构则不受该条款的约束 即便该 国际贸易协定的缔约方 同为另一载明 场所选择条款0的国际贸易协定缔约方 就同一争端提出指控 该国际贸易协定下的争端解决机构也无义务拒绝受理此案 它仍然有权审理该案 WTO5争端解决规则与程序谅解6 DSU 没有提及与区域贸易协定争端解决机制之间的关系问题 更没有规定 场所选择条款 0 笔者认为 WTO的这种做法意味着 WTO并不禁止 WTO成员 同时也是 其它国际贸易协定的缔约方时 将同一争议事项分别提交两个不同国际贸易协定下的争端解决机构 而且 两个争端解决机构在受理案件时也不存在相互排斥的问题 争端当事人在将争端提交其它国际 贸易协定下的争端解决机构审理后 如果将该争端提交 WTO争端解决机构 WTO争端解决机构无义务 拒绝受理 它有权审理该案 国内有学者也与笔者持相同观点 他们认为 DSU协定中并无任何形式的 管辖排除条款 不管是明示的或是默示的 相反 它强调 DSU在保障争端方通过诉诸该程序从而寻求对 违反 WTO规则措施的救济的 WTO权利 简言之 DSU中并没有明示地或默示地认可一项贸易措施如 果在其他解决争端的程序中被审查 WTO就无权再审查该措施了 0 2 笔者认为 这种做法虽然给予缔 109 NAFTA第 301 1条 政 法 论 坛2008年 约方以最大选择权 但同时也将产生如何执行不同争端解决机构针对同一争端事项所做不同裁决的问 题 此外 争端方也面临沉重的成本负担问题 由于区域贸易协定中的 场所选择条款0不能约束其它国际贸易协定 包括 WTO协定 下的争端解 决机构 使得该条款在避免不同国际贸易协定下争端解决机构间的管辖权积极冲突方面 效果是有限 的 正像国内学者所言 DSU并无关于管辖排除的规定 专家组对属于 DSB要求其审查的事项应当进 行审查而无权拒绝 如此一来 FTA管辖排除条款所期望的排除效果只能够实现一半 如果启动了 FTA程序 同一措施仍旧可以再诉诸 WTO程序 如一缔约方在先启动 FTA程序 但是出于某种原因对 于该程序进展不满意 完全有权按照 DSU提出磋商和专家组请求 DSB就应当设立专家组 准自动程 序 来审查 而专家组应当进行审查并做出建议或裁决 即使该缔约方诉诸 WTO程序的行为违反了 FTA也并不影响其 WTO项下的权利 因此 FTA管辖排除条款名义上具有双方排除效果 目前实践上 却只能排除自己的适用 在 WTO程序启动的情况下排除 FTA程序的适用 这恐是 FTA缔结时所没有想 到的 从法律角度看 这种单方效果也可以解释 因为管辖排除条款仅是 FTA中的条款 只能适用于 FTA项下事务 如何能够将其法律效力当然地延伸至 WTO体制从而具有域外管辖效力 可见 管辖排 除双向效果的实现有赖于各争端解决程序都规定有管辖排除条款 或各争端解决程序认可其他协定管 辖排除条款的效力 0 2 因此 要有效地避免 WTO争端解决机构与区域贸易协定争端解决机构之间的 管辖权冲突 必须修改 WTO的5争端解决规则与程序谅解 6 DSU 增加 场所选择条款 0 四 场所选择条款0引发的适用WTO规则问题 一项争端同时违反两个或者两个以上国际贸易协定的情形主要发生在区域贸易协定将 WTO协定 或者缔约方所参加的其他贸易协定中的某些内容纳入该区域贸易协定的情况下 如果一项措施或者行 为违反某一区域贸易协定 那么也将违反 WTO 协定或者缔约方所参加的其他贸易协定 例如 由于 NAFTA第 301条纳入了 GATT第 3条规定的国民待遇义务 因此 在墨西哥对原产于美国的软饮料税收 措施案中 美国在 WTO争端解决机构指控同为 NAFTA 成员的墨西哥的征税措施违反了墨西哥在 GATT第 3条中的国民待遇义务 笔者认为 如果原告选择在区域贸易协定下的争端解决机构解决争端 区域贸易协定争端解决机构 有权适用 WTO规则裁决该案 因为区域贸易协定已经将该规则纳入协定 适用 WTO规则就等于适用 区域贸易协定 因此 区域贸易协定争端解决机构在解释该规则时 可以参照 WTO专家组和上诉机构 做出的解释 但是 如果在 WTO争端中 争端方援用区域贸易协定的规定进行抗辩 WTO专家组和上 诉机构不应予以考虑 除非该区域贸易协定的规定被明文纳入了 WTO规则 在美国对原产于墨西哥 的高粱扫帚保障措施案件中 美国辩称 NAFTA 仲裁小组无权对依据 GATT 第 19条和 WTO 协议中的 保障条款的强制性义务所提起的法律争端做出裁决 不论是仲裁小组选用准据法条款 还是设立仲裁 小组所依据的第 20章的一般规定 都将仲裁小组裁决法律争端的能力限制在 NAFTA 的有关义务性规 定上 除非 GATT 的相关规定通过某种方式已经为 NAFTA所接受而成为 NAFTA的一部分 仲裁小组 不应考虑 GATT 的有关强制性规定 但是 仲裁小组并没有裁决它是否被授予对 GATT 的法律诉讼做 出裁决的权利 仲裁小组认为 美国没有遵守 NAFTA 和 GATT 所共有的一些程序规则 墨西哥可以只 根据 NAFTA 提起诉讼 此外 在墨西哥对原产于美国的软饮料进口案中 由于墨西哥没有援用 NAF 110 参见 WTO专家组报告 WT DS308 R PanelR eport M ex ico Tax M easures on Soft Drinks 7 October 2005 para 3 1 参见 NAFTA第 20章仲裁小组报告 USA 97 2008 01 F inal Panel Report The U S Safeguard Action T aken on Broom Corn Brooms from M ex ico January 30 1998 第 2期史晓丽 区域贸易协定争端解决机制中的 场所选择条款 0探析 TA的任何规定或者国际公法的一般规则来对抗美国的请求 因此 WTO专家组认为没有必要说明 WTO协定与其他双边或者多边协定之间的复杂关系问题 五 中外区域贸易协定中的 场所选择条款0及其完善 签署区域贸易协定是各国之间进行区域经济合作的一种重要途径 同时也是 WTO所允许的 从 中国于 2001年底加入 WTO到 2007年 8月底 中国已经与 WTO其他成员以及非 WTO成员签署了如下 五个区域贸易协定 5内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排 6以及 5内地与澳门关于建立更紧密 经贸关系的安排 6 以下将二者统称 CEPA 5中国与东盟经济合作框架协定6 5中国与智利自由贸易 协定6 5中国与巴基斯坦自由贸易协定6 此外 中国在加入 WTO前还加入了5亚太贸易协定6 在上 述协定中 5中国与东盟争端解决机制协议 6 5中国与智利自由贸易协定 6以及5中国与巴基斯坦自由贸 易协定 6明确规定了 场所选择条款0 Choice of Foru m 一 5中国与东盟争端解决机制协议 6中的 场所选择条款 0及其完善 2004年 11月 29日签署的5中国与东盟争端解决机制协议 6在 场所选择条款 0的形式上采取了第 三种模式 即未规定单独的一条 场所选择条款 0 而是在协议第 2条第 5款至第 8款规定了场所选择的 内容 协议规定 五 在遵守第六款的前提下 本协议不妨碍缔约方依据其均是缔约方的其他条 约 诉诸该条约项下争端解决程序的权利 六 涉及本协议项下或者争端当事方均是缔约方的其他条约 项下具体权利或义务的争端 若本协议项下或其他条约项下的争端解决程序已经启动 起诉方所选择的 争端解决场所应排除其他争端解决场所对该争端的适用 七 对一具体争端 争端当事方明示同意选择 一个以上的争端解决场所的 第五款和第六款将不适用 0 笔者认为 5中国与东盟争端解决机制协议 6关于 场所选择条款0的规定与其它区域贸易协定相比 过于简单 缺乏操作性 具体而言 该协议在 场所选择条款 0方面存在如下缺陷 第一 未指明何谓 本 协议项下或其他条约项下的争端解决程序已经启动 0 根据载明 场所选择条款 0的大多数区域贸易协 定的规定 当争端一方请求设立审理争端的专家组或者仲裁机构等实体时 即视为已经启动一项争端解 决程序 第二 未规定当被选定的争端解决机构不能解决争端时的处理 笔者认为 该协议应该借鉴 5美国与约旦自由贸易协定 6第 17条第 1款 e ii 项的规定 即应该载明 如果通过场所选择而确定的 争端解决机构由于程序或者管辖方面的原因 不能对法律问题或者事实问题做出裁决 争端当事人有权 在另一争端解决机构解决争端 第三 例外规定不适当 协议效仿 2002年 11月 30日生效的 5日本与 新加坡自由贸易协定 6 规定了如下例如情形 当争端当事人明确同意选择一个以上的争端解决场所 时 不适用场所选择规定 如笔者先前所言 如果缔约方选择的两个或者两个以上争端解决机构做出不 同裁决 执行哪一裁决将成为棘手问题 这一规定不利于争端的迅速解决 因此 该例外规定应取消 二 5中国与智利自由贸易协定 6以及 5中国与巴基斯坦自由贸易协定6中 场所选择条款0 2005年 11月签署的5中国与智利自由贸易协定 6以及 2006年 11月签署的 5中国与巴基斯坦自由 贸易协定6在 场所选择条款 0的形式上采取了大多数区域贸易协定所采取的第一种模式 即单独规定 了 场所选择条款0 Choice of Forum 5中国与智利自由贸易协定 6第 81条规定 如发生的争端涉及本 协定下事项和缔约双方均为缔约方的其他自由贸易协定或 WTO协定下事项 起诉方可以选择解决争 端的场所 一旦起诉方要求按照某一协定设立专家组 则应使用该被选定的场所 且同时排除了其他场 111 参见 WTO专家组报告 WT DS308 R PanelR eport M ex ico Tax M easures on Soft Drinks 7 October 2005 para 5 41 香港特别行政区和澳门特别行政区虽然是中国领土不可分割的组成部分 但二者均以 单独关税区 0名义加入 WTO 与内地同 为 WTO 成员 因此 本文所述 中外0区域贸易协定泛指中国与 WTO成员和非 WTO成员签署的区域贸易协定 政 法 论 坛2008年 所的使用 5中国与巴基斯坦自由贸易协定6第 60条也做了类似规定 笔者认为 相比5中国与东盟争端解决机制协议6 上述 场所选择条款 0规定更加完善 它一方面 规定了启动争端解决程序的认定 同时也取消了5中国与东盟争端解决机制协议 6中的例外规定 值得注意的是 尽管5中国与智利自由贸易协定6以及 5中国与巴基斯坦自由贸易协定 6未规定与 5中国与东盟争端解决机制协议 6相同的例外条款 但是 它们规定了在特殊领域的例外 这些例外具有 一定的合理性 值得其他区域贸易协定借鉴 根据两个协定的规定 第十章关于争端解决的规定 包括 场所选择条款0 不适用于反倾销 反补贴和全球保障措施 Global Safeguard Measure 争端 而双边 保障措施争端和两个协定涉及的其它事项则 反倾销 反补贴和全球保障措施除外 则适用协定第十章 规定的争端解决机制 包括适用 场所选择条款 0 笔者认为 5中国与智利自由贸易协定 6以及5中国与巴基斯坦自由贸易协定 6之所以不允许缔约方 在反倾销 反补贴和全球保障措施争端方面适用包括 场所选择条款 0在内的第十章争端解决机制 原 因在于 两个协定均规定 在反倾销和反补贴方面 缔约双方保留5反倾销协定6 5补贴与反补贴措施协 定 6项下的权利与义务 在全球保障措施方面 缔约双方保留 GATT1994第十九条和 5保障措施协定6 项下的权利与义务 也就是说 中国与智利之间以及中国与巴基斯坦之间在反倾销 反补贴以及全球 保障措施方面适用 WTO规则 两个协定做出排除适用第十章争端解决机制 包括 场所选择条款0 的 规定 可以避免区域贸易协定争端解决机构与 WTO争端解决机构发生管辖权的积极冲突 对于中国 与智利之间以及中国与巴基斯坦之间发生的反倾销 反补贴和全球保障措施争端应适用哪种争端解决 机制 5中国与智利自由贸易协定6以及5中国与巴基斯坦自由贸易协定 6均没有做出直接规定 笔者认 为 中国与智利之间以及中国与巴基斯坦之间的反倾销争端 反补贴争端和全球保障措施争端只能适用 WTO争端解决机制 因为缔约各方有义务根据 WTO规则采取反倾销措施 反补贴措施和全球保障措 施 既然适用 WTO相关规则 那么 当缔约方未能按照 WTO规定采取上述措施时 另一缔约方自然有 权向 WTO争端解决机构提起争端解决请求 虽然 5中国与智利自由贸易协定 6以及 5中国与巴基斯坦 自由贸易协定6实际上是将 WTO反倾销 反补贴和保障措施规则的内容纳入 使之成为两个协定的组 成部分 违反 WTO的这些规定也将违反两个协定 从而从理论上而言 两个协定下的争端解决机构也 有权管辖这些争端 但是 5中国与智利自由贸易协定6以及5中国与巴基斯坦自由贸易协定 6明确规定 在反倾销 反补贴和全球保障措施争端方面不适用包括 场所选择 0在内的两个协定下的争端解决机 制 即排除了区域贸易协定下的争端解决机构的管辖权 因此 当作为 WTO成员的中国与智利之间 中国与巴基斯坦之间发生反倾销 反补贴和全球保障措施争端时 只能将争端诉诸 WTO争端解决机 制 此外 5中国与智利自由贸易协定 6以及5中国与巴基斯坦自由贸易协定 6均专门规定了 与其他