浅析我国浮动抵押的登记效力.doc

浅析我国浮动抵押的登记效力起源于英美法系的浮动抵押制度灵活、简便，而且操作成本低，为企业融资提供了重要的担保方式，因此我国的物权法引入了浮动抵押制度。浮动抵押制度一旦被银行所接受，并得到广泛应用，一定会为众多企业特别是为中小企业解决融资难问题提供了一条捷径。依照物权法第181条的规定，企业、个体工商户、农村生产经营者可以设立浮动抵押权。浮动抵押权是指企业、个体工商户、农村生产经营者以其全部动产，包括现在和将来可以取得的全部动产为标的设定的抵押权。设立浮动抵押，无须制作财产目录清单，也不必就各项财产进行公示，仅须以书面形式订立浮动抵押合同并在企业法人登记机关进行登记即可，其手续非常简便。设立浮动抵押之后，企业新取得的财产，将自动成为浮动抵押的标的物。设立浮动抵押之后，企业对财产的处分权不受限制，企业仍可自由转让财产或者设定抵押，显著增强了企业的担保功能。对于我们银行而言，为了应对日益激烈的银行业竞争，采用浮动抵押作为企业融资的担保方式具有非常重要的意义，以下笔者仅对浮动抵押的登记效力作一简要分析。我国物权法第189条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。在这里，物权法实际上是把浮动抵押的抵押物等同于物权法第180条中所规定的生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具、正在建造的船舶、航空器，采用的是“登记对抗主义”，浮动抵押权自抵押合同生效时设立，抵押登记仅具有对抗善意第三人的效力，也就是说，是否办理抵押登记不影响到该浮动抵押权的成立与否。物权法在这里提出了“善意第三人”的概念，相对于担保法中“第三人”的说法，有了一定的进步，但物权法仍没有对第三人的范围加以限定。如果根据文义来解释，可以理解为除抵押人和抵押权人以外对浮动抵押财产有权利要求的任何人，那么人们很自然的会提出一个问题，一个对抵押人享有一般债权的债权人，是否属于第三人的范畴呢？引申开来就是一个未经登记的浮动抵押权是否可以对抗一般债权呢？浮动抵押权属于物权的一种，既然未经登记的浮动抵押权可以生效，那么如果未经登记的浮动抵押权无法对抗一般债权，则物权效力优先于债权效力这一我国民法基本原则势必要被颠覆，因此物权法上所指的“善意第三人”应指对同一标的物享有物权的人，一般债权人并不包括在内。浮动抵押权如果已经成立，那么无论是否登记，其效力优先于一般债权。 实际上，我国物权法承认了浮动抵押权，并且豁免了浮动抵押权的登记公示，对于未登记公示的浮动抵押权虽规定不得对抗善意第三人，但也赋予其优先效力，在实践中对保护一般债权人非常不利。作为银行的法律工作者，实务操作的意义远远大于理论探讨，因此笔者在此不想讨论我国物权法对浮动抵押权规定的科学与否，而是想通过对浮动抵押登记效力的探讨，在现有的法律框架下，寻找出最切合实际的操作方法，尽可能的保护银行利益。笔者曾经就浮动抵押问题咨询了所在地的工商行政管理部门，结果是工商行政管理部门以无具体操作实施细则而拒绝办理浮动抵押登记，也就是说在笔者所在地，采用浮动抵押方式作为主要担保方式在实践中无法操作，但我们仍然可以利用未经登记的浮动抵押权所具有的优先性来维护自身权益。在给那些拥有或将来可能拥有较有价值的生产设备、原材料、半成品、产品的生产型企业授信时，我们完全可以与企业签署一份有效期较长的浮动抵押合同，由于该浮动抵押无需办理抵押登记，而且对企业处置自身资产并未设置障碍，能够得到授信企业的配合。一旦授信企业出现风险，特别是当授信企业的生产设备、生产设备、原材料、半成品、产品等被其他债权人查封时，只要该生产设备、生产设备、原材料、半成品、产品未设置其他形式的担保物权，则我行的未经登记的浮动抵押是可以对抗其他一般债权人的，即我行的未经登记的浮动抵押权对于进行了首道查封的其他一般债权人仍然具有优先受偿效力。担保法司法解释第55条对此有明确规定：“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或执行措施的，不影响抵押权的效力。”根据该条，浮动抵押财产被查封、扣押并强制执行（如拍卖）的，浮动抵押权人有权对受查封的抵押物变现后的价款优先受偿，清偿后有剩余的，再用以清偿一般债权。由此我们可以发现，即使是由于客观原因而无法