劳动合同法律规定解读课稿2.docx

劳动合同法律规定解读讲课稿劳动合同是规范劳动关系最基本的法律形式，完善劳动合同法律规定是构建和谐劳动关系的必然要求。从上世纪90年代起，我国相继出台了劳动法、劳动合同法、劳动合同法实施条例、劳务派遣暂行规定等法律法规、规章、司法解释、规范性文件，形成了较为完备的劳动合同法律规定体系，促进了劳动用工的法制化、规范化和社会经济的持续稳定发展。广义上的劳动合同法律规定还包括职工带薪年休假条例、关于职工工作时间的规定、工资支付暂行规定、企业职工患病或非因工负伤医疗期规定、最低工资规定、企业经济性裁减人员规定等法规规章。但是为了更有体系的同大家交流劳动合同法律规定有关条文的理解，这里主要以劳动合同法为主体，结合其他法律规定的形式，来进行探讨交流。不当之处还希望大家谅解。一、劳动合同法的主要特点（一）基本价值取向是侧重于保护劳动者。一方面，劳动合同法的立法目的明确规定了“保护劳动者的合法权益”。从劳动合同法第一条规定可以看出，劳动合同法的立法目的是“完善劳动合同制度、明确劳动合同双方当事人的权利和义务、保护劳动者的合法权益、构建和发展和谐稳定的劳动关系”。另一方面，对劳动合同双方当事人的意思自治从有利于劳动者的角度进行了国家干预。民事合同只要合同的内容不侵犯国家利益、公共利益，也不侵害第三者的利益，基本上都不受国家的干预。但是劳动合同却不同，尽管用人单位和劳动者之间约定的是他们双方之间的事，但是他们也不可以随便约定合同内容。比如，第十九条关于试用期的相关规定；第二十条，关于劳动者工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准的相关规定等等。这些都是国家干预的体现，双方当事人的意思自治是在一定范围内的。（二）约束的主体是特定的。劳动合同法及其实施条例规定：劳动合同的一方当事人是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，以及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体等用人单位；另一方是达到法定最低就业年龄（一般是年满16周岁），尚未达到法定退休年龄（一般是男60周岁，女50周岁）或尚未开始依法享受基本养老保险待遇的具有劳动能力的劳动者。（三）约束的主体法律地位是平等的、权利和义务是统一的，同时存在着一定的从属关系。在订立劳动合同时，双方当事人是以劳动关系平等主体资格出现的，有着平等的要求利益的权利，不存在命令与服从的关系。双方当事人既是劳动权利主体，又是劳动义务主体，根据签订的劳动合同，劳动者有义务完成工作任务，遵守本单位内部的劳动规则，用人单位有义务按照劳动者的劳动数量和质量支付劳动报酬。劳动者有权享受法律、法规及劳动合同规定的社会保险和生活福利待遇，用人单位有义务提供劳动法律、法规及劳动合同规定的劳动保护和劳动条件。劳动合同法第三条规定，订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则；依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。这正是双方法律地位平等、权利和义务是统一的体现。同时，作为劳动合同一方当事人的劳动者，在订立劳动合同后，成为另一方当事人企业等用人单位的一员，用人单位有权指派劳动者完成劳动合同规定的属于劳动者劳动职能范围内的任何任务。这种约束主体的从属关系，是劳动合同法区别于其民事法律的重要特点之一。（这种从属关系还体现在，劳动合同具有人身性，用人单位与劳动者建立劳动合同关系，目的是非常单纯的，就是为了使用劳动力。劳动力是看不见、摸不着的，隐藏在劳动者的肌肉和大脑里面。用人单位如果要用的话，就得让劳动者亲自到单位来。劳动力既然跟劳动者人身密不可分，那么，签订劳动合同的劳动者要履行劳动义务，必须亲自到场，这样劳动合同就具有了人身性。比如，用人单位在每天的八小时工作时间里面，要给劳动者分配工作。劳动者必须为用人单位分配的工作提供劳动，用人单位不允许劳动者在工作时间做其他的事，否则劳动者就是违纪，准确地说叫违约。因为用人单位已经通过劳动合同购买了劳动者这八个小时的劳动力，也就是说，其劳动力的使用权、支配权都已经转让给用人单位了，劳动者自己不可以再使用。从这个意义上来讲，劳动者的人身自由都已经让给用人单位了。）（在具体工作当中，到底什么时候用平等关系来处理问题，什么时候用从属关系来处理问题呢？很简单，凡是应该用劳动合同调整的事，或者说劳动合同里涉及的内容，就应该用平等的关系去处理，也就是说按照合同约定来操作。如果合同里没有约定，或者约定不明确，就要跟员工商量，不可以强迫员工按照企业的要求去做。但如果是企业各种合法有效的规章制度规定的内容，那么企业有权要求员工遵守，或者服从。员工想不接受、不服从，那是他自己的过错。比如，最常见的就是企业调动岗位问题。）（四）采用了倾斜立法技术保护一方主体。虽然双方当事人法律地位是平等的，但实际中双方当事人之间强弱对比悬殊，一方是非常弱小的个体，即劳动者，另一方是实力较强的组织，即用人单位。既然要求双方签订劳动合同，首先要给双方当事人平等的法律地位，没有平等的法律地位，就不可能有平等的劳动合同。鉴于这种情况，在立法的时候，如果给双方当事人平等分配权利，实际上作为弱者的劳动者一方，还是要吃亏的。（到底是“平等”还是“倾斜”，是劳动合同法立法过程中的主要争议之一。）所以我国在制定劳动合同法时，就采用了倾斜立法技术。一方面在设定某些双方当事人都有的权利的时候，可能会给劳动者分配的权利大一些，给用人单位分配的权利小一些；另一方面，加了企业违法成本，这就是倾斜立法。（我们经常把法律比喻成天平，把强弱对比悬殊的双方当事人放在上面秤一秤，天平立刻就会倾斜。如果在分配权利的时候，还是平均分配的话，那么天平仍然会倾斜。怎么办呢？只能给劳动者这边加重砝码，就是给他的权利大一点，给用人单位砝码小一点，也就是用人单位的权利小一点，这样才能实现天平的平衡。）比如，劳动合同都会涉及解除和终止的内容。解除劳动合同分两种情况，即双方当事人协商解除和单方解除。在单方解除劳动合同的时候，双方必须有单方解除权，那么法律就要给双方当事人设定这项权利。在设定的时候，如果不用倾斜立法技术就会变成：劳动者在什么条件下可以单方解除劳动合同，用人单位也可以在相同的条件下单方解决合同。这是平等分配权利的做法。但劳动合同法没有这样做，而是用倾斜立法技术。在给劳动者设置单方解除合同权的时候，规定劳动者在履行合同期间，可以没有任何理由地同用人单位解除劳动合同，但需要提前30天通知用人单位。一般情况下，劳动者不承担违约金。简单地说，劳动者除了需要提前30天通知用人单位以外，可以无条件单方解除劳动合同。但是用人单位的单方解除合同权就受到很大限制：首先用人单位不可以没有任何理由解除劳动者的劳动合同，如要解除合同，必须符合法定的理由。劳动合同法明文规定了用人单位可以在何种情况下解除劳动合同，如果不符合劳动合同法的规定，用人单位就不可以解除劳动合同。由此可见，用人单位单方解除合同权受到了一定的限制，更何况在某些解除劳动合同的情况下，还要补偿劳动者的损失，并提前30天通知劳动者。劳动者与用人单位单方解除合同权的大小不同，就是劳动合同法倾斜立法的体现。（劳动合同法侧重保护员工以下几方面的权益：工资权益，试用期的一些权益，员工在单方解除合同权方面的一些权益，弱势群体的限制解除保护，以及在订立无固定期限合同方面的权益。）同时，劳动合同法还加重了企业违法成本。比如，未签订书面劳动合同应当支付二倍工资，违法解除劳动合同应当按照补偿金二倍的标准支付赔偿金。企业在执行劳动合同法过程中，必须严格按照法律规定的内容去执行，否则的话，沉重的违法成本，会给企业带来非常大的负面效应，客观上起到了保护劳动者权益的作用。前面讲了这么多，有的人会问，这跟法律条文解读有什么关系么？为什么要讲？这里，我想说明一下，这几个特点基本来源于劳动合同法总则里面的条文。理解这四个特点对于整体把握劳动合同法、认知劳动合同法、使用劳动合同法，有着重要的作用。我们在实际调解或者仲裁工作中，案件是否应当受理，应当考虑主体的特定性；双方合同约定不明确的地方，怎么去理解，应当从价值取向这个角度来考虑，从有利于劳动者的角度来解释（比如，工作地点不明确等）；案件办理中，法律规定不明确、模糊的地方，也应当从有利于劳动者角度去考虑（比如，两次固定期限劳动合同到期后，是否应当终止）；争议中双方过错推断中，既要把握从属性，又要把握平等性。（比如，单位人力资源经理劳动合同到期未与单位续签劳动合同，但是继续在单位工作，这种情况，是否应当支持二倍工资？显然不应支持。）二、劳动合同的订立劳动合同法的第二章劳动合同的订立，是专门介绍劳动合同订立的相关问题的。（一）劳动合同的主体、形式和内容1、订立劳动合同的主体资格一方是劳动者，另外一方是用人单位。用人单位包括企业、个体经济组织、民办非企业单位、机关、事业单位和社会团体、会计师、律师事务所、基金会；用人单位设立的分支机构、依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托，可以与劳动者订立劳动合同（特殊主体劳动合同法适用问题：1、超过法定退休年龄的劳动者、童工、在校学生、实习生、见习生、未取得内地就业资格的外国人及港澳台劳动者，不适用劳动合同法，在校学生勤工俭学的，学界有的观点认为可以适用劳动合同法；2、应取得而未取得营业执照擅自从事经营活动的用人单位、已办理注销登记擅自继续从事经营活动的用人单位、被吊销营业执照擅自继续从事经营活动的用人单位、营业执照有效期届满之后未按规定重新办理登记手续擅自继续从事经营活动的用人单位等不具备合法经营资格的用人单位，如劳动者已经付出劳动的，可以适用劳动合同法第九十三条；3、个人承包经营者可以适用劳动合同法第九十四条）2、劳动合同的形式劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。可见，在我国劳动合同的法定形式是书面合同，作为例外，非全日制用工可以适用口头协议。用人单位招用劳动者未依法签订书面书面劳动合同的，应当承担法律责任。劳动合同法第十四条和第八十二条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动者拒绝签订书面劳动合同的，劳动合同法实施条例第五条和第六条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依法支付支付经济补偿。3、劳动合同的必备条款所谓必备条款，是指劳动合同必须具备的内容。劳动合同法第十七条规定，劳动合同应当具备9项条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同法规定的劳动合同的必备条款有助于我们判断合同的性质。比如，有的企业与员工签订了聘用合同，有的企业与员工签订了劳动协议（或者叫雇佣协议），有人可能会对聘用合同或劳动协议提出疑问。其实名字并不重要，如果聘用合同或劳动协议里的内容，已经具备了劳动合同法规定的上述九项必备内容的话，它就是一个劳动合同。这就是必备条款的作用。4、劳动合同的约定条款除必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。（1）试用期条款。试用期是指劳动合同双方当事人相互考察了解以确定是否继续履行劳动合同的期间。（劳动合同法关于试用期的规定思路是试用期的长短受合同期限的限制，即当合同期限比较短的时候，试用期就不能太长，当合同期限比较长的时候，试用期可以相对长一些。）劳动合同法第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。（“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，也就是说，企业给员工调换岗位不能再设试用期。另外，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”，也就是说，有的企业招来新员工后不签订合同，只签订一个试用期合同，新员工通过了试用期，企业认为新员工合格，再签订正式合同，这种做法是不可以的。因为按照劳动合同法的规定，如果企业与员工签订了几个月的试用期合同，那这份试用期合同视为正式合同。也就是说，只要签劳动合同，就必须是正式的劳动合同，但可以在正式的劳动合同里面约定前几个月是试用期，而不能说先签一个试用期合同，再签正式合同。）另外，劳动合同法及其实施条例也对劳动者在试用期的工资做了界定。第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这个条款规定得很明确，即企业支付给在试用期的员工的工资不低于同岗位的最低档工资或者不少于他正式工资的80%。这是对员工试用期工资权益的保护。（这里还要注意百分之八十，并不只是劳动合同约定工资的80%）（2）培训和服务期条款。培训是指用人单位对劳动者提供的专项培训。劳动合同法第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。劳动合同实施条例第十六条对培训费用作了进一步规定，培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。这里还要特别注意两个问题：一是在实践过程中，要注意区分职业培训和专项培训。职业培训与专项培训是相对应的两个概念。职业培训专指对准备就业和已经就业的人员，以开发其职业技能为目的而进行的技术业务知识和实际操作能力的教育和训练。而专项培训在法律上并没有明确定义，一般认为专项是指企业为了提高生产效率，满足特殊岗位的需要，对员工进行的专业操作技能及专业知识的培训。如为操作新型机械设备而组织的专门培训，且该新设备系公司的核心技术，可以认定培训为专项培训。（还比如，一个总公司，新设了法律专业岗位，从各地市的分公司抽了几个财会专业的人放到某政法学院学习1年法律知识，签订了服务期协议和约定了违约金，协议对劳动者的限制是无效的。）用人单位只有为劳动者提供了专业技术培训才能与劳动者约定服务期和违约金。如果用人单位仅对劳动者进行职业培训则不能与劳动者约定服务期和违约金。二是如果劳动合同到期了，而服务期尚未到期，劳动合同应当延续至服务期满，双方另有约定的从其约定。三是劳动者符合随时解除劳动合同的情形（即第三十八条）下，不属于违反服务器的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。四是劳动者具有劳动合同法第三十九条第（二）至（六）项情形的，用人单位解除双方劳动合同，劳动者应当向用人单位支付违约金。（3）保守秘密和竞业限制条款。劳动合同法第二十三条和第二十四条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。这两条明确地规定了竞业限制制度。对其理解，可以从5个方面把握。一是竞业限制的目的是保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。二是竞业限制在性质上属于合同义务而非法定义务。三是竞业限制的主体限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。四是竞业限制的内容、范围、地域、期限等内容由双方当事人约定，但仍有限制。在期限方面，最长不得超过2年；在范围方面，应限于在有“竞争关系”的其他用人单位的就职行为或者劳动者的自营业行为。五是竞业限制中，劳动者应当履行竞业限制义务，用人单位负有支付经济补偿金的义务。劳动者违反竞业限制约定的，应依约向用人单位支付违约金；给用人单位造成损失的，还应当承担赔偿责任。实践中，还应当结合司法解释（四）把握几个问题。一是未约定经济补偿金的离职竞业限制条款是有效的。司法解释（四）第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。二是当事人解除劳动合同，并不产生竞业限制协议也一并解除的效果。司法解释（四）第七条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。三是因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者可以解除竞业限制约定。四是竞业限制期限内，用人单位可以解除竞业限制协议。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。五是劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位可以要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。（4）补充保险和福利待遇条款。补充保险是指用人单位与劳动者在基本社会保险之外为劳动者参加的相关保险；福利待遇是指用人单位在法定义务之外为劳动者生活提供的便利和优惠，包括住房、班车、伙食等。（二）劳动合同订立的时间和期限1、订立劳动合同的时间。在现实生活中，用人单位与劳动者什么时间订立劳动合同主要取决于双方意愿。通常有三种情况：一是在用工之前订立。劳动合同法第十条规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。也就是说相应的权利义务也是自用工之日开始。二是在用工同时订立劳动合同。用工用工同时订立劳动合同是劳动合同法确立的主要原则。用工之日，通俗地讲就是劳动者开始上班的那一天。三是在用工之后订立劳动合同。考虑到用人单位用工管理的实际工作量，法律给了一个月的宽限时间，在这个时间内订立，不违法。超过一个月仍未订立书面劳动合同，用人单位承担相应法律责任。在这个月内，如果用人单位与劳动者约定的劳动报酬不明确，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。2、劳动合同的期限。劳动合同期限是指劳动合同的有效时间，是双方当事人享有权利和履行义务的时间，也是劳动关系具有法律约束力的时间。主要有固定期限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限三种类型。选择哪种期限合同，一般由双方当事人协商约定，特殊情形下由法律规定。（1）固定期限劳动合同。固定期限劳动合同适用范围广，应变能力强，可以根据生产需要和工作岗位的不同要求来确定劳动合同期限，有利于合理适用人才，也有利于促进职工合理流动。法律没有关于必须订立或者不得订立固定期限劳动合同的约定，对固定期限劳动合同的期限也没有限制。（2）无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同，有利于培养劳动者对用人单位的忠诚感，使用人单位相对拥有之一稳定搞的技术梳理的职工队伍，对于提高劳动生产率，促进企业生产经营有积极作用。但是目前，很多企业对无固定期限劳动合同有一定的抵触心理，企业与员工订立无固定期限合同以后，企业想解除合同很难，又无法终止，企业就会觉得有风险。这样，企业很自然地对无固定期限合同产生了抵触心理。虽然无固定期限没有终止时间，但其并不是不可解除或者终止的。劳动合同法第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。同时还规定，在三种情形下，即法律之所以做出这样的规定，主要是为了解决实践中存在的劳动合同短期化问题，促进劳动者就业稳定。连续订立固定期限劳动合同的次数，自劳动合同法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。关于应当签订无固定期限劳动合同的第三种情形导致了一个问题，即对于连续订立两次固定期限劳动合同到期后，用人单位是否可以终止劳动合同而不续签的问题。目前，无论在理论界还是在司法实践中，都存在争议，各地的司法实践也不一致。一种观点认为：连续订立两次固定期限劳动合同后，只要员工提出续订劳动合同，用人单位必须续订劳动合同，即用人单位已经无权选择终止劳动合同。另一种观点认为，连续订立两次固定期限劳动合同后，只有在双方都同意续订的时候，员工有权选择续订固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同，即用人单位有权选择终止劳动合同（当然，用人单位需要按照法律规定终止劳动合同的经济补偿金）。目前，我们省本级仲裁采取第一种观点，用人单位必须同劳动者订立劳动合同，而且是无固定期限劳动合同。（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同。一般来说，有下列情形之一的，用人单位与劳动者可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同：以完成单项工作任务为期限的劳动合同。 比如说，企业要求员工完成一个单项工作的时候，就可以用这种方式与员工签订合同。以项目承包方式完成承包任务的劳动合同。如果某个项目采用承包方式，要求员工完成承包任务的，企业也可以以完成一定工作任务为期限，与员工签订劳动合同。因季节原因临时用工的劳动合同。有些企业受季节变化的影响比较大，如生产雪糕的企业，一到夏天就进入销售旺季，一到冬天就进入销售淡季。存在这种情况的企业，会在旺季的时候增加一些工人，以完成一定工作任务期限来订立合同，这是法律允许的。其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。还有一些其他的情况，只要双方当事人同意，就可以以完成一定工作任务为期限来作为劳动合同的期限。（三）劳动合同订立的要求1、用人单位应当建立职工名册。职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。（劳动合同法第7条规定和实施条例第8条规定）2、如实告知对方有关情况。用人单位和劳动者都负有如实告知和说明的义务。（1）用人单位的告知义务。在劳动合同订立过程中，有关用人单位的情况和具体劳动岗位等信息严重不对称，劳动者往往缺乏有效途径全面了解有关劳动合同的情况。这种信息的不对称，导致劳动者很难公平、平等自愿地订立劳动合同。为了平衡用人单位和劳动者信息不对称的地位，防止用人单位利用优势地位侵害劳动者合法权益，劳动合同法规定了用人单位如实告知的义务。一是告知必须是如实告知，不能提供虚假信息。提供虚假信息，构成欺诈的，根据劳动合同法第26条的规定，劳动合同无效或部分无效。二是告知应以一种合理并且适当的方式进行，必须方便劳动者及时知晓。三是告知的内容应与履行劳动合同直接相关且与劳动者合法权益密切相关的全部事项，包括工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。（2）劳动者的如实说明义务。用人单位在招工时，为了更好地进行双向选择，需要对劳动者的一些基本情况进行了解。劳动者对自身的基本情况不得隐瞒，应加以如实说明，这有利于用人单位为劳动者安排合理的工作岗位，有利于劳动合同的顺利履行。但同时，用人单位的知情权应是有限的，其有权了解劳动者的基本情况必须限于与劳动合同直接相关的情况，包括知识技能、学历、职业资格、工作经历以及部分与工作有关的劳动者个人情况，如家庭地址等。用人单位在实行知情权的时候，要注意不要侵犯求职者的隐私权。3、用人单位不得扣押劳动者证件，不得要求提供担保或者向劳动者收取财物实践中，有些用人单位为防止劳动者不辞而别，给用人单位造成损失，在招用劳动者时要求劳动者提供担保或者向劳动者收取风险抵押金，采取一些变相的方法或者手段，达到向员工收取抵押金的目的，如服装费、电脑费、住宿费、培训费、集资款（股金）、安全保证金等。有的用人单位扣押劳动者的居民身份证或者其他证件，如暂住证、资格证书和其他证明个人身份的证件等，以限制劳动者合理流动。针对实践中这些侵害劳动者合法权益的行为，劳动合同法明确予以禁止。(四)劳动合同的无效1、无效劳动合同，是指由于法定的理由自订立之日起就没有法律效力，不能继续履行的劳动合同;部分无效劳动合同，是指由于法定的理由自订立之日起，部分条款违反法律规定而无效，但不影响其他条款效力的劳动合同。劳动合同的无效或者部分无效是自订立的时候起就全部无效或者部分无效。劳动合同是否有效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。其他任何部门或者个人都无权认定无效劳动合同。2、劳动合同无效的三种情形（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。例子：免除工伤责任、未取得内地就业资格的港澳台劳动者等。3、劳动合同无效时劳动报酬的确定劳动合同与民事合同不同，是一种具有人身属性、重实际履行的合同，已发生的劳动行为，无法恢复到合同订立前的状态，不能简单地照搬民事合同中的返还财产、恢复原状等救济措施。为适用劳动合同的特殊性，劳动合同法从实际出发，做出了劳动者已付出劳动的，用人单位应当支付劳动报酬的规定。例如：某员工提供虚假证书，实际工作后是否应当支付劳动报酬问题。三、劳动合同的履行和变更（一）劳动合同履行的原则全面、亲自、协作、实际（用人单位违法解除或者终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同规定的义务，而不能采用经济赔偿的方式替代履行，只有劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同客观上已经不能继续履行的，如因市场变化，企业转产或者倒闭，已无法实现履行劳动合同的目的时，才允许用人单位用赔偿损失的办法，代替劳动合同的实际履行，这个原则只适用于用人单位）（二）劳动合同的暂停履行和承继履行1、暂停履行，是指在劳动关系存续期间，由于特定事实的发生，劳动合同效力中止，劳动合同当事人可以不履行合同规定的义务。（比如，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查）2、承继履行，在企业发生分立、合并等情况下，原企业与职工签订的劳动合同不解除，由新企业替代原企业继续履行。（劳动合同法第三十三条、第三十四条规定）（三）履行劳动合同的相关问题1有关支付令的法律规定关于支付令，很多人对此都很陌生。简单地说，支付令是我国民事诉讼法里规定的一个督促程序。民事诉讼法第一百八十九条规定，债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；（二）支付令能够送达债务人的。申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。劳动合同法第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。支付令的具体运作程序如下：（1）员工（债权人）获得书面的企业（债务人）拖欠工资的证据，就可以向法院提出书面的支付令的申请书。（2）法院接到支付令申请以后，就要进行审查，除了审查民事诉讼法第一百八十九条规定的两个要件外，还要审查该企业所在地是不是属于法院的管辖范围。如果这几个要件都符合，法院就会受理这个支付申请，并在15天之内，向企业发出支付令。（3）企业在收到支付令的15天之内，如果认为支付令所说的内容有异议，可以以书面的形式向法院提出。如果企业在15天之内，没有提出书面异议，15天以后支付令就发生法律效力，企业必须履行清偿债务的义务。如果企业不按规定履行，员工就可以向法院申请强制执行。但是，如果企业在收到支付令的15天之内，提出了书面异议，则法院必须终结支付令。因为支付令不是审判程序，只是督促程序。法院无权审查企业提出的异议，只能终结支付令。此时，员工可以申请仲裁。劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。（司法解释（二）第三条）注意，企业可以提出各种异议，但不能说：“本企业确实亏欠员工工资，但无力支付。”这种异议是无效的。使用这种法律手段讨债最大的好处是，法院受理债权人的申请后就启动了法律程序，不需要开庭审理，并且从受理、审查到发出支付令不超过15天，债务人提出异议的期限也是15天，其间债务人不提出书面异议又不履行支付令的，债权人可以向法院申请执行。2有关加班或变相加班的规定劳动合同法明文规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。安排劳动者加班的话，要支付相应的加班费。强迫加班很容易理解，而变相强迫加班很多人就不太清楚。举例说明，有的生产企业对操作岗位的员工实行计件工资制，每个人都有劳动定额。为了让员工多干活，又不想付加班费，企业就将劳动定额定得很高，以至于在标准的工作时间里，或者说在正常的工作时间里，大多数人都完不成定额。这种不合理的定额造成大多数员工为了完成任务而不得不加班加点地工作，否则他们就拿不到基本的工资。而对此，企业却振振有词：“我又没安排员工加班，员工加班是他们自己的事。而且按照劳动合同法的规定，企业安排加班才支付加班费。”企业虽然没有安排加班，但是员工根本不是出于自愿才加班的，而是被逼无奈，为了拿到基本工资才不得已而为之的。像这类企业，用不合理的定额迫使员工延长工作时间的，就叫做变相强迫劳动者加班，也是违反劳动合同法规定的。另外，加班应该是在不影响员工身体健康的情况下才可以的，而且要征得工会或者员工的同意，否则就是强迫加班。加班费，目前是劳动争议发生的主要案由，有的加班费数额巨大，很难处理。加班费争议处理的关键点就在于通过分配举证责任，来推断是否有加班的事实。目前，司法解释（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担着举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担举证责任。（四）劳动合同的变更双方需协商一致，采用书面形式。司法解释（四）第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。劳动合同的变更比一般的民事合同的变更发生的几率要高得多，因为劳动合同在履行过程中通常有以下几个最典型的原因：1用人单位的变更用人单位的生产经营方式发生变化，或者是单位内部结构的调整导致工作岗位需求变化，而这种岗位是劳动合同里约定的一个条款，这就需要变更相应的条款。2劳动力价值的变更随着时间的推移，员工的劳动力价值可能会提升，也可能会降低，那么用人单位就会根据劳动者劳动力价值的变化对其工资条款进行调整，双方协商后变更工资条款。3社会经济的变更受通货膨胀的影响，劳动者薪酬福利水平也要相应的调整。一般说来，三年不给员工涨工资，就相当于给员工降一级工资。所以，即使企业的生产经营状况没发生太大的变化，也要逐渐提高员工的薪酬福利水平。这就涉及员工薪酬条款的变化，也要变更劳动合同。变更合同时，用人单位与劳动者必须协商一致，单方面变更劳动合同是无效的。尤其是有些用人单位会根据自己的需要，擅自变更劳动者的岗位，这其实是侵犯劳动者合法权益的行为。四、劳动合同的解除和终止（一）劳动合同解除及补偿金支付的情形如下表：解除劳动合同的类型解除主体解除类型主要情形用人单位是否需要支付经济补偿金协商一致解除劳动者劳动者提出协商解除劳动合同否用人单位用人单位提出协商解除劳动合同是单方解除劳动者预告解除提前三十日书面通知用人单位否试用期内提前三日通知用人单位否随时解除（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（6）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（7）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；（8）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。是即时解除（1）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；（2）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；是用人单位过错性解除（1）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（3）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（6）劳动者被依法追究刑事责任的；否非过错性解除（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；是裁员（1）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（2）用人单位生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。是上表基本列举了劳动合同解除及是否需要支付经济补偿金的情形。关于劳动合同解除及是否需要支付经济补偿，在实践中还要注意把握几个重点问题：1、用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，要注意区分是谁主动提出解除的。同时还要注意该条款不可滥用。比如，用人单位向劳动者出具了“劳动者不适应岗位工作需求，故解除与劳动者劳动合同”的解除劳动合同通知书，劳动者签收了该通知书。有的办案人员认为，因劳动者签收了该解除劳动合同通知书，视为双方协商一致。这显然是滥用了该条款。2、劳动者未提前三十日书面形式通知用人单位，即解除劳动关系，给用人单位造成直接损失的，用人单位可以要求劳动者赔偿损失。我省去年制定的实施办法（草案）中，对此作出了相应规定，劳动者未按规定提前三十日书面通知用人单位解除劳动合同的，用人单位可以按照劳动者实际提前通知天数少于三十日的天数与三十日的比例，扣发劳动者一个月工资额中相应比例的工资，给用人单位造成直接损失的，还应依法承担赔偿责任。3、关于劳动者可以随时解除劳动合同的条款，即第38条规定不宜做扩大解释、同时也不宜缩小解释。比如，有的劳动者以用人单位未签订劳动合同为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿金，这显然是不应得到支持的。还有的以未提供住宿、班车等等，都是不应得到支持的。但也不宜缩小解释，比如有的办案人员认为用人单位未及时足额支付加班费，不属于可以随时解除劳动合同的情形，显然这是不正确的，没有把加班费即加班工资作为劳动报酬的范畴。4、用人单位以劳动者试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同的，要注意事实的认定和举证责任的分配。一般，用人单位应当提供劳动者不符合录用条件的事实，招聘说明书等招聘时有明确文字记载的录用条件，以及岗位说明书等证据。（企业要想在试用期内考察员工是否合格，如果认为他们不合格就解除劳动合同的话，就必须把录用条件设定好。最简单的做法是，企业首先使岗位有一个详细的职位说明书，而且保证职位说明书里规定的内容都是可测量的，这就是考核的标准。在面试员工的时候，应该告诉员工：“这是岗位的录用条件，如果你符合，我可以录用你；如果你认为自己根本不符合，就无法进我们公司。”如果员工认为自己符合录用条件，企业在录用他以后，就可以根据工作说明书的内容逐项考察，一旦发现不合格，就可以解除劳动合同。所以企业要想在员工试用期内真正考察出其是否合格，就要做好基础工作。）5、用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同的，要注意从三个方面来把握。一是规章制度是否依法依规制定且经过有效途径公示或者告知劳动者。规章制度能否适用于劳动者，这两点一定要全部符合。虽然我个人认为，某些情形，比如劳动者长期旷工迟到，单位没有规章制度的，用人单位还是可以解除劳动合同。二是规章制度的内容要结合岗位等因素判断其是否合理。比如禁止劳动者怀孕、劳动者用餐时间不得超过15分钟等等条款，这些明显不合理。还比如，公交车公司司机偷了1块钱硬币、某超市导购员用了低价条码标高价物品然后购买，实际获益2块钱。这些显然是合理的，因为本质都已经涉及到非诚信的原则，如果每个员工都窃取小利益，那么用人单位依旧会产生较大的损失。三是判断劳动者是否有违反规章制度的行为。用人单位应当提供劳动者违反规章制度行为的证据。比如，劳动者迟到旷工，要提供考勤表或者打卡记录等。四是要判断劳动者违反规章制度的行为是否达到了严重的程度。五是注意一事不再罚。比如按照用人单位规章制度，劳动者的行为已经可以被解除劳动关系，但是用人单位按照降职降薪进行了处理。然后过了一个月，又以劳动者这次已经被处罚的行为为依据解除劳动合同，显然是不合理的。六是要注意处罚的时效。比如用人单位规章制度规定劳动者迟到三次以上的，可以解除劳动合同。一劳动者去年迟到一次，今年迟到两次，用人单位以此为由解除双方合同，这显然是不合理的。七是要注意严格按照规章制度条款履行。比如有的用人单位规定劳动者一年内迟到10次，可以解除劳动合同，劳动者只违反9次，用人单位也不可以适用该条款。6、用人单位以劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成损失为由解除劳动合同的，需要劳动者严重失职、营私舞弊，且给用人单位造成损失，两种情形必须同时具备。如何认定“重大损失”？法律无明文规定，实践中也无统一标准可供参考。一般是应当有用人单位规章制度自行规定。通过仲裁机构或者人民法院来判断其是否构成重大损失。7、用人单位依据第四十条解除双方劳动合同，额外支付的一个月工资，工资标准是按照该劳动者上一个月的工资标准确定，而非离职前12个月平均工资。8、用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，严格来说违反了劳动合同法第四十条第（二）项规定。最常见的就是末位淘汰制。这个制度虽然有利于促进企业经营发展，但是属于违法条款。因为，劳动者不能胜任工作，用人单位应当对劳动者进行培训或者调岗，在培训或者调岗后仍不能胜任工作的，才可以在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。用人单位提出劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，要注意举证责任的分配。一般，应由用人单位提供证明材料、岗位说明书、工作考核记录等明确证明劳动者不能胜任工作的证据材料。9、关于裁员的条款即第四十一条规定，适用该条款要注意把握两点。一是是否具有裁员的情形。二是裁减的人员是否在二十人以上或者裁剪不足二十人但占企业职工总数百分之十以上。三是是否提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取了工会或者职工的意见。四是裁减人员方案是否向劳动行政部门报告。这里的劳动行政部门不包括劳动人事争议仲裁机构。10、关于劳动合同法第四十二条规定，要注意文字表述及适用的前提，该条款中所列举的劳动者具有：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；法律、行政法规规定的其他情形。在这些情形下，用人单位不得依照第四十条（非过错性解除条款）、第四十一条（裁员条款）的规定解除劳动合同，并不包含第三十九条（过错性解除条款）规定。比如，女职工怀孕，但是还未到产假，未经请假程序，提前休假，长期不到岗上班，这种情形下，用人单位可以依据规章制度解除双方劳动关系。很多人习惯性的认为孕期、产期、哺乳期的女职工、患病或者非因工负伤在规定医疗期内的职工是不可以解除劳动合同，这显然没有注意条款的具体表述。11、用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。要重视该条款的适用。司法解释（四）里面第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。对于没有建立工会组织的用人单位，应否通知？我认为，劳动合同法的立法意图是避免用人单位