商法总结K.doc

名解 一、商个人依法取得商主体资格的公民个人即为商个人。 理解：1须经特殊登记程序，取得特殊权利能力和特殊行为能力,从事营利性活动。 2. 适用对营利性经济活动进行宏观管理的特别法规则。 3均须承担经营财产责任，并应依法承担财产注册的义务。4、是法律拟制的人，表现形式不只局限于自然人，还包括家庭、个人独资企业、农村承包经营。权利能力的具备须以具备行为能力为前提 。二、商行为商行为是指经由商法规范确定的各种营利性活动或者营业活动。即在内涵上，商行为或为营利行为或为营业行为；在外延上，商行为须由商事立法作出规定。三、商事能力商主体依据商业登记所核定的经营范围，独立地从事特定的商行为，享有商法上的权利并承担相应义务的资格和能力。四、基本商行为是指在同一商事营业内直接从事营利性经营活动的商行为。指可直接构成商事营业的行为。 五、商业登记是指商业当事人为设立、变更、终止商业主体资格，依据法律规定向主管机关申请登记并被主管机关核准登记的法律行为。 六、序时帐簿 按照营业活动发生的时间先后顺序，记载商主体经营业务的发生或完成情况的原始记录簿。七、商事代理代理商依据被代理人的委托，以自己的名义或委托人的名义为委托人买卖或提供服务，并从中获取报酬的经营活动。八、绝对商行为是指依照行为的客观性和法律的规定，无论行为人是否为商主体，也不论是否以营业的方式进行，都必然认定为商行为。九、相对商行为是指在法律所列举的范围内，仅由商人实施以及仅基于营业目的实施时方构成商行为的行为。思考题： 一、中世纪商人习惯法产生的条件1、首先是农村经济和城市经济。农本经济进入发展时期，欧洲通向东方的商路相继开通，促进了地中海上贸易的发达和地中海沿岸一些新兴城市的商贸繁荣2、其次，商人阶级的出现。 经济的专门化促进了商品交换的发展，除本地及市镇市场以外，定期集市出现，从事商事活动的人增多，商人阶级出现。3、再次，政治和宗教因素 。当时的封建法寺院法不足以保护商事活动，贸易发展与封建法制尖锐冲突4、最后，商人实践的需要。商会利用其逐渐形成的自治权裁判权，运用其商事习惯定力的自治规约，经长期适用，商人习惯法逐渐形成。二、中世纪商人习惯法的特点1、内容为海事习惯 2、通常采取属人主义立场 是商人法3、以当事人自治为最高原则（任意性规范为主） 4、由商人自己组成商人法庭 5、不同地域所形成和适用的商人习惯往往又有内容差异。三、商行为立法模式及其特点商行为法立法体例1、特点第一，强调商行为概念的基础作用，以商行为概念确定商主体的范围、商法的适用范围以及商法规则的体系。第二，强调商主体资格对于商行为的依存性。四、商主体立法模式及其特点、特点：第一，强调商主体的资格确定，并将其作为商法适用的一般前提。第二，强调商行为内涵的一般概括。 第三，强调对一切商事关系具有普遍适用意义的基本规则的抽象 五、合伙企业的类型及其特点一、 普通合伙1、关于普通合伙人的条件2、 关于劳务出资3、关于普通合伙人的竞业禁止及自我交易禁止的义务 4、合伙人个人债务与合伙企业债务清偿顺序5、合伙企业适用破产制度 二、有限合伙（与普通合伙的区别）1、合伙人包括有限责任者和无限责任者2、合伙人数限制： 两个或两个以上3、有限合伙人更大的自由 4、出资形式及合伙事务处理受限 5、对合伙债务承担有限责任，但有例外 三特殊的普通合伙六、商个人的特征1须经特殊登记程序而产生，并依据登记取得特殊权利能力和特殊行为能力；未履行登记手续的个人不得从事营利性活动。 2公民一旦取得商主体资格，就必须适用对营利性经济活动进行宏观管理的特别法规则。 3均须承担经营财产责任，并应依法承担财产注册的义务。 七、商法人的人格要素1、具有独立的人格2、具有独立的财产和财产权3、具有统一的组织机构4、为有限责任主体八、商事能力的限制（商事能力取得的法律限制 ）(一)对于未成年人商事能力的限制 (二)对于已婚妇女的商事能力之限制 (三)对于外国人的商事能力之限制(四)对于特殊身份者的商事能力之限制1、公职人员2、失权者（罪犯、破产者）九、商事登记的效力一、创设效力：商事主体经登记取得经营资格二、排他效力：三、公信效力1登记事项与实际情况相符合时，已登记事项被推定为合法、真实、有效，社会公众均得信赖登记事项真实、合法、有效。2登记事项与真实情况不相符合时，登记申请人不得以所称真实情况对抗善意第三人 。四、对抗效力1凡应登记及公告事项，未经登记和公告时，不得对抗善意第三人。 2登记并公告之后登记事项即推定第三人知情而对其发生效力，第三人应尽注意义务。 3.登记是真实的但作了不实的公告，一般情况下应以登记事实为准，不实公告不产生法律效力。但是不实公告的内容对善意第三人有利，则不得作对第三人不利的解释。十、商号权的法律性质及其主要特征商业名称权的性质1人格权说。 2财产权说 3折衷说 商业名称权的法律特征(一)商业名称权具有地域性 (二)商业名称权具有公开性(三)商业名称权具有可转让性 (四)商业名称权兼具有人格权和财产权的双重特点十一、居间商和行纪商各自的主要特征及相关区别居间商(1)居间商是合同缔结的积极促成者。 (2)居间商是合同的中介人，并不受委托人与第三人所订合同之约束 。(3)居间商有权收取佣金。 (4)居间商应承担据实介绍的义务，不得恶意促成或从中盘剥渔利。行纪商 (1)行纪商以自己的名义实施商行为。 (2)行纪商为委托人的利益从事贸易活动。 (3)行纪商必须遵从委托人的指示。 、区别1、以谁的名义行为：a居间商不能代表交易的任何一方，仅是居间人为委托人进行一定的事实行为。b行纪人以自己的名义为委托人实施法律行为。2、主体性质：a居间商是完全的商人，活动自由、独立，不受雇佣契约的约束。b行纪商必须以行纪交易的缔结为其正常的经营业务，身份与职业经营密切相连。3权利来源居间基于佣金请求权才从事这种缔结之促成活动，仅仅追求行为结果的报酬。行纪是基于契约而产生权利和义务。4办理事务范围a行纪人只能是经批准经营行纪业务的法人。b居间业务在法律禁止的范围之外均可进行。5后果归属：a居间商对其所从事的商事促成活动以及这种活动所导致的结果不负有义务。b行纪商不仅以委托人的费用为其办理行纪事务，而且行纪商与第三人的契约及由此产生的权利义务课直接转让给委托人，由其承担交易的结果。（还有一种理解认为，由行纪人承担法律后果，而由委托人承担经济后果）6有偿及取得报酬的时间：行纪、居间必为有偿的民事行为。行纪人与第三人订立了合同并得到履行时，才算是完成了委托，有权要求委托人依合同约定或交易习惯给付报酬。居间活动中，报告居间的情况下居间人有权向委托人主张报酬，媒介居间的情况下居间人的报酬应由订立合同的双方当事人负担，居间人取得报酬的时间是居间人促成委托人与第三人订立合同时，并不要求合同得到了履行。7必要费用的负担：a居间人未促成合同成立的，不得请求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。b行纪人处理委托事务支出的费用由委托人负担。8报酬变更a行纪活动中，经委托人同意，或双方事先约定，经纪机构可以以低于(高于)委托人指定的价格买进(卖出)，并因此而增加报酬。b居间的报酬一般不变。9以己为对象行纪活动中，除非委托人不同意，对具有市场定价的商品，经纪机构自己可以作为买受人或出卖人。代理及居间则不可。（第8、9点可视作行纪的独有特征，可联合记忆）商事居间：商主体为获取一定的报酬而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或进行介绍，以促成合同订立的行为。商事行纪:商主体以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，由此获取报酬，并以此作为职业性经营的行为。十二、商主体的特征(构成商人须符合三项条件)(1)主体须从事特定的营利性行为。 (2)主体须持续地从事同一性质的营利性行为。(3)主体须以该特定的营利性活动为其职业或营业。十三、商法的基本原则一、商主体严格法定原则1、商主体类型法定2、商主体内容法定3、商主体公示法定 二、企业维持原则（营业维持）基本含义：确保企业组织得以稳定、协调和健康发展。理论基础：重商主义 价值：维护经济的持续发展；保护交易安全；保护利益相关者三、维护市场正常运行原则1、市场准入2、风险分散3、市场退出四、保障交易简便、快捷原则 1、交易简便2、短期时效 3、定型化交易规则五、保障交易安全1、公示主义2、外观主义3、严格责任六、其他原则的讨论1、关于交易公平原则2、关于交易确定性原则3、关于诚信原则4、关于社会责任原则 十四、商行为的特征第一，营利行为 第二，营业性行为 第三，商人的行为十五、商行为的特殊规则一、债权行为特殊规制1、意思表示的外观主义（客观主义） 2商人行为的有偿推定3、标的物瑕疵的通知义务 4约定违约金的强制效力 5、默示承诺义务6、保证人无先诉抗辩权 二、物权行为的特殊规制1、善意取得可针对非所有权人2、商事质权允许流质3、商事留置权 成立条件低 十六、商法与经济法民法的区别（1）民法与商法的区别 1，立法价值取向不同。民法最基本的价值取向是公平，而在商事立法中最高的价值取向则是效益。2，法律形式要求不同。有些商行为不象民事法律行为那样要求严格。 3，责任原则不同。民法上过失责任原则在商法上很少适用，商事主体有时对无过失行为也要负责任。 4，性质和特征有别。民法注重各国固有传统，纯属私法；商法具有国际性及公法性质。5，稳定性不同，民法比商法更稳定（2）商法与经济法区别1，调整的对象不同。商法主要调整平等主体之间的市场交易活动 ；经济法则不仅调整经济活动的主体即经营主体的行为, 还调整国家及其代表机构的经济干预行为。2，遵循的原则不同商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”；经济法则信守“国家干预原则” 3，法律属性不同商法本质上属于私法，经济法属于公法。4，调整方法不同 。商法的调整方法一般是依照“意思自治原则”当事人地位平等的自我调节机制 。经济法的调整方法则依照“国家干预原则” ，以行政制裁等公法方法调整。5，追求的利益不同。商法侧重保护个体，即商事主体的合法利益；后者则侧重维护社会整体利益 。 十七、商事仲裁的原则（国内商事仲裁的基本原则）（一）自愿原则 （二）协议前置原则（三）或裁或审原则（四）一裁终局原则 （五）裁决独立原则国际涉外商事仲裁的原则 (一)独立自主原则(二)公平原则 (三)尊重当事人约定原则 (四)适当参照国际惯例原则十八、民商合一与民商分立的区别及各自的理由民商合一即将民事商事统一立法，不设民商之区别，将其统一于民法典或其单行法中。民商分立指将民事商事分别立法，民法典商法典各自独立存在。（一）民商分立的理由 1、现代社会虽不存在商人特殊阶层，但企业作为商法主体与民事主体有着重大区别。2、企业在国民经济中的地位日益突出，有必要以商法对其进行规范。3、商事具有不同于民事的特点，民法典包容不了全部商事规范。4、为保证民事立法的稳定性，必须将与时俱进的商事立法独立出来。（二）民商合一的理由1、传统商法的调整的商事关系无非是债权债务关系，完全可以纳入民法调整。2、现代社会商业职能与生产只能逐步融合，导致立法上民事法律行为与商事行为难以区分。3、商人已不是特殊的阶层，单独制定商法典对商事关系予以特别保护，由偏袒商人之嫌。4、民商