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2011年注册税务师考试辅导 税收相关法律 第一章行政诉讼法律制度本章2006年考了17分，2007年考了14分，2008年考了6分，2009年考了13分，2010年考了15分。第一节行政诉讼法律制度 行政诉讼，是指行政相对人认为行政主体作出的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院提起诉讼，请求法院对被诉的具体行政行为进行（合法性）审查，法院在诉讼当事人和其他诉讼参与人的参加下，对行政案件进行审理并作出裁判的活动。一、行政诉讼的基本原则（P266）1.对具体行政行为合法性进行审查原则；2.被告负举证责任原则；3.行政诉讼期间行政决定不停止执行原则；诉讼不停止执行的例外复议不停止执行的例外（1）被告认为需要停止执行的；（1）被申请人认为需要停止执行的；（2）根据原告的申请，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（2）复议机关认为需要停止执行的；（3）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（3）法律、法规规定可以停止执行的。（4）法律规定停止执行的。4.司法变更有限原则。是指通常情况下，人民法院不得变更原行政决定，只有在特殊的条件和情形下才能变更。行政诉讼法第54条，行政处罚显失公正的，人民法院可以判决变更。二、行政诉讼与行政复议的关系（P267）（一）行政复议与行政诉讼的联系1.选择型。由公民、法人或者其他组织在行政复议与行政诉讼之间自由选择，既可以提出行政复议申请，也可以提起行政诉讼。如对复议不服，还可再向法院起诉。2.选择兼终局型。由公民、法人或者其他组织自由选择行政复议与行政诉讼，但选择了行政复议后则不能再提起行政诉讼；如：公民出境入境管理法。3.复议前置型（重点），即公民、法人或者其他组织不服行政机关的具体行政行为，必须先向行政机关申请复议，如对行政复议决定不服的，再向人民法院起诉。4.复议终局型，指公民、法人或者其他组织只能申请复议，不能提起行政诉讼，且行政复议决定产生最终的法律效力。提示：行政复议法第30条第2款规定：根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。【例题单选题】某县地税局将个体户沈某的纳税由定额缴税变更为自行申报，并在认定沈某申报税额低于过去纳税额后，要求沈某缴纳相应税款、滞纳金，并处以罚款。沈某不服，对税务机关下列哪些行为可以直接向法院提起行政诉讼？（）A.由定额缴税变更为自行申报的决定B.要求缴纳税款的决定C.罚款决定D.沈某认为纳税主体应为挂靠单位答疑编号1743410101 正确答案C（二）行政复议与行政诉讼的区别行政诉讼行政复议1.审查范围不同具体行政行为的合法性具体行政行为和部分抽象行政行为，对具体行政行为不但审查合法性，还要审查适当性2.受案范围不同认为行政机关的具体行为侵犯其合法权益的案件既有行政违法的案件，也有行政不当的案件3.审理程序规则不同（1）两审终审制；（2）原则上实行开庭审理（1）一级复议制；（2）原则上实行书面审查 第二节行政诉讼受案范围 一、受案范围的概念、确定标准（一）受案范围的概念（二）受案范围的确定标准1.具体行政行为标准根据行政诉讼法的规定，公民、法人或其他组织，只有认为具体行政行为侵犯自己的合法权益时，才能提起行政诉讼，人民法院也只能对具体行政行为的合法性进行审查。因此，一个行政案件是否属于行政诉讼受案范围，首先要看被诉的行为是否为具体行政行为。2.人身权、财产权标准这些权益可以是政治权利、劳动权利、休息权、文化权、公平竞争权、知情权以及受教育权等。注意：该标准也存在例外，如根据最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定被告无正当理由拒绝原告查阅行政许可决定及有关档案资料或者监督检查记录的，人民法院可以判决被告在法定或合理期限内准予原告查阅。二、行政诉讼受理案件的范围及不受理的案件（P269）（一）行政诉讼受理案件的范围1.对行政处罚不服的案件；2.对行政强制措施不服的案件；3.行政机关侵犯法定经营自主权的案件；4.行政主体拒绝颁发许可证和执照或者不予答复的案件；5.行政主体拒绝履行保护人身权、财产权的法定职责或者不予答复的案件；6.认为行政主体没有依法发给抚恤金的案件；7.认为行政主体违法要求履行义务的案件；8.认为行政主体侵犯其人身权、财产权的案件；9.其他法律、法规规定的案件。提示：（1）行政机关依据行政许可法规定变更或者撤回已经生效的行政许可，公民、法人或者其他组织仅主张行政补偿的，应当先向行政机关提出申请；行政机关在法定期限或者合理期限内不予答复或者对行政机关作出的补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼。（2）根据公司法规定，公司登记机关作出不予名称预先核准、不予登记决定的，应当出具企业名称驳回通知书、登记驳回通知书，说明不予核准、登记的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。（二）不受理的案件1.国防、外交等国家行为。2.行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。3.行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。提示：公务员法第九十条规定，公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉：（一）处分；（二）辞退或者取消录用；（三）降职；（四）定期考核定为不称职；（五）免职；（六）申请辞职、提前退休未予批准；（七）未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；（八）法律、法规规定可以申诉的其他情形。4.法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。5.公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。提示：这类行为既包括这些机关在刑事案件的立案侦查中所采取的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等刑事强制措施，也包括在侦查过程中为搜集、取得证据而采取的诸如勘验、检查、搜查行为，对物证、书证的扣押、鉴定等行为。6.调解行为以及法律规定的仲裁行为。7.不具有强制力的行政指导行为。8.驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为。例如：乡政府把一块土地确权给了甲村，乙村不服，没有复议也没有起诉，过了期限以后，行政确权行为有了绝对的确定力。如果乙村去信访，有权机关（县政府）认为当年的确权行为没有错。乙村不能对后来的维持当年确权行为的重复处理行为提起诉讼。因为后来的行为对其权利、义务影响没有变化，此时法院不受理。9.对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为。如：行政处罚告知行为。【例题单选题】根据行政诉讼法及司法解释的规定，下列行政案件中，不属于行政诉讼受案范围的是（）。（2009年）A.曹某为设立公司先向工商登记管理机关申请名称预先核准，对不予预先核准决定不服提起诉讼B.吴某与房产开发公司签订房屋预售合同，某区房管局对此进行预售预购登记，后吴某了解到房产开发公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积的房屋，遂以某区房管局违法办理登记为由提起诉讼C.某市政府制发文件，要求凡非本地生产禽蛋制品须经本市技术监督部门检验合格方可在本地销售，违者予以处罚，某外地禽蛋制品企业对该文件不服提起诉讼D.某化工厂排污影响王某的鱼塘，王某要求某环保局履行监管职责，遭到拒绝后提起诉讼答疑编号1743410102正确答案C答案解析本题考核行政诉讼的受案范围。根据行政诉讼法的规定，公民、法人或其他组织，只有认为具体行政行为侵犯自己的合法权益时，才能提起行政诉讼。因此可以提起行政诉讼的行政行为是具体行政行为，且该行为侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益。（1）选项A，作出预先核准决定属于行政许可行为，该案件属于行政主体拒绝颁发许可证的案件，属于行政诉讼的范围；（2）选项B，房管局对商品房的预售合同进行预售预购登记，属于行政确认行为。对该行政行为不服的，可以提起行政诉讼；（3）选项C，某市政府发出通知，要求非本地生产乳制品须经本市技术监督部门检验合格方可在本地销售，违者予以处罚，这是一个不针对特定对象，可以反复适用的抽象行政行为，不属于受案范围，所以外地乳制品企业不可对通知本身提起行政诉讼。故C项当选；（4）选项D，某环保局拒绝李某的请求，不履行自己的法定职责，属于申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的情形。属于行政诉讼受案范围。第三节行政诉讼管辖 一、行政诉讼管辖的概念 行政诉讼管辖是指上下级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审行政案件的分工和权限。二、行政诉讼的管辖的种类（P272）（一）级别管辖1.级别管辖是指人民法院上下级之间受理行政诉讼的分工和权限。2.中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（1）确认发明专利权案件和海关处理的案件。海关处理的案件是指由海关处理的纳税案件和海关行政处罚案件。（2）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起的行政诉讼案件。（3）本辖区内重大、复杂的案件。主要包括：被告为县级以上人民政府，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外；重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；第一审国际贸易行政案件；具体包括有关国际货物贸易的行政案件、有关国际服务贸易的行政案件、与国际贸易有关的知识产权行政案件以及其他国际贸易行政案件。其他重大、复杂案件。3.高级法院管辖本辖区内重大复杂的一审行政案件。4.最高人民法院全国范围内重大复杂的一审行政案件。（二）地域管辖1.一般地域管辖。（1）行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。（2）经过复议而由复议机关改变了原具体行政行为的案件，行政案件可以由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，也可以由复议机关所在地的人民法院管辖。提示：复议决定有下列情形之一的，属于“改变原具体行政行为”的情况：改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。2.特殊地域管辖（1）对限制人身自由的行政强制措施不服提起诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。提示：被告所在地，是指被诉行政机关主要办事机构所在地；原告所在地，是指原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。（2）因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。3.共同地域管辖（1）经过复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院或者复议机关所在地人民法院共同管辖；（2）对限制人身自由的行政强制措施不服提起的行政诉讼案件，由原告所在地或者被告所在地的人民法院共同管辖；（3）因不动产提起的行政案件，如该不动产涉及到两个以上的人民法院管辖的，由该两个以上的人民法院共同管辖。行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织，对上述行为不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。提示：注意区分三大诉讼在解决两个以上法院都有管辖权时不同：（1）行政诉讼是“最初收到起诉状”；（2）民事诉讼是“最先立案”；（3）刑事诉讼是“最先受理”。【例题多选题】A市李某驾车送人前往B市，在B市甲区与乙区居民范某的车相撞，并将后者打伤。B市甲区公安分局决定扣留李某的汽车，对其拘留5日并处罚款300元。下列哪些选项是正确的？（）A.李某可向B市公安局申请行政复议B.对扣留汽车行为，李某可向甲区人民法院起诉C.李某可以先申请复议，也可以提起行政诉讼D.李某应先申请复议，方能提起行政诉讼E.范某可向乙区人民法院起诉 答疑编号1743410201正确答案ABC答案解析本题考核行政诉讼的管辖。（1）对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。因此，李某可以向B市甲区公安分局的上一级主管部门即B市公安局申请行政复议，因此ABC正确，D错误；（2）本案中范某是受害人，行政机关作出的处罚针对的是李某，而非是针对的范某，因此，范某不能在原告所在地法院起诉，E错误。 （三）裁定管辖1.移送管辖如果当事人认为受诉人民法院无管辖权，应在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出管辖权异议。受移送的人民法院不得再自行移送。2.指定管辖（1）有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。（2）人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。3.管辖权的转移指经上级人民法院决定或同意，将行政案件的管辖权由下级人民法院移送给上级人民法院，或由上级人民法院移交给下级人民法院（移转管辖是“能上能下”）。 第四节行政诉讼参加人 一、行政诉讼原告（一）行政诉讼原告及原告资格必须是具体行政行为的相对人，且认为行政行为侵犯了其合法权益。在下列情形下，公民、法人或其他组织也可以依法提起行政诉讼（利害关系人）：1.被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权；2.与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；3.要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；4.与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。提示：原告资格可以在下列情形下转移：（1）有权提起行政诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起行政诉讼；（2）有权提起行政诉讼的法人或其他组织终止，承受其权利的法人或其他组织可以提起行政诉讼。公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。（这种情形不是资格的转移，是代为起诉）（二）具体情形下原告资格的确定1.合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人；其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。2.根据规定，中外合资经营企业为有限责任公司，联营企业、中外合作企业则可能是法人，也可能是合伙。但无论采取哪种组织形态，如果联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼。3.农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。4.非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。5.股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。【例题单选题】甲、乙、丙、丁、戊5人共同投资成立某合伙企业，企业经工商行政管理部门核准登记，字号为东汇县振兴纸制品厂。丙是执行合伙企业事务的合伙人。经营期间，主管税务机关查明该厂存在偷税行为，决定处以所偷税款一倍的罚款。该厂对税务机关作出的罚款决定不服，向人民法院提起行政诉讼。根据行政诉讼法有关司法解释的规定，本案诉讼代表人应（）。（2007年）A.由甲、乙、丙、丁、戊5人推选产生B.由人民法院依职权在甲、乙、丙、丁、戊5人中指定C.由执行合伙企业事务的人即丙担任D.由丙担任的前提是起诉时须经甲、乙、丁、戊4人共同书面授权答疑编号1743410301正确答案C答案解析本题考核诉讼代表人的确定。根据规定，合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人。 二、行政诉讼被告 （一）行政诉讼被告及其确定行政主体能否成为被告，取决于以下两个条件：（1）被告必须是被诉具体行政行为的作出者；（2）被告必须具有行政主体资格。（二）行政诉讼被告的特殊性1.对原告的诉讼请求没有反诉权；2.承担被诉具体行政行为合法性的举证责任；3.有权执行或者改变被诉的具体行政行为。被告作出具体行政行为进入诉讼程序后，如果认为自己作出的具体行政行为不合法，则被告可变更具体行政行为。但是，被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。如果原告坚持不撤诉，不影响人民法院对原具体行政行为的审查。（三）具体情形下被告资格的确定1.当事人不服上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。2.行政机关组建并被赋予行政管理职能，但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。3.经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关为被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关为被告。提示：复议机关在法定期限内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。4.两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关为共同被告。5.由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织为被告。提示：由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关为被告。6.行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为被告。在原告所起诉的被告不适合时，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，法院可以裁定驳回起诉。提示：（1）当事人不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告；行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告；行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。（2）行政机关依据行政许可法规定统一办理行政许可的，当事人对行政许可行为不服提起诉讼，以对当事人作出具有实质影响的不利行为的机关为被告。三、行政诉讼第三人1.同被诉的具体行政行为有利害关系；2.为维护自己的合法权益经申请参加或由人民法院通知参加已经开始但未终结的行政诉讼。3.第三人的法律地位既不同于原告，也不是被告，而是具有独立地位的诉讼参加人。有权提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院的一审判决不服，有权提起上诉。【例题多选题】甲市居民陈某驾车送人前往乙市，在乙市丙区与丁区居民谷某的车相撞，陈某出手殴打谷某，将其打伤。乙市丙区公安分局决定，扣留陈某的汽车，并处罚款500元。陈某对丙区公安分局的的处理决定不服，认为处理太重。谷某亦不服，认为应给予陈某治安拘留处罚。下列关于本案复议、诉讼问题的表述中，符合法律规定的做法或者说法有（）。（2009年）A.若陈某起诉，法院应当追加谷某为共同原告B.谷某作为受害人无权起诉丙区公安分局C.对扣留汽车行为，陈某可向丙区人民法院起诉D.谷某应向丁区人民法院起诉丙区公安分局E.陈某可以不经申请复议而直接提起行政诉讼答疑编号1743410302正确答案CE答案解析本题考核行政诉讼的管辖、当事人的确定、行政诉讼与行政复议的关系。选项A错误，本题中陈某是行政处罚的被处罚人，陈某对处罚不服提起行政诉讼，谷某可以作为第三人参加诉讼，但是法院不需要追加谷某为共同原告。选项BD错误，谷某作为与行政处罚有利害关系的人，对行政处罚不服，有权提出行政诉讼，管辖法院是丙区公安分局所在地人民法院。选项C正确，陈某对扣留汽车的行政强制行为不服提起行政诉讼，陈某可以向作出该具体行政行为的乙市丙区公安分局所在地法院起诉。选项E正确，行政处罚不属于行政复议前置事项，陈某可以直接提起行政诉讼。 四、行政诉讼代表人和代理人（一）行政诉讼代表人诉讼代表人指在原告（或被告）人数众多的情况下，根据法律规定，当事人推选或者人民法院指定，由一人或数人作为代表进行诉讼，其他当事人则不参加诉讼，但人民法院的判决及于全体当事人的诉讼形式。1.诉讼代表人与诉讼代理人的区别诉讼代表人与诉讼代理人的不同：诉讼代表人是本案的当事人，与本案的诉讼标的有法律上的利害关系；诉讼代理人只能以被代理人的名义并在代理授权范围内来行使职权，只能代理一方当事人，不能在同一诉讼中同时代理双方当事人。2.诉讼代表人和法定代表人的区别诉讼代表人是由法律规定或由推选或法院指定产生的，如果放弃或变更诉讼请求，要经过被代表的其他当事人同意；而法定代表人是法人的代表机关，代表法人进行诉讼，因而，其行为就是法人的行为，诉讼权利不受限制。提示：根据有关法律规定，担任法人法定代表人的人员发生职务变动的，自职务变动之日起，原担任法定代表人的人员即不得以该法人的名义进行诉讼。如果企业作为行政相对人被依法进入破产程序的，则应由管理人代表破产企业参加诉讼。3.诉讼代表人主要有两类（1）不具备法人资格组织的诉讼代表人；（2）集团诉讼的诉讼代表人，如果同案原告为5人以上，则由推选产生的l5名当事人作为诉讼代表人参加诉讼。（二）行政诉讼代理人1.法定诉讼代理人只适用于没有诉讼行为能力或限制诉讼行为能力的公民，不适用于法人、组织，更不适用于作为被告的行政机关。2.指定诉讼代理人一般发生在作为原告的公民无诉讼行为能力，且无法定代理人或法定代理人不能行使代理权的情况下。3.委托诉讼代理人（1）可以接受委托成为委托诉讼代理人的，有以下几类：律师、社会团体、公民的近亲属；公民所在单位推荐的人；经人民法院许可的其他公民。特别提示：不同的诉讼代理人在行政诉讼中的权利是不同的：如果委托诉讼代理人是律师，则他有权依照规定查阅与本案有关的材料，可以向有关组织和公民调查、收集证据。其他诉讼代理人只能在经人民法院许可后，查阅除涉及国家秘密和个人隐私材料以外的本案庭审材料。（2）当事人、法定代理人可以委托12人代为诉讼，应该具有授权委托书。特殊情况下公民可以口头委托。【例题多选题】海岭区城建局批复同意当地某商业银行住宅楼选址，并向其颁发许可证。拟建的银行住宅楼与杨某等90户居民居住的住宅楼间距为8.6米。杨某等30户居民认为，海岭区城建局的该批准行为违反了国家有关规定，遂向法院提起行政诉讼。根据行政诉讼法及有关司法解释的规定，下列关于本案的起诉要求和诉讼资格的表述中，正确的有（）。（2008年）A.杨某等30户居民提交符合法定起诉条件的证据材料后，法院才能受理B.因海岭区城建局的该批准行为涉及杨某等人的合法权益，故杨某等人有权提起行政诉讼C.杨某等30户居民应当推选2至5名诉讼代表人参加诉讼D.法院可以通知未起诉的60户居民作为第三人参加诉讼E.杨某等人有权对当地某商业银行提起民事侵权诉讼，无权就海岭区城建局的批准行为提起行政诉讼答疑编号1743410303正确答案AB答案解析本题考核行政诉讼原告资格的确定和起诉要求。选项A正确，根据规定，原告提起行政诉讼应当符合以下条件：原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实根据；属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。原告需要提供上述证明材料证明自己符合法定的起诉条件。选项B正确，选项E错误，行政相对人认为行政主体的行为侵犯自己的相邻权时，可以向法院提起行政诉讼。选项C错误，根据规定，如果同案原告为5人以上，则由推选产生的15名当事人作为诉讼代表人参加诉讼。选项D错误，法院应当通知60户居民作为第三人参见诉讼。因为当行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼时，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。 第五节行政诉讼证据 一、行政诉讼证据的概念和种类（P280）行政诉讼证据，是行政诉讼的各个主体用于证明被诉的具体行政行为是否合法的所有证据材料。1.行政诉讼的法定证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。2.提供证据的要求书证原件（原件提供有困难的，复印件）； 其他机关保管（出处、印章） ；技术性（附有说明材料）； 行政性（签名或盖章）。物证原物（提供有困难的，复制件） ；种类物（一部分）。视听资料原始载体；提供有困难的，复制件（制作过程） ；声音资料（文字记录）。证人证言证人基本情况； 签名或盖章 ；日期 ；身份文件。鉴定结论被告提供的载明委托事项、相关材料、技术手段、鉴定说明、签名和盖章。现场笔录时间地点事件 双方签名，当事人拒签则注明原因，在场其他人可签名。【例题单选题】根据行政诉讼法及有关司法解释的规定，被告向法院提供的（），属于行政诉讼中的书证。（2007年）A.在行政执法过程中取得的录音录像资料B.在行政程序中采用的鉴定结论C.被诉具体行政行为所依据的询问、陈述类笔录D.在行政执法过程中由执法人员对现场情况所作的书面记录答疑编号1743410401正确答案C答案解析本题考核行政诉讼证据的种类。书证，是指以其内容、文字、符号、图画等来表达一定思想并用以证明案件事实的材料。选项A属于视听资料，选项B属于鉴定结论，选项D属于现场笔录。 【例题多选题】县烟草专卖局发现刘某销售某品牌外国香烟，执法人员表明了自己的身份，并制作了现场笔录。因刘某拒绝签名，随行电视台记者张某作为见证人在笔录上签名，该局当场制作行政处罚决定书，没收15条外国香烟。刘某不服该决定，提起行政诉讼。诉讼中，县烟草专卖局向法院提交了现场笔录、县电视台拍摄的现场录像、张某的证词。下列哪些选项是正确的？（）A.现场录像应当提供原始载体B.张某的证词有张某的签字后，即可作为证人证言使用C.现场笔录必须有执法人员和刘某的签名D.法院收到县烟草专卖局提供的证据应当出具收据，由经办人员签名或盖章E.法院收到县烟草专卖局提供的证据应当出具收据，由经办人员签名和盖章答疑编号1743410402正确答案AD答案解析本题考核行政诉讼的证据。选项A正确，提供视听资料的应当提供原始的载体。选项B错误，证人证言的要求包括四项内容：证人基本情况 签名或盖章 日期 身份文件，只有证人的签名是不能作为证人证言的。选项C错误，现场笔录一般应当载明制作现场笔录的时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在场的，可由其他人签名。选项D正确，选项E错误，人民法院在收到当事人提交的证据材料时，应当向当事人出具收据，注明证据的名称、份数、页数、件数、种类以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。 二、行政诉讼证据的收集、质证和审查认定 （一）行政诉讼中对证据的收集1.行政诉讼中被告对证据的收集行政诉讼中，被告承担举证责任，向法院提交的证据应当在作出具体行政行为之前收集。一旦进入诉讼程序，作为被告的行政机关及其诉讼代理人就不得自行向原告和证人收集证据。提示：经人民法院准许，可以补充相关证据的情况：（1）被告在做出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当理由不能提供的；（2）原告或者第三人在诉讼程序中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或证据的。2.行政诉讼中人民法院对证据的收集 调取 依职权原告或第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集的；当事人应当提供而无法提供原件或者原物的；涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。依申请原告、第三人不能自行收集、但能够提供确切线索的证据材料：由国家有关部门保存而须由法院调取的；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的；确因客观原因不能自行收集的。保全证据可能灭失，以后难以取得；法院依申请或依职权；诉讼开始前或诉讼中；法院可以要求当事人提供担保。【例题多选题】根据行政诉讼法和相关司法解释的规定，对（）的证据材料，人民法院有权主动调取。（2006年）A.由国家有关部门保存而须由人民法院调取B.涉及依职权追加当事人事项C.涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实认定D.涉及国家秘密、商业秘密、个人稳私E.涉及中止诉讼、终结诉讼事项答疑编号1743410403正确答案BCE答案解析本题考核证据的收集。有下列情形之一的，人民法院有权主动调取证据：涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。所以选项BCE符合法律规定。选项AD属于可以申请法院调取的证据材料。 （二）行政诉讼证据的质证1.证据的质证质证原则未经质证和审核认定的证据不能作为定案依据，但当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据除外。缺席证据被告无正当理由拒不到庭而缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案依据；但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。涉密证据涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，不得在开庭时公开质证。调取证据依申请调取的证据由申请人在庭审中出示，并由当事人质证；依职权调取的证据由法庭出示并进行说明，听取当事人意见，但无须质证。二审质证对当事人依法提供的新证据或对一审认定的证据仍有争议的（旧证据） 应进行质证。再审质证对当事人依法提供的新证据或因证据不足而再审的主要证据（旧证据） 应进行质证。解释：“新证据”，是指：（1）在一审程序中应当准许延期提供而未获准许的证据；（2）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在二审程序中调取的证据；（3）原告或第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。【例题多选题】根据行政诉讼法有关司法解释的规定，对（），法庭应当质证。（2007年）A.被告在一审举证期限届满前发现但在一审程序中无正当理由未提供，而在二审程序中向法院提供的证据B.在一审程序中应当准予延期提供而未获准许，原告在二审程序中向法院提供的证据C.当事人在二审程序中对一审认定的但仍有争议的证据D.因原判决认定事实的证据不足而提起再审涉及的全部证据E.在按照审判监督程序审理的案件中当事人依法提供的新的证据答疑编号1743410404正确答案BCE答案解析本题考核行政诉讼证据的质证。选项A不属于“新的证据”。按照审判监督程序审理的案件，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；因原判决、裁定认定事实的证据不足而提起再审涉及的主要证据，法庭也应当进行质证。选项D错误。 【例题单选题】关于行政诉讼证据，下列哪一说法是正确的？（）A.人民法院依职权调取的证据，应当在法庭出示，由当事人质证B.涉及商业秘密的证据，可以不公开质证C.第二审程序中，所有第一审认定的证据无须再质证D.生效的人民法院判决书认定的事实无须质证，可以作为定案的证据答疑编号1743410405正确答案D答案解析本题考核质证。选项A错误，人民法院依职权调取的证据，由法庭出示，并可就调取该证据的情况进行说明，听取当事人意见，不需要经过质证。选项B错误，涉及商业秘密的证据不得在开庭时公开质证，题干中缺少“开庭时”这个条件。选项C错误，在二审当事人对一审认定的证据仍有争议的，在二审中对该证据应该进行质证。选项D正确，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书所确认的事实，可以作为定案依据。 （三）行政诉讼证据的审查认定1.对下列事实，法庭可以直接认定：众所周知的事实；自然规律及定理；按照法律规定推定的事实；已经依法证明的事实；根据日常生活经验法则推定的事实。提示：证据效力大小的判断证据力大小的判断（1）公文书证 其他书证；（2）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证 其他书证、视听资料、证人证言；（3）原件、原物 复制件、复印件；（4）法定鉴定部门的鉴定结论 其他鉴定部门的鉴定结论；（5）法庭主持勘验的勘验笔录 其他部门主持勘验的勘验笔录；（6）原始证据 传来证据；（7）其他证人证言 与当事人有亲属、密切关系证人提供的有利证言；（8）出庭作证的证人证言 未出庭作证的证人证言；（9）数个种类不同、内容一致的证据 一个孤立的证据。提示：在行政赔偿诉讼中，人民法院主持调解时，当事人为达成调解协议而对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。2.不能单独作为定案依据：（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；（2）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；（3）应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；（4）难以识别是否经过修改的视听资料；（5）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；（6）经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料。3.不能作为定案依据的证据：（1）严重违反法定程序收集的证据材料；（2）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（3）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（4）当事人无正当理由超出举证期限提供的证据材料；（5）在中华人民共和国领域外或者在中华人民共和国香港、澳门和台湾地区形成的未办理法定证明手续的材料；（6）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；（7）被当事人或者他人进行技术处理而无法辩明真伪的证据材料；（8）不能正确表达意志的证人提供的证言；（9）不具备合法性和真实性的证据材料；（10）以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据。【例题多选题】某县城管执法局认为宝利电子公司的建房违法，决定强行拆除其违法建筑。其后，拆除决定被认定违法，宝利电子公司要求县城管执法局予以赔偿，遭到拒绝，遂向法院提起行政赔偿诉讼。宝利电子公司除向法院提供证据证明房屋损失外，还提供了本公司员工赵某与当地居民钱某的证言，以证明房屋被拆除时房内有办公用品、机械没备未搬出，县城管执法局应予赔偿。县城管执法局提交了宝利电子公司员工孙某和执法人员盛某的证言，以证明房屋内没有物品。根据我国法律和有关规定，下列有关该案证人证言的表述中，正确的有（）。（2009年）A.盛某证言的证明效力优于钱某证言的证明效力B.法院不能因赵某为原告宝利电子公司的员工而不采信其证言C.盛某的证言不具有法律上的证明效力D.若赵某出庭作证，法庭应当告知其诚实作证的义务和作伪证的责任E.赵某、孙某与盛某的证言均不得采信，法院应当采信钱某的证言答疑编号1743410406正确答案BD答案解析本题考核证据效力。选项A错误，其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言。本题中，盛某的证言是由城管执法局提供的，而盛某是被告城管执法局的执法人员，存在密切的利害关系；钱某的证言是由宝利公司提供的，钱某是当地居民，并无密切利害关系。所以，本题中，钱某的证言应当优于盛某的证言，而不是盛某的证言优于钱某的证言。选项B正确，与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言，不能单独作为定案的依据。故法院不能因为赵某是宝利电子公司的员工而不采信其证言。选项C错误，本题中盛某作为执法局的执法人员，其证言不能单独作为定案的依据，但并非不具有证明效力。选项D正确，证人出庭作证时，应当出示证明其身份的证件。法庭应当告知其诚实作证的法律义务和作伪证的法律责任。选项E错误，赵某和盛某的证言不能单独作为定案的依据，而不是不能作为证据。 三、行政诉讼中的举证责任（P285）（一）被告的举证责任被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。（二）举证规则1.被告对被诉具体行政行为的举证期限是在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。2.被告举证的范围是被告作出具体行政行为所依据的事实材料和规范性文件。（三）原告的举证责任1.公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应提供其符合法定条件的相应的证据材料（初步证明责任）。但被告认为原告起诉超过起诉期的除外。2.在起诉被告不作为的案件中（依申请的行为），原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料，但有下列情形的除外：被告应当依职权主动履行法定职责的；原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。3.在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。4.其他应由原告承担举证责任的事项。原告应在开庭审理前或人民法院指定的交换证据之日提供证据。原告在一审程序中无正当事由未提供而在二审程序中提供的证据，人民法院将不予采纳。【例题单选题】根据行政诉讼法有关司法解释的规定，原告在一审程序中应当（）提供证据。（2007年）A.在开庭审理前或者人民法院指定的证据交换之日B.在开庭审理中法庭调查终结前C.在法庭辩论终结前或者人民法院指定的证据交换之日D.在人民法院一审判决宣告前答疑编号1743410407正确答案A答案解析本题考核原告的举证责任。原告应当在开庭审理前或者人民法院指定的证据交换之日提供证据。 【例题多选题】根据行政诉讼法和有关司法解释的规定，下列关于行政诉讼证据和举证的说法中，正确的有（）。（2010年）A.被告认为原告的起诉超过期限的，应由被告就此举证B.人民法院保全证据时，必须要求当事人或者其诉讼代理人到场C.被告因不可抗力不能在规定期限内提供证据的，应当依法申请延期提供证据D.被告经合法传唤无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，其提供的证据可以作为定案的依据E.原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立答疑编号1743410408正确答案ACE答案解析本题考核行政诉讼的证据与举证。选项A正确，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应提供其符合法定条件的相应的证据材料（初步证明责任）。但被告认为原告起诉超过起诉期的除外。选项B错误，人民法院保全证据时，可以要求当事人或者其诉讼代理人到场。选项C正确，被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在规定期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。选项D错误，经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据。但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。 第六节行政诉讼程序 一、行政诉讼的起诉与受理（P286）（一）起诉1.起诉的一般条件；根据规定，原告提起行政诉讼应当符合以下条件：（1）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实根据；（4）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。2.起诉的时间条件