水土保持违法案件查处中执法风险的防范.doc

水土保持违法案件查处中执法风险的防范?6?中国水土保持SWCC2011年第11期水土保持违法案件查处中执法风险的防范刘学文(岳阳市水务局,湖南岳阳414000)关键词水土保持;监督执法;案件查处;风险防范摘要新的水土保持法已于2011年3月1日起正式实施,新法较原法加大了对各种水土保持违法行为的处罚力度,增加了强制手段和法律执行的可操作性.为用好新法,防止在水土保持违法案件查处中”自伤”,执法人员除了要学习好水土保持基础专业知识和水土保持法外,还应加强对程序法和证据规则的学习,更关键的是从办案实践中提高办案水平.为规避和防范执法风险,从法律的相关规定和办案实践两个角度就容易被执法人员忽视的几个问题,如行政执法证据收集时要满足客观,全面,主动及时,依法的要求,执法人员在送达水土保持行政执法文书时要注意直接送达方式方法,实行公证送达等谈了几点意见.中图分类号$157文献标识码c文章编号10000941(2011)110006042011年3月113起施行的新水土保持法,解决了原法有关法律责任的规定过于原则,不全面,处罚力度不够的问题,加大了对各种水土保持违法行为的处罚力度,增加了强制手段和法律执行的可操作性.但新水土保持法是一把”双刃剑”,若用好了则对打击水土保持违法行为,有效监管人为水土流失有着积极的作用;若没有用好,如在案件查处中事实不清,程序违法,收集证据不合法,则会导致证据材料不具有证据力,随之而来的就有可能是国家赔偿案件的发生.在水土保持违法案件查处中如何防止”自伤”是一个值得深思的问题,更是一个需要我们水政监督检查人员加强学习的问题.新水土保持法是我们手中的一把”利剑”,为使这把利剑发挥更大的作用,我们除了要学习好水土保持基础专业知识和水土保持法外,还应加强对程序法和证据规则的学习,更关键的是要多办案,从办案实践中提高办案水平,通过办案来锻炼队伍.案件查处,必须先查后处,不能先处后查,更不能未查就处.先处后查的后果是行政程序违法,在司法审查阶段就会被确认为违法或被撤销.未查就处,对于相对人来说就是莫须有的罪名,处罚决定没有法律事实依据(证据)支撑.作出行政处罚决定的前提是”案件事实清楚,证据确实,充分,依照法律规定应当给予行政处罚”.何人,何时,何地,何种具体违法行为,造成何种违法后果等基本要素,在作出行政处罚决定之前是都要调查清楚的.笔者从法律的相关规定和办案实践两个角度就容易被执法人员忽视的几个问题谈谈执法风险的防范.1处罚程序中需注意的问题处罚程序属于行政程序的一种,程序始于启动(立案),终于决定,整个进行过程由一一定的步骤,条件,方法和仪式组成,这些程序要素并不是杂乱无章的,而是按照一定的功能原理进行安排的.所渭行政处罚程序是指行政主体在实施行政处罚时所必须遵循的步骤,方式,时限和顺序口.程序问题在水土保持违法案件查处中至关重要,程序违法可能导致处罚决定被依法撤销或被确认为违法.在案件查处中必须按照法律两先设定的步骤,方式,方法进行,顺序不得颠倒.在处罚中基本程序为:对案件线索进行初查一立案一调查一告知(告知相对人拟作出的行政处罚决定以及处罚的事实,理由,依据,告知相对人有陈述申辩,对认定案件事实的证据进行质证的权利;法律要求进行听证的,告知相对人有要求听证的权利)一听取陈述申辩,进行质证(或举行听证)一作出处罚决定一送达.2处罚相对人确定的问题在发现违法案件后,何人实施的违法行为成为待证事实中的首要问题.相对人是公民(自然人),法人还是其他组织,这些问题是需要证据加以证明的,否则可能出现行政处罚相对人不适格的问题.处罚相对人的确定,涉及违法行为人是谁,处罚谁,文书送达给谁,执行谁等一系列问题.看似一个简单的问题,却常让我们的执法人员在办案过程中无法把握,导致案件查处工作无法正常开展.”人”的资格问题是一个民法学上的问题,分为自然人与法人,自然人是依自然规律出生的人,但法人并不是”人”,而是在法律上拟制的人.在自然人与法人两类主体之外,为了方便民事交易和诉讼活动,法律赋予另一类组织主体资格其他组织.其他组织是指合法成立,有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,这类组织在承担法律责任上具有相对独立性,但不具有完全的民事权利能力和民事行为能力,如合伙企业和不具备法人资格的集体企业,乡镇企业,独资企业以及法人依法设立并领取营业执照的分支机构等,有些国家对这类非法人的其他组织的债务采取补充连带责任的做法.2.1相对人作为自然人对待的几种情况2.1.1处罚相对人为自然入的确定依据中华人民共和国民法通则关于公民(自然人)行为能力的规定,对公民(自然人)身份的认定,一般应以身份证为准.行政处罚法第二十五条规定了公民(自然人)不予处罚和从轻或减轻处罚的祭件,即不满I4删岁的人有违法行为的,不刘学文:水土保持违法案件查处中执法风险的防范?7?予处罚,责令监护人加以管教;已满l4周岁不满18周岁的人有违法行为的,从轻或减轻行政处罚(这两种情况在水土保持违法案件中非常少见).因此,执法人员在对公民(自然人)进行处罚时,应查看当事人身份证并留存复印件或调取公安部门户口信息的公文书证,以确定当事人承担行政法律责任的程度等,并可评估该违法行为人履行行政处罚决定的能力,以方便我们及时调整办案策略.2.1.2处罚相对人为个体工商户的确定中华人民共和国民法通则第二十六条规定:”公民在法律允许的范围内依法核准登记,从事工商经营的,为个体工商户,个体工商户可以起字号.”依照最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见(以下简称民诉意见)第46条规定:”在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人.有字号的,应在执法文书中注明登记的字号.”参照这一规定,对起字号的当事人在处罚时以其营业执照上的业主为主体,同时注明字号,而不能以字号为当事人.对于个人经营的个体工商户从事的水土保持违法行为,在法院强制执行阶段只能执行违法行为人的个人财产;对于家庭经营的,在执行阶段可以执行家庭财产.因此,在收集保全证据时,应当包括个体工商户工商登记注册资料(工商登记注册档案资料中一般都载明了是个人经营还是家庭经营),证明是个人经营还是家庭经营的当事人陈述或证人证言.2.1.3处罚相对人为个人合伙的确定中华人民共和国民法通则第三十条规定:”个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金,实物,技术等,合伙经营,共同劳动.”第三十三条规定:”个人合伙也可以起字号.”第三十四条规定:”合伙人可以推举负责人,合伙负责人和其他人员的经营活动,由全部合伙人承担民事责任.”民诉意见第47条规定:”个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人.个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号.”可见,个人合伙和个体工商户一样,是公民的一种特殊形式,是由公民个人来承担法律责任和后果,只是承担法律责任的主体是两人以上的合伙人.因此,在行政执法实践中,不应以个人合伙的字号作为行政相对人,应该以全部合伙人作为行政相对人,按合伙人在共同违法行为中所起的作用承担行政法律责任.若进行了工商登记注册,有依法核准登记的字号的,则在执法文书中应注明登记的字号.在实践中如何认定行政相对人属于个人合伙以及合伙人身份呢?首先我们可以根据工商营业执照登记的性质认定,其次可以根据当事人之间的合伙协议认定.若没有合伙协议则可以参照最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第50条规定:”当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系.”个人合伙形式的行政相对人在水土保持执法实践中一般少见,但在矿山开采中经常出现,通常是几个合伙人未经许可共同直接或有分工地实施水土保持行政违法行为,但其性质特殊,容易错误认定,水政监督检查人员应该加强对个人合伙的认识.2.2处罚相对人为其他组织的几种情况2.2.1法人分支机构的确定这种分支机构限于依法登记注册并领取了营业执照,在相对人主体资格方面只需获取工商登记注册资料.在法院强制执行阶段,先执行分支机构的财产,在分支机构财产不足以履行处罚决定时,可以执行设立该分支机构单位的财产.设立该分支机构的单位承担补充连带责任.2.2.2合伙企业的确定合伙企业是依据中华人民共和国合伙企业法在中国境内设立的,由各合伙人(自然人)订立合伙协议,共同出资,合伙经营,共享收益,共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的盈利性组织.根据民诉意见第40条规定:”合伙企业是经依法登记并领取营业执照的营利性组织,在诉讼中享有诉讼当事人地位,并不以全体合伙人为诉讼当事人,应将合伙企业作为其他组织看待,以核准登记的字号为当事人.”参照该规定,在水土保持执法实践中应该根据合伙企业营业执照的内容,将合伙企业的核准登记的名称作为被处罚主体.特别注意与个人合伙的区分,关键在于是否领取合伙企业营业执照.在办案中应获取工商登记注册资料,并收集合伙协议,确定合伙人的基本情况.将工商注册登记上载明的负责人或执行合伙企业事务的合伙人作为处罚相对人的代表人.在法院强制执行阶段,先执行合伙企业财产,在合伙企业财产不足以履行行政处罚决定的金额时,各合伙人对处罚所确定的金额承担连带责任(例外情况:有限合伙人只以出资额为限承担责任,这涉及另一种法律关系,本文不具体阐述).2.3违法行为人为法人时的确定包括企业法人,机关事业单位法人,社会团体法人等.实践中,认定是否具有法人资格相对较简单,若具有法人资格就必须进行法人登记注册.违法行为人是法人时,处罚主体资格的确定主要通过收集工商登记注册资料或行政事业单位法人资料来进行.3新旧水土保持法在案件查处中的适用问题新水土保持法第六十条规定:”本法自2011年3月1日起施行.”这意味着新水土保持法只能约束2011年3月1日以后的行为.如水土保持违法行为发生在2011年3月1日之前,而水行政执法机关是在3月1日之后立案查处的,是依据新水土保持法还是旧水土保持法查处?如果水土保持行政违法行为开始于3月1日之前,违法行为一直连续或继续到3月1日之后,是依据新水土保持法还是旧水土保持法查处?这就涉及新旧水土保持法的适用问题.“法不溯及既往”是一项基本的法治原则.通俗地讲,就是不能用今天的规定去约束昨天的行为.美国1787年宪法规定:追溯既往的法律不得通过.法国民法典规定:法律仅仅适用于将来,没有溯及力.在我国,”法无溯及力”同样适用于民法,刑法,行政法等方面.现代国家一般同行的原则有两个:首先是“法不溯及既往”原则,即国家不能用现在制定的法律去指导人?8?中国水土保持SWCC2011年第11期们过去的行为,更不能由于人们过去从事了某种当时是合法但是现在看来是违法的行为而依照现在的法律去处罚他们.不少学者认为,”法不溯及既往”应该是法治的基本原则之一.其次,作为”法不溯及既往”原则的补充,许多国家同时还认为法律规范的效力可以有条件地适用于既往行为,即所谓的”有利追溯”原则.在我国民法当中,有利追溯的原则体现为:如果先前的某种行为或者关系在行为时并不符合当时法律的规定,但依照现行法律是合法的,并且与相关各方都有利,就应当依照新法律承认其合法性并且予以保护.在我国刑法中,”有利追溯”表现为”从旧兼从轻”原则,即新法律在原则上不溯及既往,但是新法不认为是犯罪的或处罚较轻的,适用新法.具体到水土保持行政违法案件查处中,可分三种情况进行处理.一是违法行为发生在新法施行前,在新法实施后立案的.根据”法不溯及既往”原则,新法不能约束其施行以前的行为,那么水行政执法机关只能用旧的水土保持法追究违法行为人的法律责任.二是违法行为始于新法施行前,但行为一直连续到新法施行后的.违法行为有连续状态是指同一违法行为人连续两次或两次以上实施性质相同的违法行为.因违法行为人实施了若干个违法行为,每一个行为都独立构成行政违法行为,对于新法施行前的违法行为适用旧的水土保持法追究法律责任,在新法施行后的违法行为适用新水土保持法追究法律责任.三是违法行为始于新法施行前,继续到新法实施后的.违法行为有继续状态是指同一违法行为人在一定时间内所实施的违法行为与行为所造成的不法状态同时处于继续或持续状态.水土保持行政违法行为始于新法施行前,继续到新法实施后的这种情况,从违法行为的数量上来看,行为人只实施了一个违法行为,而这个违法行为是不可分的;从违法行为的时间来看,跨越了旧水保法与新水保法的施行时间.在这种情况下,如果适用“法不溯及既往”的原则,那么对于新法施行前的部分行为如何处理?如果依据新水土保持法处理,那么在新法施行前那部分违法行为明显对当事人是不利的.笔者认为因违法行为有继续状态,而继续状态的违法行为又是不可分的,从新旧水土保持法比较来看,新法在法律责任部分明显重于旧法,那么在办案实践中只能选择对当事人最有利的法律进行处理,依据旧水土保持法追究违法行为人的法律责任,法学理沦上称之为”有利于当事人原则”,这样更能符合保护相对人利益的法治理念.4证据收集与保全时需注意的问题我国目前还没有一部统一的证据法,关于刑事证据,民事证据,行政证据的规定散见于刑事诉讼法,民事诉讼法,行政诉讼法以及一些部门行政规章中,而在行政执法环节的证据收集,审查,认定方面我们一般都是参照行政诉讼法及最高人民法院相关司法解释中关于证据部分的规定.证据是指用以证明案件事实的一切材料和事实.我们所说的证据,应该同定案的证据是同一个概念,凡是未经查证属实的物证,书证等各种证据形式统统为证据资料,或证据材料.证据具有客观性,关联性,合法性.客观性是指证据事实必须是伴随着案件的发生,发展而遗留下来的,是不以人们的主观意志为转移而存在的事实;关联性是指证据必须同案件事实存在某种联系,并因此对证明案情有实际意义;合法性是指证据种类合法,收集程序合法,收集主体合法.在证据收集,审查,认定时都是围绕证据的这三个性质进行的,证据的”三性”缺一不可.4.1行政执法证据收集的4个基本要求客观收集.客观收集要求执法人员在收集证据时要根据客观情况,不能弄虚作假.全面收集.要求行政执法人员根据案件实际尽量扩大调查范围,获取与案件有关的所有内容,既要收集与案件有关的违法行为的证据,也要收集与案件有关的有利于违法行为人的客观证据,不能片面地收集某一类证据,要力争做到全面,正确.主动及时收集.在行政执法过程中,有些证据时间性很强,一旦发现案件线索,就要尽快着手开始收集证据,以免发生证据灭失,失去收集证据的机会.第一时间收集证据材料,尤其是获取现场证据材料,不仅使违法行为人难以作假和掩饰,无以狡辩,而且还能从现场发现其他证据的线索,以利于证据之间相互印证.依法收集.必须依据法律规定的方式,程序,方法进行收集才符合证据收集的合法性要求.4.2执法证据收集保全操作8个方面的实践(1)在现场检查获得证据的过程中,需要注意三点:必须要有两名以上执法人员进行检查,并向当事人或者有关人员出示证件;必须有当事人或者见证人在场;当事人或见证人必须在现场检查笔录上签字或盖章.(2)在进行现场勘验时需要注意四点:必须要有两名以上执法人员参加;勘验现场时,勘验人必须出示执法证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加;当事人或其成年亲属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行,但应当在勘验笔录中说明情况;对于绘制的现场图应注明绘制时间,方位,测绘人员姓名及身份等.(3)采用登记保存固定证据时需要注意四点:必须要有两名以上执法人员参加并出示证件;须经执法机关负责人批准;须在七日之内作出决定,在此期间,当事人或有关人员不得销毁或转移证据;开列清单一式两份,并由执法人员和相对人签名.(4)在抽样取证的过程中,需要注意以下四点:必须要有两名以上执法人员并出示证件;抽样提取物证时应当开具物品清单,并由两名以上办案人员签字或盖章;必须有当事人在场;若当事人拒绝签名或盖章则邀请有关人员参加.(5)调查询问要注意以下三点:必须要有两名以上执法人员进行询问,并出示证件,表明身份和调查目的;在向证人取证时,应当个别进行(严禁以开座谈会的方式进行),并向证人说明不得提供伪证或隐匿证据,同时证人的证言材料应当交证人核对无误后签字或者盖章;询问当事人时应当制作笔录,笔录允许当事人提出修改补充,经核对无误后,当事人须逐页签字或者盖章.询问是我们在办案过程中收集证据的”基本功”,因此平时应加强练习.值得一提的是,水行政处罚实施办法第二十七条第四项规刘学文:水土保持违法案件查处中执法风险的防范?9?定:”制作调查笔录,笔录由被调查人核对后签名或者盖章.被调查人拒绝签名或者盖章的,应当有两名以上水政监察人员在笔录上注明情况并签名.”在办案实践中我们的执法人员通常也是这样操作的,但本人认为这一规定从法理上值得商榷.依现代法治理念和实体正义的考量,对于当事人拒绝签字的调查笔录,应当否定其证据效力,不能作为定案依据.理由为:首先,在证据种类上并没有”调查笔录”的称谓,调查笔录作为一种言词证据,根据内容来判断在证据种类上要么是证人证言,要么是当事人陈述申辩.其次,如果调查笔录是一份证人证言,证人拒绝签字的调查笔录意味着证人拒绝作证;如果调查笔录是当事人陈述,在调查笔录中当事人拒绝签字,那么意味着当事人对于办案人员的调查保持沉默,不愿提供任何案件事实;再次,没有被调查人或证人签名的调查笔录的效力处于不稳定状态,在复议阶段,诉讼阶段,复议申请人或原告可以提出“调查笔录为办案人员伪造,不具有客观性”的质证意见,进而否定调查笔录的证据效力,而这种质证意见的”杀伤力”是较大的;最后,从证人或当事人角度来说,只有办案人员签字的笔录,在对簿公堂时法官,陪审人员以及社会公众有理由对其表示怀疑,而且这种没有被调查人签字的笔录随时都可以做出,想做多少做多少,办案人员对于一个案件足不出户就可以炮制出若干份调查笔录来,这与现代法治精神是相悖的.因此,办案人员在不到万不得已的情况下不宜采用没有被调查人签字的调查笔录(除非有同步影像资料).(6)在调取或者索取有关资料时,需要注意以下四点:必须有两名以上执法人员进行并出示证件;调取或索取的材料必须是与案件有关的资料;所调取或索取的材料应当由提供人在原件或复制件上签字或盖章,以证明该证据来源或进行确认;涉及国家秘密,商业秘密或者提供个人隐私的资料,行政执法人员应当为其保密,否则要承担相应的法律责任.(7)取得视听证据时,需要注意以下三点:必须要有两名以上执法人员进行;拍摄,录音,录像不得侵害他人合法权益,否则所获取的证据材料不能作为定案依据;拍摄,录音,录像时一般不作单独的调查取证方法,而作为其他调查取证时的辅助形式或补充.因此,保存有关资料的原始载体,注明制作方法,时间,制作人和证明对象等,声音资料应当附有该声音内容的文字记录.(8)物证保全时需注意如下四点:必须要有两名以上执法人员进行并出示证件;各种物证应在可能的情况下提取原物,只有在原物灭失或无法搬动时才提取照片或副本;提取物证可以通过勘验制作勘验笔录,绘图,拍照或录像等措施,笔录中应当载明发现物证,提取物证,固定物证的时间,地点,物证的主要特征及如何被发现的等翔实内容;物证收集后不得使用,调换,损毁或自行处理.题:一是采取直接送达的方式时,常会遇到当事人故意躲避或拒绝签收的现象,交其同住的成年家属或者法人机构签收,家属或法人机构往往拒绝签收,导致直接送达困难.二是在直接送达无法完成时,采取留置送达,但要邀请有关人员到场,往往有些人不愿充当见证人,以”不愿得罪人”为由推辞见证,有的存在着多一事不如少一事的心理,常常是见证人不愿到场,或者是即使到场也不愿签名,导致留置送达困难.三是采取挂号邮寄送达时,能作为已经送达的重要依据的就是邮局回执,而邮政部门根据惯例,邮寄挂号信,特快专递等邮件,并不需要在递交收件人后向寄件人出具回执,只能通过邮件收据向邮局查询,致使一些基层执法部门习惯于