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商业秘密管理讲 义 成霖集团中国生产事业处法务部 二三年十二月三十日商业秘密之管理l 主要内容序论第一章：商业秘密的定义与内容第一节：商业秘密的定义第二节：商业秘密的主要内容第二章：管理商业秘密应注意之事项第三章：如何与员工签订保密合约第四章：商业秘密与竟业禁止条款序 论 商业秘密管理是现代企业管理制度的一个重要组成部分。企业为保持自身特长，谋求发展，不断地进行技术开发，进行经营策略研究。要维护这些研究开发成果，就需要建立完善的商业秘密管理制度。由于我国目前尚无专门的商业秘密保护法，所以商业秘密的保护主要依赖于企业自身的保护意识和保护措施。 依靠商业秘密进行竞争，可口可乐公司就是一个成功的范例。该公司凭借完善的商业秘密管理制度，完整地保住并不断扩大自己的饮料市场。同样，我国企业，渐渐有些开明的经理人士在商业秘密管理方面投注了相当的精力。但现实中更多的国内企业忽视商业秘密的管理，认为商业秘密只跟高科技联系在一起，或者认为小企业没有商业秘密，从而导致企业商业秘密的泄漏，企业竞争力被削弱，严重影响企业的生产规模和企业收益。另外，许多离职职工侵犯企业的知识产权和技术权益，特别是将原单位拥有的技术秘密擅自披露、使用或允许他人使用；一些企业采取不正当的手段挖走人才，攫取商业秘密，破坏了正常的市场竞争秩序。对于这些商业秘密侵权行为，企业由于法制观念淡薄，往往疏于追究，怠于索赔，结果吃了哑巴亏。 根据商业秘密法的基本理论，商业秘密权利的主张者，必须是为其权利维护付出代价和不懈努力的人。所以，企业就要制定相应的商业秘密管理制度，把握好这把市场竞争的利剑，利用独特的秘密优势开拓市场，保住市场，谋取最大的商业利润。总的说来，企业应充分注意做好以下商业秘密的保护和管理工作。 一是要强化保密意识、积极主动采取保密措施。不论将来立法完善到什幺程度，要求受法律保护的商业秘密应具有实用性、管理性和秘密性这三个必备要件是不会变的。因此，任何企业单位都应树立“无保密即无保护”的观念，加强保密意识，经常进行商业秘密管理教育，强化职工保密责任感。企业保密要从职工做起，从基本涉密人员做起，形成系统的具有浓厚保密意识的企业工作气氛。 二是要明确划定保密范围。进行商业秘密管理，首先要明确管理对象，即划定商业秘密的范围。本企业开发、受让或通过其它合法渠道取得或掌握的未进入公知领域的技术秘密、经营秘密、交易秘密有哪些，应事先设密划密，并根据保密等级配以相应的保密措施。 三是要同职工签订保密协议和竞业限制条款。划定了保密范围，企业就可根据实际情况以及每个职工把握秘密的程度同职工签订保密协议或保密条款。企业在劳动合同、知识产权权利归属协议或其它保密协议中，可与完成、使用、实施、掌握、接触该保密技术或者经营信息的职工或相关人员订立保密条款，约定保密范围、种类、期限、方法、补偿和泄密责任等。 第一章：商业秘密的函义和内容第一节：商业秘密的定义中华人民共和国反不正当竞争法第一次对商业秘密规定了完整的法律定义，即“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权得人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据这个定义，商业秘密应具备以下四个法律特征或者四个基本要件： 一、不为公众所知悉。这是讲商业秘密具有秘密性，是认定商业秘密最基本的要件和最主要的法律特征。商业秘密的技术信息和经营信息，在企业内部只能由参与工作的少数人知悉，这种信息不能从公开渠道获得。如果众所周知，那就不能称之为商业秘密。 二、能为权利人带来经济利益。这是讲商业秘密具有价值性，是认定商业秘密的主要要件，也是体现企业保护商业秘密的内在原因。一项商业秘密如果不能给企业带来经济价值，也就失去保护的意义。即商业秘密与商标权、专利权、版权一样，是企业知识产权的重要组成部分，是企业的无形资产。三、具有实用性。商业秘密区别于理论成果，具有现实的或潜在的使用价值。商业秘密在其权利人手里能应用，被人窃取后别人也能应用，商业秘密能够给其拥有者带来现实的或可预见的竞争优势。这是认定侵犯商业秘密违法行为的一个重要要件。 四、采取了保密措施（不设防的秘密就不是秘密）。这是认定商业秘密最主要的要件。权利人对其所拥有的商业秘密应采取相应合理的保密措施，使其它人不采用非法手段就不能得到。如果权利人对拥有的商业秘密没有采取保密措施，任何人几乎随意可以得到，那幺就无法认定是权利人的商业秘密。法律认定没有采取保密措施的商业信息不属于商业秘密。第二节：商业秘密的主要内容根据商业秘密的定义，商业秘密的内容包括技术信息和经营信息两个方面。1 技术信息：包括但不限于：技术方案、工程设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、技术指针、计算机软件、数据库、研究开发记录、技术报告、检测报告、实验资料、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、相关的函电等。技术水平、技术潜力、新技术前景预测、替代技术的预测 据国家工商局的关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定中解释，技术信息包括“设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等”。2经营信息，包括但不限于：客户名单、行销计划、采购资料、定价政策、不公开的财务资料、进货渠道、产销策略、招投标中的标底及标书内容等。经营信息包括； （1）新产品的市场占有情况及如何开辟新市场； （2）产品的社会购买力情况； （3）产品的区域性分布情况； （4）产品长期的、中期的、短期的发展方向和趋势； （5）经营战略； （6）流通渠道和机构等。” 国家工商局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定中解释，经营信息包括：“管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”经营信息是指：经营管理决策及与此相关的企业内部文件、会议记录、采购计划、供应商清单、货源渠道、采购价格、营销计划、策略、客户资料、销售计划、折扣折让、促销计划、政策、财务会计报表、绩效评价方案、激励政策、薪酬体系等。第二章：商业秘密保护第一节：如何确立保护策略由于我国至今尚未制定专门的商业秘密保护法，所以商业秘密的保护主要依赖于企业自身的保护意识和保护措施。 那幺根据我国现有的法律规定，可以通过下述几种手段保护企业的商业秘密。1. 申请专利和版权2. 制定公司保密制度3. 订立保密协议和竟业限制协议4. 法律诉讼手段上述四种保护公司知识产权的手段中，前三项属于法律上的事前性法律防范措施，第四种属于事后法律补求措施，从有效保护公司秘密及解决争执之成本来看，采用法律诉讼手段所付出的代价要比采用严密的事前性法律防范措施沉重的多；而且由于我国至今尚未制定专门的商业秘密保护法，因此公司自行申请专利和版权、制定公司保密制度、订立保密协议和竟业限制协议就显的尤为重要。一、申请专利和版权的利弊分析专有技术专利保护的不足（1）并不是所有的技术都可以申请专利，获得专利法的保护，根据专利法第二十二条规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。 新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其它方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。 创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显着的进步，该实用新型有实质性特点和进步。 实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。 对于明显不符合专利保护的技术成果只有借助于商业秘密的保护。（2）申请专利保护的成本很高。 A、人力成本。公司申请专利需要动员大量的人力，即使委托专利代理机构，仍需要一定的人员配合专利代理机构的工作。 B、专利申请文件的制作费用。如果委托专利代理机构代理申请专利则要支付专利代理费。 C、专利维持费。 （3）专利申请的风险大。 如果一旦专利申请被专利行政部门驳回，则该技术持有人只能依据商业秘密制度进行保护。但由于在申请专利时，公司不得不将专利文件和有关专利材料项专利行政部门和有关人员公开，而且根据专利法第三十四条规定：国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。这意味着公司竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情况。一旦公司的专利申请未能成功，公司不仅付出了一定的申请成本，而且该技术的商业秘密保护也面临威胁。 （4）专利申请周期长。 从专利申请到专利授予过程长，在该期限内，现行法律对在申请中的技术保护力度不足。 （5）丧失对该技术的专有控制 专利法第四十八条具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。 第四十九条在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。 因而专利制度体现了专利权人利益和社会利益的平衡。一旦公司对其专有技术选择了专利的保护方式，也就意味着公司放弃了其对该技术的垄断。当然并不是说专利制度不如商业秘密保护制度好，二者各有优劣。公司需要根据自身的需要和目的，权衡各种因素进行考虑，做出决策。 可见企业在选择专利技术的保护方法时必须考虑各种要素，对于无法通过专利来保护的技术，不宜通过专利来保护的技术，或者更适宜用商业秘密来保护的技术，应通过商业秘密制度进行保护，以维护自身的利益或竞争优势。可口可乐公司如果当初申请的是专利，就不可能有长达百年的兴盛。由此可见，公司如果要切实有效的保护好自己的诸多商业秘密，只有做好制定公司保密制度、订立保密协议和竟业限制协议才是最有效的手段。第二节:制定公司保密制度，设立保密程序三、企业商业秘密的法律保护1、加强有关法律知识的宣传，组织公司中、高层管理人员学习商业秘密保 护的法律、法规。2、对掌握商业秘密的员工和管理人员进行保守商业秘密的教育，并将此教育同建设“诚信”的企业文化相结合，增强员工对企业的忠诚度和保密意识，忠实履行劳动法规定的保密义务。3、确定企业商业秘密范围和内容。 根据我国现行法律、法规规定，企业商业秘密分为不为公众知悉的技术信息和经营信息，统称为商业信息。 技术信息一般指：产品配方、技术决窍、技术文件、工艺流程、质量体系文件、机器设备的改进、科研开发的有关文件等。 经营信息是指：经营管理决策及与此相关的企业内部文件、会议记录、采购计划、供应商清单、货源渠道、采购价格、营销计划、策略、客户资料、销售计划、折扣折让、促销计划、政策、财务会计报表、绩效评价方案、激励政策、薪酬体系等。 根据上述内容，公司有关职能部门应列出本部门符合法律定义的商业秘密范围和具体内容，并确定相应的管理中的保密措施和办法。那些属于商业秘密的范畴，应由各部门经理人申报3、组织有关部门制订保密制度，作为企业制度中的组成部分，该制度制订程序应合法，一是符合国家法律、法规要求，二是组织员工代表讨论，三是向全体员工公布。4、确定了解和掌握商业秘密的人员范围，一般是指因职务及业务需要而掌握公司尚未披露的技术信息和经营信息的员工。5、与掌握商业秘密的员工签订保密协议。对掌握核心秘密的员工在协议中约定竞业限制条款，但根据法律、法规规定，同时要约定给予一定经济补偿的条款，否则竞业限制条款无效。6、修订员工守则，在守则中明确规定，“所有员工均应保守公司秘密，维护公司利益，违者将承担相应的法律责任”。值得注意的是商业秘密保护的重点在于企业的内部。企业员工，尤其是掌握企业大量信息的技术人员和管理人员，势必是其它企业争相“挖掘”的人才。国内外的经验和司法判例表明，员工的跳槽行为是企业商业秘密外泄的最主要的原因。根据调查，在华跨国企业认为中国人力资源的匮乏是影响他们投资的首要因素，在目前，这一问题通常是通过从其竞争对手“挖人”来解决的。人才的频繁流动在国内的企业界也屡见不鲜。由于普遍的规律是职位越高的人才流动率越高，所以人才流动引发的商业秘密流失也非常严重。虽然，企业通常在与员工签订合同时，要求签订保密条款或保密协议，但是，这仅仅要求了员工在企业内就业时的保密义务，对于员工跳槽后的约束是不够的。在英、美等国，有一个概念被称为“花园假期（Gardening Leaving）”，即指企业在员工跳槽或解聘后，给予员工一定金额的补偿，并要求员工在约定的期限内，不得就职于企业认为不合适的其它公司或其它岗位，类似企业给予的带薪休假。在法律上，我们称这样的规定为“竞业禁止”条款。“竞业禁止”条款的运用，应当注意针对性，通常只用于可以接触到企业商业秘密的高级员工，例如：管理人员、技术人员、财务人员、销售人员、秘书、保安人员等。（1） 自行设立与企业竞争的公司；（2） 就职于企业的竞争对手；（3） 在竞争企业中兼职；（4） 引诱企业中的其它员工辞职；（5） 引诱企业的客户脱离企业；（6） 在离职后，与企业进行竞争的其它行为。案例分析（）： 1996年，上海兰生股份有限公司就其商业秘密遭侵权起诉至法院，这一案件的案情比较典型：兰生公司某员工在辞职后就职于另一公司，该员工以新公司的名义向兰生公司的客户发出信函，要求建立业务关系，并且就兰生公司的同类产品报出比兰生公司低的价格。嗣后，部分兰生公司的客户中断了与兰生公司的业务往来。法院最终判定，该员工及其就职的新公司侵犯了兰生公司的商业秘密。法院认为：兰生公司的客户名单和报价均属于该公司有价值的经营信息，并且有证据证明兰生公司制定了公司保密制度，并向员工进行了必要的保密教育，明确了商业秘密的范围和保密措施。然而该员工将兰生公司的商业秘密用于与兰生公司的竞争中，其报价有针对性地低于兰生公司，并导致兰生公司客户与之中断业务。这些行为构成对兰生公司商业秘密的侵犯，属不正当竞争。本案提醒我们，任何企业维护其商业秘密应当提供有关商业秘密成立的证据，即商业秘密构成要件是否齐全，在这一点上，企业内部的保密制度和措施的健全非常重要。同时，企业还应当对商业秘密侵权行为收集证据作为佐证，因为我国法律原则上只对实际发生的损害赔偿给予支持，权利人应当举证说明损害已实际发生并与侵权行为有因果关系。1996年，劳动部发出了关于企业职工流动若干问题的通知，该通知第二条规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其它用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”这一规定在法律上确认了劳动合同中“竞业禁止”条款的合法性，从而被大多数企业所运用。尽量减少因仲裁或诉讼而引发的信息披露可能带来的后果。如公司就商业秘密的“不为公众所知”聘请专家鉴定时，应与要聘请的专家签订保密条款或相关协议，并要求被告及其代理人书面承诺不泄露或使用庭审中所了解到的商业秘密。 竞业限制直接移植于公司法中的董事经理竞业禁止制度。董事、经理竞业禁止，指的是董事、经理不得自营或为他人经营与其所任公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，如违反前述义务，则所得收入均归公司所有，并由公司给予处分。竞业限制是一种对劳动者劳动权利行使的限制，对劳动者一定范围内、一定时间内的择业权利加以限制。由于劳动权是一种宪法上赋予每个公民的权利，是一种基本的权利，因此，对劳动权的限制必须是合法和合理的。1、权利义务一致原则。 2、权利义务契约性原则。3、权利义务平等原则。4、权利义务的合理性原则。5、权利义务的合法性原则 案例分析（2）：2000年2月24日，小钟应聘到深圳市某软件科技有限公司，在该公司的研发管理部从事技术开发工作。6月21日，双方签定一份劳动合同书，同时，双方还签订了员工保守商业秘密及技术秘密的承诺书（以下简称承诺书）。其中第四条规定：“在劳动合同终止后的两年内，本人不直接或间接地使用或帮助他人在甲方竞争领域内使用秘密，不直接或间接地劝诱或帮助他人劝诱企业内掌握技术秘密的职工离开甲方。”但在2001年5月17日，小钟由于其它原因辞职不干了。 小钟离职后，公司发现他又在另一家公司从事几乎相类似的项目开发。公司称小钟以前从事的这个软件项目开发，公司有着几十万元的投资，是多名研发人员的劳动成果，而且他在工作期间，公司的很多资源都是共享的，钟也享有了这些资源。如果小钟将关键的信息透露给竞争对手，那幺很有可能企业开发多年的东西、整个团队合作的成果都会化为乌有。公司于是根据双方签定的保密承诺书将其告上法庭，要求小钟遵守对公司的承诺，不得泄露“商业秘密”。 此案由南山区法院在2002年8月作出一审判决：根据承诺书的第四条规定，属于企业要求员工离开企业后仍负有保守企业技术秘密的行为，依深圳经济特区企业技术秘密保护条例（以下简称条例）的强制性规定，作为原告的企业应向作为被告的员工支付保密费，但原告对此却未做相应的承诺。因此，原告要求保守秘密的承诺违反了深圳市的地方性法规，属无效条款，造成承诺书部分无效，责任在于制订该格式合同且处于优势地位的原告。 一审判决下来，软件公司方面不服并向深圳市中级人民法院提出上诉。 日前，深圳中院再次开庭审理此案，该院认为：虽说条例规定了关于“保密费”的问题，但也有前提是“保密费的数额由企业与员工协商确定”，但本案双方并未约定；按条例规定，只有该项技术秘密已经公开或企业不按保密协议支付保密费的才自行终止。双方既未约定保密费，保密协议又未终止，所以法院认为该承诺书是有效的。法院当庭作出终审判决：撤消南山区法院的一审判决；双方签定的承诺书有效。员工：协议限制了我的再就业 小钟认为，自己也有本难念的经：“在劳资关系中，企业总是处于优势和强者一方，找工作的人选择余地很小，公司让签什幺就得签。正像本案的情况一样，所谓商业秘密的保护已扩大到不仅要求员工不得在同等岗位就业，甚至扩大到要求员工不得为他人介绍工作！根据该条款，公司就可以随意解释并限制员工的再就业，实际已包含了同业限制的要求，该条款显然不公正，只规定了员工的义务，没有提及权利，这样，我们这些凭技术吃饭的人靠什幺生活？” 律师：企业应该支付“保密费”关于侵犯商业秘密，记者采访了广东东方金源律师事务所金永泉律师。他说：“商业秘密是竞争的必然产物。商品经济发展而导致的激烈竞争，必然使工商企业以及其它市场主体为长期取得竞争优势而对自己掌握的某种特定的技术及经营信息采取相应的保密措施。” “但根据权利和义务平衡的原则，对于保密者的权利也都有相关规定。根据深圳经济特区企业技术秘密保护条例第九条规定，企业要求员工保守企业技术秘密的，应签订书面的保密协议。没有书面协议或书面协议不明确的，员工的保密义务截止至该员工离开企业之日；签订协议的员工离开企业后仍负保密义务的，企业应向该员工支付保密费。保密费的数额由企业与员工协商确定。如果该技术秘密已经公开，或者企业不按保密协议支付保密费，双方的保密协议自动终止。”企业员工负有保护企业商业秘密的前提是1、员工与企业的劳动合同中有关于保护企业商业秘密的条款；2、该条款不仅应当规定员工的保密义务，同时还应规定企业对员工承担保密义务时应当给予的补偿。确立秘密保护管理机构和专职、兼职的管理人员，明确秘密的存放、使用、转移等环节的管理制度，并尽可能细化。如：根据本企业特点将资料划分不同密级，加盖秘密标识，确定专人保管，并制定查阅审批手续：秘密资料的交接、使用方法；秘密资料载体（如电脑）设定密码，圈定知悉人员范围；技术秘密应采用包括但不仅限于加盖秘密标识的方式明示，对不能加盖秘密标识的模型、样品、数据、数据、配方、工艺流程等，应以书面形式显示。另外，对涉及企业发展的重要会议，应严格审查与会人的资格，并做会议记录，以备查；明确泄露秘密的处罚办法。确定商业秘密的原则有：在国家秘密范围以外确定的原则；严格按照“不为公众所知悉、能为权利带来经济利益、具有实用性”的构成要件确定的原则；由基层单位申报，企业保密委员会或负责人审批的原则；随时产生随时确定实行动态管理的原则等。商业秘密的标志方法，法律上没有统一规定，由企业自己确定，一般不分等级，标志符号自己设计，有的设计为“”，也有的设计为“”或“”，还有用字母代替的。左面标商密，中间为符号，右面标保密期限。在密品、密件左上角标注。例：商密3年。订立商业秘密管理规定，其主要内容有，企业商业秘密的范围、确定商业秘密的原则、商业秘密的标志方法以及商业秘密载体管理办法等。 本企业商业秘密范围要在一定范围公布。客户名单构成商业秘密的因素有哪些呢？开发客户名单所耗费的人力财力有些商业秘密，如客户名单本身并不具备多大的创造性，而往往取材于从公共渠道收集的信息。但法律对这类信息也加以保护。原因在于，权利人为此耗费了人力和财力，即原告对公有信息进行了投资，所以，对这类商业秘密的保护实质上是对权利人劳动的保护。英国格瑞额勋爵曾经指出：“从任何人都可以使用的资料中经过劳动所取得的工作成果，完全可以成为一种秘密文件使其成为商业秘密的是，文件的制造者业已动过脑筋，才取得了该成果，而他人只有经过这一同样的过程才能取得该成果。”因此在确定客户名单是否构成商业秘密时，首先就应该衡量权利人是否为开发该客户名单耗费了人力和财力。他人正当获取客户名单的难易程度商业秘密必须是不易通过正当手段或途径取得的信息，易于取得的信息不允许独占使用，即不能构成商业秘密。这样，“他人正当获取客户名单难易程度”就成为判断客户名单商业秘密属性时所要考虑的又一因素，也是最重要的因素之一。权利人采取保密措施的程度竞业禁止按其所适用的领域通常可分为商事组织中的竞业禁止和商事活动中的竞业禁止。 一、 事组织中的竞业禁止人才流动是市场经济的必然规律，市场经济越是发达、人才流动就越为社会所接受。从某个角度讲，企业之间的竞争就是人才的竞争，人才的流失往往伴随着企业商业秘密的泄露，从而导致其竞争优势的丧失。竞业禁止是一种对推定损害事先防范的制度，克服了事后救济手段的不足，是保护商业秘密的一种有效手段。商事组织中的竞业禁止其主要内容主要是指，公司的董事、经理、职员（尤其是高级职员）在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动。这种制度在西方国家已有广泛的应用，它可以有效地保护人员流出企业的商业秘密和知识产权等，该限制在我国的公司法、原劳动部、国家科委等有关部门的有关规定中也有所体现。竞业禁止按其法律效力的来源可以分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。 (一) 法定竞业禁止义务 1、 公司董事、经理等高级管理人员的法定竞业禁止义务公司高级管理人员的竞业禁止义务是由忠实义务所派生出来的一项重要义务。公司的高级管理人员往往掌握着公司大量的商业秘密及核心竞争力，能够轻而易举的利用上述资源来换取巨大的个人利益，从而严重影响公司的合法利益。因此，忠实义务要求他们必须在不损害公司利益的前提下追求个人利益的最大化，禁止他们从事与所在公司相竞争的业务，最大限度的杜绝他们损害公司利益行为的发生，竞业禁止义务也就应运而生。 各国的商事组织法中都具有针对董事、经理、合伙人等高级管理人员竞业禁止义务的规定。上述人员的竞业禁止义务，主要包括：不得为自己或者第三人从事与公司营业范围相同的业务；不得向公司转让自己的产品或其它财产，也不得受让公司的产品或其它财产；或者从事其它与公司竞争的行为。如，德国股份公司法第88条规定：未经监事会许可，董事会成员既不允许经商，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可，他们也不得担任其它商业公司的董事会成员或者无限责任股东。日本商法第41条规定：经理人非经营业主人许诺，不得经营营业，不得为自己或第三人进行属于营业主人营业部类的交易，不得成为公司的无限责任股东、董事或其它商人的使用人。我国公司法第59条规定；董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。；第61条规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。我国合伙企业法第30条规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同合伙企业进行交易。另外，我国在中外合资经营企业法实施条例中还规定了副经理的竞业禁止义务。正是出于对高级管理人员危害公司利益的易实施性以及对企业经营安全保护的考虑，对包括董事在内的高级管理人员的竞业禁止义务原则上都是法定的，具有强制性，不得任意协商免除。但是，当满足了某些法定的免除条件时，上述人员的某些竞业禁止义务也可以被免除。正如上述我国公司法及合伙企业法中的除外规定那样，当满足公司股东会同意或全体合伙人同意等条件后，上述人员的某些法定竞业禁止义务可以免除。 2、 一般雇员的法定竞业禁止义务对于一般雇员在职期间应否承担竞业禁止义务，各国在立法上存在着差异。例如，意大利法律规定，雇员不得为自己或第三人的利益从事与雇主竞争，亦不得泄露涉及与雇主管理或者生产方法的信息，不得以使雇主蒙受损害的方式允许第三人利用上述信息。但我国法律对此却没有明确的规定。 (二) 约定竞业禁止义务 1、 对于雇员的竞业禁止义务，雇主可以通过与雇员之间的竞业禁止协议来实现该权利，即雇主与雇员约定，雇员在为雇主工作期间和离开雇主后一定期限内不得到与雇主有竞争关系或其它利害关系的其它单位任职，雇员也不得自己从事与雇主有竞争关系的业务。对于在职雇员的竞业禁止义务，雇主可以采用与雇员签订协议，制定企业内部规章制度等予以确立。但是，对于离职雇员的竞业禁止义务，签订竞业禁止协议则是雇主与离职雇员产生竞业禁止权利义务关系的唯一途径。 2、 对上述高级管理人员离职后的竞业禁止义务通常是没有法律强制性规定的，因此公司只能通过与上述人员签订竞业禁止协议才能使其承担离职后的不竞业义务。 3、 由于竞业禁止协议限制了宪法赋予不竞业义务承担者（特别是离职人员）的劳动权和择业自主权。 因此，对于竞业禁止协议的生效条件必须加以严格的限制，原则上必须具有合法性和合理性。所谓合法性是指竞业禁止协议不得违反法律的具体规定；所谓合理性是指协议约定的内容对受限制的义务人和施加限制的权利人应平等互利、公平合理。对此，我国的法律没有具体的规定，但是在原劳动部1996年制定的劳动部关于企业职工流动若干问题的通知、国家科委1997年制定的关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见以及珠海、广州、深圳等地制定的技术秘密保护条例等规章制度中有关于离职雇员竞业禁止协议的规定。结合上述规定以及各国的司法实践，我们认为一个有效的竞业禁止协议应当具备以下几个条件： （1）竞业禁止协议必须采用书面的形式，幷在协议中明确写明竞业禁止义务的时间、地域、领域的范围以及补偿数额。（2）企业要确实拥有特定的商业秘密，且在合同中明确商业秘密的范围，不能把一般的商业信息、知识技能和经验作为商业秘密。（3）竞业禁止的义务主体不宜过宽，应当限制在接触、了解或掌握企业商业秘密人员及其高级管理人员的范围内，以达到保护企业核心秘密和经营利益的目的。对于只具有普通技能且未接触到雇主商业秘密的雇员签订的竞业禁止协议原则上无效。雇主应当避免不论雇员从事岗位、文化程度及其是否接触到企业商业秘密，一律签订竞业禁止协议的现象。 （4）雇主必须给予雇员合理的经济补偿。这是离职竞业禁止协议生效的基本要件。由于竞业禁止协议是以牺牲雇员的部分生存权和择业自由权为代价的一种对雇员与雇主利益的调整方式，雇员因不能从事自己擅长专业或所熟练的工作，收入或生活质量会不同程度降低，若雇员不能因此得到相应的补偿，那幺，一部分社会利益将会受到损害，竞业禁止协议赖以存在的社会利益基础将会失去平衡，失去其存在的合理性。对于雇员应得的合理补偿的数额，根据每个雇员和雇主情况不同而不同，不可能有统一的数额标准。 （5）竞业禁止的期限最长不得超过三年。目前，各国对于竞业禁止的最长期限有着各自不同的标准。例如，奥地利规定的最长期限为一年，瑞士为三年。我国涉及竞业禁止的相关规章文件中通常将最长期限规定为三年。（6）竞业禁止合同应明确竞业限制的范围。该范围一般指企业的业务影响区域及行业，不能超出合理的范围任意扩大。另外，竞业禁止协议的有效性还应当考虑到竞业禁止义务承担者的离职原因，通常我们认为，除满足上述六个条件外，只有在义务人自愿辞职、因过错被辞退和劳动合同因期限届满自然终止的情况下竞业禁止协议方能生效。 二、商事活动中的竞业禁止在商事活动中同样也存在着竞业禁止。例如，企业可以通过与合作伙伴签订竞业禁止协议，禁止其合作伙伴与其竞争对手另行签订与其合作内容相似的合作协议，以此来降低与同行的竞争程度。在技术开发、经销合同、委托加工、代理等领域这种竞业禁止比较常见。 三、违反竞业禁止义务的法律责任对于竞业禁止这种不作为义务，违反它的民事责任承担方式通常有停止侵害、赔偿损失、支付违约金以及归入权。其中，归入权只有法律规定的特殊权利主体才能够行使，在我国根据公司法第61条的规定，董事、经理违反法定竞业禁止义务时，公司享有归入权，即可请求将义务人的违法所得归入公司所有，其它竞业禁止权利人均不享有归入权。 总之，对竞业禁止制度的恰当运用可以使企业用很小的代价来最大限度的保持自己的竞争优势，竞业禁止制度是企业迅速发展过程中必不可少的一项制度，应当引起广泛的重视。商业秘密的及其密级的集体范围，由法务部会同开发、信息、业务及其它部门主管规定。应注意的几个问题：1、劳动或事实劳动关系认定。由于劳动者明知自己与原用人单位签订有竞业禁止协议，所以，劳动者再就业时往往采取谨慎的态度。即便劳动者离职后从事了竞业禁止行为，一般也采取隐蔽或半隐蔽方式进行。原用人单位较难提供劳动者与新用人单位建立劳动关系的证据。尤其是如果新用人单位明知劳动者签订有竞业禁止协议，新用人单位可能会采取一些违规做法，如不签劳动合同，不缴纳“三金”等。介于这种客观情况，法院确定劳动者是否与新用人单位建立劳动关系，一方面要严格按照合同约定内容确定劳动者是否违约，另一方面在原用人单位提供了一定证据后，要合理分担举证责任。如，上海二中院审理的原告上海福嘉宝饰有限公司诉被告谈国华、被告上海华宏光学制品有限公司不正当竞争纠纷案中，原告提供了谈国华作为华宏公司设计师出国参加商务活动的“出国登记表”，但未能提供谈国华与新用人单位的劳动合同、缴纳“三金”证据，在被告未能作出合理解释的情况下，法院确定谈国华违反了竞业禁止的约定。 尽管劳动法及有关的劳动仲裁条例中未明确将竞业禁止纠纷作为劳动仲裁的受理范围，但由于竞业禁止约定可以作为劳动合同的可备条款约定在劳动合同中，竞业禁止纠纷申请劳动仲裁的案例已有发生注释5。笔者以为，如果原用人单位单纯从竞业禁止条款或协议的角度，要求新用人单位停止聘用劳动者或要求劳动者支付违约金的，应当作为劳动纠纷处理。但是，若原用人单位以违反竞业禁止为由起诉新用人单位或劳动者不正当竞争，尤其侵犯原单位经营秘密和技术秘密的，此时