多边投资担保机构公约解说一.doc

多边投资担保机构公约解说一摘要：本文主要介绍了多边投资担保机构公约解说的主要内容。概述近年来，都十分注意到有必要消除阻碍发展中国家外国投资增长的障碍。许多国家业已颁布新的法律，以促进外国投资，并且，为此目的，与资本输出缔结双边投资条约。于是，出现了集资担保外国投资者在发展中国家的非商业风险的构想，以此作为一种改善这些国家的投资气候的手段，并从而作为一种鼓励投资流入这些国家的手段。几乎所有的发达国家和两个发展中国家都已建立了官方机构以担保其国民向发展中国家投资的非商业风险。此外，阿拉伯投资担保公司也在区域的基础上提供担保。十年以来，私人政治风险保险市场也一直在进行国际性的营运。这些实体的活动都受到若干限制，政治风险的观念仍然是对发展中国家投资的重要障碍。这就需要多边投资担保机构来补充这些机构的不足，并且，通过提供担保和从事其他投资促进活动来改善投资环境。建立多边投资担保机构的构想出现于50年代。1962年至1972年期间，在国际复兴开发银行(在本解说中，后称为银行)几次讨论这一构想，但没有作出决定，创立这类机构。克劳森行长在1981年银行年会上的第一次讲话中重新提到了这一构想。在银行工作人员详细研究并与银行执行董事会非正式讨论之后，一份题为所建议的多边投资担保机构主要特征的文件于1984年5月分发给执行董事会。这份文件提出了几个关键特征，使其区别于以前在银行讨论的方案。该建议案在与执行董事会讨论后，作出了修改，后来体现在建立多边投资担保机构纲要草案之中，这一草案于1984年10月分发，以这一文件为基础，与银行会员国政府磋商。这些磋商产生了本公约经过修改的草案，并于1985年3月分发给会员国政府。1985年6月至9月期间，执行董事会在来自会员国政府的专家的协助下，召开了全体委员会以讨论本公约草案。1985年9月，执行董事会将本公约草案最后定型并且推荐给理事会，以便理事会通过决议，开放本公约以供鉴署。本公约的条款绝大部分是不言自喻的。本解说说明其主要特征，以帮助解释其条款。一、地位、建立和目的1.本公约建立多边投资担保机构(在本解说中称机构)，作为自主的国际组织，根据国际法和其会员国国内法具有“完全的法人资格”(第1条)，其主要目的是鼓励生产性投资在其会员国之间，尤其是向发展中国家会员国流动(第2条)。提到“生产性投资”是强调机构的重点在于经济的一切部门的具体项目和计划。这并不意味着将其业务限制于制造业部门。机构除了担保投资在这些会员国的非商业风险之外，还开展补充活动，以促进投资流动(第2条(b)款)。本公约第23条规定了机构应开展的促进活动。二、会员国资格的资本会员国资格2.机构的会员国资格应向银行一切会员国和瑞士开放(第4条(a)款)。但是，银行会员国没有加入机构的义务。本公约特别是在其生效的条款(第61条(b)款)和表决条款(第39条)之中，认识到资本输出国会员国和资本输入国会员国都加入的重要性。资本3.银行早期建议案将机构设计成没有股份资本，而代表赞助机构所担保的投资的会员国展开其业务，根据本公约，机构将拥有股份资本(第5条)，并且，能以自己的能力作出担保，这种能力将以担保会员国所赞助的投资为补充，对于后者，机构将仅仅作为管理者(第24条和公约附录一)。认缴资本能被扩大，允许担保数倍于其规模(见第22条)。4.公约规定法定资本为十亿特别提款权，分为十万股，每股票面价值为一万特别提款权。但是，会员国对于股本的支付义务将根据1981年1月1日至1985年6月30日期间以美元标价的特别提款权的平均价值结算，即：1，082美元，前一日期是特别提款权采用目前一揽子货币的日期(第5条(a)款)。一旦首期法定资本数额被完全认缴，法定资本将自动增加到加入国认缴所必需的程度(第5条(b)款)。理事会经代表认缴股份55%以上，不少于2/3表决权的特别多数通过，也可以随时增加法定资本(第5条(c)款和第3条(d)款)。5.认缴资本的数额将决定机构的承保能力(见第22条)。可以预计，在机构开始其业务后的一段合理时间内，法定资本将被认缴，并且，将在基础上成功地经营。6.每一会员国应认缴机构的股本。第6条规定至少认缴50股(50万特别提款权)，这将使所有会员国在机构内有份额，创始会员国的首期认缴都规定于公约的附表A。加入会员国的认缴将由机构的理事会决定。股份将按股面价值分发给创始会员国，理事会被授权决定加入会员国认缴的条件，但发行价格不得低于票面。如果机构在增加股份时业已积累储蓄，那么，高于票面的发行价格可能是适当的(第6条)。7.公约规定，认缴股份价格的10%将用现金支付，另外的10%将采用不可转让的无息本票或根据董事会的决定予以兑现的类似证券的形式，现金支付被指定包括开办费用、行政开支和因机构担保所产生的可能的索赔权。以不可转让的证券形式作另外支付的安排允许资金仍留在会员国的中央银行系统之内，并在机构开始的数年内发生大宗索赔时，提供安全余量。这一条款的目的在于从一开始就加强机构作为财政健全的担保者的地位。认缴资本剩余的80%待机构催缴，以清偿其债务(第7条)。应该强调的是实际动用不可转让的证券和催缴资本是不会发生的，因为机构受命根据健全的业务开展活动，以便在所有情况下都保持其履行其债务的能力(见第25条)。第8条(c)款规定，在会员国延迟支付催缴时，机构受命对未支付的认缴股份连续催缴。8.除非以下讨论的有限例外，对于认缴股份的实收部分和催缴部分的支付必须用公约所指的自由使用货币进行(第3条(e)款和第8条)。这是确保机构财政生机和作为可信任的担保者被承认所必需的。在与国际货币基金组织磋商之后，董事会有权指定国际货币基金组织所指定的可自由使用货币以外的货币为“可自由使用的”货币。如果弄清有关货币能为机构的目的而使用，并且，如果有关货币的国家同意，那么，董事会能作出这一决定(第3条(e)。为了减少发展中国家会员国的负担，公约允许发展中国家用当地货币支付其认缴股份的实收现金部份的25%，由于可能涉及的数额小，预计对于机构的财政不会产生不好的影响。9.为了减少一切会员国的财政负担，公约规定，在某些情况下，把催缴股份的已缴数额退还给会员国。这些退款应按会员国根据催缴缴纳在这些退款之前的比例，用可自由使用的货币支付(第10条(b)款)。如果东道国用一种不是自由使用的货币支付索赔，那么，公约规定，一旦这种支付兑换成可自由货币后超过这种支付，机构将退还。在退款数额的范围内，会员国的催缴资本的义务将重建，以便恢复存在于各自催缴前的地位(第10条(1)款)。三、业务10.公约为机构的担保业务建立了一个基本框架，并且，促使董事会通过制定随时能够修改的政策，规则和细则更为简明地规定这些业务的范围。在这一基本框架之内，这使机构具有了必需的灵活性，以适应不断变化的形势和保持其财政的生机。例如，机构在开始其业务时限制其担保范围。，并在积累经验和建立财政储备时扩大其担保范围。而且，担保业务的细节和机构与投资者之间所达成的特定安排都将订入机构与投资者之间所签订的担保合同。第16条规定，根据担保合同，机构不能担保投资者所承受的全部损失。这一条款旨在制止依赖担保全部损失的投资者可能的不负责任的行为(通常称为“道德瑕疵”)。在确定可能担保的适当百分比时，机构可能在国内投资担保机构的规则中找到一些指南，这些规则典型的是担保损失的70%至95%。11.如上所述，适用于担保业务的政策，规则和细则将由董事会决定。根据这些原则所缔结的担保合同将由机构总裁在董事会的指导之下批准。担保风险的范围与合格性12.公约规定担保三种公认的非商业风险：东道国限制和延迟兑换和转移投资者所赚取的当地货币而产生的货币转移险、征用以及战争和内乱险。在这些传统担保风险之外，公约增加了东道国政府在以下第15段所提到的有限条件之下违反或不履行对投资者的契约义务的风险(条11条(a)款)。13.货币转移险被广泛地规定于第11条(a)款(i)项。它旨在包罗一切形式的新的直接限制(包括对现存的限制所增加的限制)和间接的或隐蔽的限制，无论这些限制是法律上所规定的，还是事实上所存在的，这些限制必须可“归咎于东道国政府”。这一措辞所要包含的是东道国公共机构或其他公共机关所施加的限制。这一条款没有规定特定的时期，这一时期将在董事会将制定的规则和细则中，并具体在担保合同中加以规定。在确定什么构成“合理期限”时，机构将有必要协调投资者在迅速转移中的利益和政府在处理申请时某些可能正当的延迟。14.第11条(a)款(ii)项规定的是征用险。它将包括可归咎于东道国政府的措施，例如，国有化、没收、查封、夺取、扣押和冻结资产。条款中“任何立法的作为，或者，行政的作为”一词包括其行政措施，但不包括司法机关在行使其职能时所采取的措施。政府通常所采取的调整其经济活动的措施，例如：税收、环境和劳动的立法，以及保护公共安全和正常措施都不包括这一条款之中，除非这些措施是歧视担保权人的。在规定这些措施时，机构的实践不得损害会员国或投资者基于双边投资条约、其他条约和国际法的权利。15.违约险包括在第11条(a)款(iii)项之中。只有当投资者没有法庭向政府提起违约诉讼时，或者，当求诸这类法庭受到规定于担保合同中的不合理的延迟的阻碍时，或者，在得到了有利他的最终判决后，投资者不能执行时，担保才能适用。16.第11条(a)款(iv)款包括了战争和内乱险。它旨