竞业禁止协议的实际运用.docx

竞业禁止协议的实际运用竞业限制协议，是指对与权利人有特定之关系之人特定竞争行为的限制。竞业限制的范围包括公司法中的董事、经理等高级管理人员，也包括掌握商业秘密的企业员工。在劳动关系层面，企业与雇员通过雇佣劳动合同中的专门条款或者采用单独订立合同的形式，约定掌握企业商业秘密的雇员，在其在职期间或离职后的一定期间内，不得从业于竞争公司或者进行竞争性营业活动。本文旨在通过对竞业限制协议的分析及运用继而探讨如何在日益复杂的市场经济社会中巧用竞业限制协议以规避企业的运营风险。一、我国关于竞业限制协议的规定竞业限制协议旨在防止企业商业秘密不受侵犯的同时尽可能的保护劳动者的利益。在劳动合同法颁布实施以前，已经有一些部门规章对竞业限制进行了规定：1、1996年劳动部关于企业职工流动若干问题的通知（劳部发1996第355号）第二条规定“用人单与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗，变更劳动合同中相关内容；用人单也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单任职，也不得自己生产与原单有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”2、1997年国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见第七条规定：“单可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单后一期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他内任职，或者自己生产、经营与原单有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过3年。竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。单与有关人员就竞业限制条款发生争议的，任何一方有权依法向有关仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。”2008年1月1日施行的劳动合同法对竞业限制协议进行了统一的规范。劳动合同法第二十三条规定：“用人单与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单支付约金。”第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范、地域、期限由用人单与劳动者约定，竞业限制的约定不得反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”二、竞业限制协议的构成要件。1、竞业限制的目的是为了保守用人单的商业秘密与知识产权相关的保密事项。 反不正当竞争法第十条第三款规定：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此可见，如果竞业限制条款所约定的用人单的商业秘密必须符合法定要件，如果用人单签订竞业限制协议的目的不是为了保护其商业秘密或者说用人单所称的“商业秘密”不符合商业秘密的构成要件，那用人单与劳动者签订的竞业限制协议有可能归于无效。2、竞业限制的主体只能是用人单和负有保密义务的劳动者。 竞业限制协议只能和负有保密义务的劳动者签订。如果不负有保密义务的劳动者，即使用人单与其签订了竞业限制协议，这样的协议有可能归于无效。劳动者是否负有保密义务，取决于劳动者是否能接触到商业秘密。劳动者是否能接触到商业秘密主要看劳动者劳动的性质，并且用人单也需要使劳动者知晓其接触的信息是用人单的商业秘密，使商业秘密具有可确定性。3、竞业限制协议必须约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给付劳动者经济补偿。劳动合同法明确规定，竞业限制补偿只能是在竞业限制期限内按月支付给劳动者。如果企业在劳动合同中约定，在劳动者工作期间内给予一定的竞业限制补偿，或者在劳动合同终止的时候一次性支付给劳动者一定的经济补偿，显然是反劳动合同法的规定，这样即使企业作出了补偿，那这样的补偿条款也不能被认定竞业限制补偿。竞业限制补偿只能按月支付给劳动者，对于一些用人单以竞业限制补偿包含在以支付的工资里显然是不能成立的。关于支付方式，劳动合同法有明确规定，劳动者和用人单协商，既可以以划账的方式支付给劳动者也可以以现金的方式支付给劳动者。关于竞业限制协议的补偿数额，劳动合同法并有明确规定，笔者认为，竞业限制补偿其目的主要是保护劳动者在其就业权受到限制时不致于使其生活受到影响，因此竞业限制的补偿应当以维持劳动者的基本生活为限，这样既不会导致企业因为签订竞业限制协议而负担过重，也不会使劳动者的基本生活受到影响。虽然劳动合同法有对竞业限制补偿有明确规定，但是有一些地方性法规对竞业限制补偿做出了相应的规定，一般不低于劳动者劳动合同终止前上一年度收入的1/2，如果企业的竞业限制补偿过低，那竞业限制条款也有可能被法院认定为无效。三、如何用好“竞业限制协议”1、选好竞业限制的“对象”竞业限制的“对象”的前置条件便是与商业秘密的紧密联系。企业中的高级管理人员和高级技术人员自然是“对象”之一，但“其他负有保密义务的人员”就需要联系企业经营实际及劳动者的工作性质进行界定。例如销售型企业中掌握核心客户资源的销售人员，生产型企业中负责核心设备设计、组装的人员等等，这些都属于“其他负有保密义务人员”的范畴。2、确定竞业限制的范、地域和期限（1）竞业限制的范一般包括：劳动合同履行过程中不得到与企业有竞争关系的合同外第三方兼职或任职不得在劳动合同履行过程中与企业的客户自行开展业务不得在劳动合同履行、解除或终止后引诱或鼓动企业员工辞职不得开展与甲方存在市场竞争关系的业务，不得受雇于与企业存在市场竞争关系的合同外第三方，亦不得入股或合伙开办与企业存在市场竞争关系的公司或企业。（2）竞业限制的地域可分为省内、地区、国内、国际、洲际几类，企业可根据自身的经营范及相关商业秘密的有效范在法律规定的范内自由选择。需要注意的是，竞业限制的地域直接影响到竞业限制的经济补偿金，竞业限制的地域越大，相应的经济补偿金就会越高，否则企业可能面临竞业限制协议因地域限制与经济补偿金严重不相符而无效的风险。（3）竞业限制的最高期限为两年，但是期限的高低依旧取决于企业对自身商业秘密有效期及重要性的评判。竞业限制的期限越长，企业需支出的成本越高，企业的商业秘密也会得到更长时间的保护。企业应在平衡商业秘密的有效期、重要性及企业的支出成本后选择适当的竞业限制期限。3、约定合理的经济补偿金并及时支付经济补偿金数额的确定应综合考虑员工离职前薪金、员工涉及商业秘密的重要性、企业经营成本以及竞业限制的地域和期限，一般以不低于员工离职前上一年度收入的1/2为宜。在竞业禁止协议履行期间，企业应及时足额支付经济补偿金，以避免因己方约而产生的一系列不良后果。4、确定适当的约金并做好竞业禁止协议的监督工作企业在与劳动者签订竞业禁止协议时应对约金进行适当的约定，否则将会面临因约金过高被法院依法降低的风险。竞业禁止协议的约金一般以企业支付经济补偿金总额的3倍为宜。竞业禁止协议的签订目的是保障企业的商业秘密不受非法侵犯，而确保协议目的达成则需要企业对协议履行的及时监督，避免“企业出钱支付一纸空文”的出现。企业可采取约定员工定期向企业报告就业及投资情况、经营中注意相关人员流动信息等方式加强对员工竞业限制协议履行情况的监督。一旦发现员工有反竞业限制协议的情况，企业应及时保存相关证据，为日后可能产生的诉讼做好准备。竞业限制协议作为企业保护自己的商业秘密免受侵犯的“保护盾”在劳动合同关系解除后