中国商会立法刍议.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题中国商会立法刍议从契约的视角周林彬 中山大学法学院 教授 , 董淳锷关键词: 商会/行业协会/立法内容提要: 本文立足于中国商会发展和立法现状，结合经济学和法学领域的“契约视角”综合分析了商会立法过程中的若干争议问题，包括立法对商会内涵、外延和性质的界定，商会法的定位和立法体例，商会的法律地位、设立模式、管理机制、职能以及反竞争性行为规制和纠纷解决机制等问题，在分析的过程中本文提出了解决问题的思路及相应的立法建议。引言：问题和方法商会立法是当前我国市场经济立法实践和理论研究中的热点问题，原因一是随着中国加入WTO和政府机构改革的深化，商会在市场经济活动特别是外贸领域的影响日益增强 1;二是随着国内民主政治的发展，要求改革原有社团管制模式、促进社团自治并在法律层面予以落实的呼声渐高。但是现有的商会制度结构并不合理，表现为“类型繁杂但质量不高”，总体呈现非均衡状况 2。因此加快商会立法研究具有重要意义。理论界近年来对商会的“对象性”研究，或者从更大范畴的非政府组织、社会团体等角度进行的“类型化”研究较多，横跨社会科学多个领域 3。但是在法学研究意义上这些论著甚少涉及“立法”主题，即使在已有的少数文献中，也普遍存在“就法论法”或“就经济论经济”的“两张皮”现象。我们认为，商会不仅是一个法律问题，也是一个经济问题。从某种意义上讲，目前困扰商会立法的若干因素大多都源于政府经济政策的选择。因此，对商会立法的理论研究需要加强学科之间尤其是法学和经济学之间的沟通。本文将尝试从法律经济学的角度对商会立法问题提出新的研究思路。其中在实体论上我们认为，商会是商人(企业)为维护自身利益以及协调行业内的生产经营秩序，降低市场活动中的各种交易成本而构建的自治自律组织，其本质是一种“关系型契约”。而在方法论上，本文的“契约观”分析有三种进路，一是新制度经济学关于企业契约性质和交易成本的思路 4，二是传统国家起源契约学说中有关“契约自由”和“权利平等”的思想 5，三是从合同法意义上的契约来具体考察各种权利义务关系。一、商会性质与商会法的基本定位：从身份到契约我国商会发展正处于转型期，表现为“体制内生成”、“体制外生成”和“混合生成”三种类型同时并存 6。因此理论和实践中对于商会性质究竟如何界定存有争议，其焦点是商会的民间化改革问题 7。但是我们注意到，目前对商会性质的争论大多带有“意识形态”的痕迹，多数观点倾向于采用“半官半民”、“半官方性”或者“民间性”、“官方性”等词语来描述商会的性质，其结果是容易产生逻辑上的悖论：一方面基于“商会民间化趋势”和“民主改革的理念”，如果用“民间性”来界定商会的性质，则理论上政府必须和商会脱钩，因此不少观点都高呼商会独立要摆脱政府的干预;而另一方面，许多现实状况却显示了并非所有的商会都愿意脱离政府的“扶持”(事实上商会的发展也不可能完全与政府干预绝缘) 8。要真正从改革意义上认识商会性质必须从相对中立和理性的角度来进行。对此我们提出商会具有“关系型契约”的性质，其基本含义是：商会将成员企业在行业自治中需要缔结的若干种(次)契约“内部化”在一个长期的契约框架当中例如选举代表参与反倾销诉讼，或者集中提供行业信息，或者协议进行价格自律等等，从而减少了每次缔结合同中的讨价还价，降低了交易成本。商会契约的基本特点：一是关系内嵌性。根据美国法学家macneil对关系型契约的分析，契约关系性的标准之一就是“私人关系的嵌入”。 9商会契约依靠博弈论意义上“共同信念”的维系和共享 10，紧密的构建了成员企业之间的平等性关系。有学者指出，行业协会可以把成员团结起来，实现了从陌生到熟人的转换，协会成员相互平等，彼此没有封闭森严的登记制度，它是通过对集体资源的共享来搭建的一个交流平台并将各个成员吸引到这样一个互助性的网络组织体中。因此，在这个意义上行业协会是一种关系网络 11。二是不完备性(框架性)。不完备性研究是新制度经济学与旧制度经济学的一个重要差别，前者的理论往往假设契约具有完备性，即缔约时主体可以清晰的预见并约定履约状况。但是与一次性契约不同的，由于商会契约的履约期限较为稳定和漫长、缔约主体信息不对称，以及履约过程中的不可预测性，使得商会这一关系型契约并不具备一次性契约的完整形态。因此成员企业并不可能仅仅通过缔结章程来解决所有问题，应该允许成员企业对后期出现的不可预期的问题进行补充和细化。三是自治性。关系型契约强调缔约主体对契约履行机制的自我实施和自我约束，即通过约定某些惩罚性机制来保证契约的履行，尽量减少第三方(例如法院、仲裁庭)的强制。在商会契约中，只要主体是平等的、交易是持续的，当事人就可以通过谈判形成某些共识性履约规则，这些规则可以容纳当事人解决纠纷的行为，涵盖了主体的自治能力。上述性质分析的最终目的是为商会立法的基本定位提供一种新视角。其一，商会的契约性质要求实现立法本位的转型。因为从私法立场来看，主体关系契约化应该与立法上的权利本位相对应。但是我国现有立法对于商会权利义务的规定却严重失衡。不少立法似乎还在延续社会团体登记管理条例的模式而将其界定为“管理条例”或“管理办法”。 12而且，具体的法律条文也很少涉及商会权利的享有。相比之下国外的商会立法少有管理法的定位 13。如法国商会法总共只有27条规定，但从该法的第十三条到二十五条几乎都是关于商会基本权利的规定，占了一半篇幅 14，而且该法其它条文中关于商会义务性、限制性规定也相当少。德国工商会法对商会义务和职责的限制和规定也不多，特别是对于商会内部问题一般只做原则性规定。因此，要在立法精神上真正促成商会的民间化，商会立法应该实现从传统义务本位到权利本位的转变，任何关于商会民间化或者商会自治的“宣言”最终都必须落实为具体的权利来实现。其二，基于关系内嵌性和不完备性，立法应该为商会契约履行机制的完善提供配套法律依据。因为商会作为关系契约在强有力的履约制度即硬性的实施制度保障下，具有降低交易成本的功效。但是商会与我国的关系经济特点有相吻合之处，由于关系经济具有信息隐蔽、交易成本高(如制度实施成本)、重关系轻制度等弊端，因此商会契约的履行必须有完善的制度约束，即通过法律将契约硬化，以屏蔽其潜在的非效率性。其三，基于自治性，立法必须妥善解决商会与政府的关系。“民间化”可以视为商会从传统“身份关系”向“契约关系”的过渡。在“体制内生成”模式下，不管是政府与其直属的商会还是商会与成员企业，几乎都是按照行政性的“身份差异”来构建彼此关系，商会也因其“行政性身份”而被企业形容为“二政府”，一个最常见的例子就是政府部门的人事安排与商会相混同 15。但是从“身份”向“契约”的过渡并不必然排斥政府对商会管理的参与 16，而且从商会自身的意愿来看，也并非所有商会都愿意将政府完全排除在契约关系之外。因此一种务实的做法是在立法制度上改革政府参与商会的模式，即：(1)规范参与缔结商会契约的政府部门主体资格，明确哪些职能部门是协调管理商会的主体，防止在人事安排等方面与商会混同。(2)规范政府部门参与缔结商会契约的程序，从积极方面防止政府利用其优势地位强制参与商会契约。(3)规范商会在与政府缔结契约过程中的权利救济途径，从消极方面限制政府的权力优势，保障商会的平等地位。二、商会法的立法体例：从分立到统一目前理论上对商会、行业协会内涵和外延的界定并不清晰 17，加之我国现有协会组织包括了民间商会、行业协会、贸易促进会、进出口商会、外国在华商会，以及工商联合会等多种形式，因此现行商会立法体例较为繁杂，概言之包括三种形式：一是行业协会法形式，即各地普遍采用的“行业协会管理条例”、“行业协会管理办法”等等，但是即使同为行业协会法，各地对“行业协会”的界定也仍有差异，例如深圳经济特区行业协会条例、上海市行业协会暂行办法等法规所规定的“行业协会”仅限于“经济类”的行业协会;而温州市行业协会管理办法所规定的“行业协会”则是指“各类行业协会”，其适用范围明显更为广泛。二是狭义商会法的形式，例如深圳市民间商会条例(草案)。三是合并立法的形式，即把商会和行业协会并列规定在一部法律中，如原国家经贸委曾起草过中华人民共和国商会与行业协会法就是例证。我们认为商会立法有必要整合现有体例，采取“合并式”立法。理由是：第一，在商会发展尚未成熟的阶段，国家允许各地分别立法具有合理性。但经过若干年来地方立法的实践经历，再加上商会发展已经成为带有全国普遍性意义的问题时，采取国家统一立法就具有了可行性和必要性。如若继续固守“分立式”，则可能造成立法工程重复建设，增加法律制定和实施的成本。例如深圳市1999年已经出台了深圳经济特区行业协会条例，但最近又在酝酿制定深圳市民间商会条例，由于两者适用对象并不兼容，届时可能出现并行实施的局面。第二，商会的“契约性”强调主体地位的平等性以及权利义务关系的协商一致性，因此商会契约性质的转型，一是有利于消除行业自治中的身份特权，由于转型期社会上还存在着多种体制形态的商会，因此过分强调以“体制差别”的形式进行立法无疑将加大商会之间的“身份差别”，影响商会平等契约的缔结和履行。例如前述深圳市的两个立法中，对于行业协会和民间商会在登记管理机制、监督机制等制度就明显不同，这种做法有悖于市场经济主体立法中“废除身份特权”的改革思路 18。第三，合并式立法符合商会发展传统。因为不管是传统的商会还是行会，都起源于具有共同知识的协调、诚信和契约的强制，其机能主要在于弥补国家困境的存在 19。在近现代意义上，随着资本主义经济因素的介入，传统的商会已经演变为包括工商领域内的民间商会、行业协会、同业公会等众多组织形式在内的广义上的组织形态 20。而且在工商领域中这些组织的法律地位、管理形式、设立模式和监督机制等问题都具有相当大的共同性，因此商会立法完全可以考虑以广义上的商会为适用主体，单纯的“行业协会法”或者“民间商会法”都不能全面涵盖其内涵。第四，从比较法的角度，我国近代有关工商领域自治团体的立法几乎都是以“商会法”的形式出现的 21，目前许多商会比较发达的国家(例如德国、法国、日本等等)也大多采取商会法的形式。这无疑具有借鉴意义。采取“合并式”立法的相关问题：一是要对现有的行业协会进行区分。广义上行业协会包括非工商领域的一些行业组织，例如律师协会、会计师协会等等，这些组织在生成途径、职能作用、管理模式等方面与商会或者工商领域的行业协会均有较大的差别，因此不适合纳入商会法的范畴。德国现有的体制内也是商会和行业协会并存，但是立法上有区别，对于商会有专门的工商会法调整，对于行业协会则主要由民法等法律进行调整。借鉴这种做法，我国非工商领域的行业协会可以排除在商会法的适用范围之外而单独由民法通则以及其它法律进行调整。二是要区别对待贸易促进会、工商联合会这些带有政治性和政策性的“商会”组织。由于工商联的作用是维持党和工商界的联系，体现为统战作用;而贸促会设立的最初目的是打破西方势力对新中国的经济封锁以及代表中国工商界与世界进行交流，因此他们设立的初衷与一般商会不同;此外这些组织一般由政府进行直接领导，具有较强的“身份优势”，其组成方式和管理模式也有区别，因此商会法不便于将其纳入调整范畴。同样的还有外国在华商会的问题。由于外国在华商会是外国在中国境内的商业机构及人员在中国境内成立的不从事商业活动的非营利性团体，它们在宗旨、性质、组织设立、人员编制、内部管理等问题上与国内商会不尽相同，因此也不应将其纳入统一商会法 22。三、商会的设立模式：从单一到复合目前的商会发展存在一种“悖论”从“法律合法性” 23来讲，各地商会的成立应该严格依照“一地一会”和“一业一会”的法定模式。因为社会团体登记管理条例规定，如果在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的，登记管理机关一般不予批准设立。但是，从“社会合法性”来讲，目前各地经过依法登记处于“垄断地位”的商会并不一定比那些因无法登记而处于“边缘地位”的商会更具有“社会认可性”。由此就产生了关于商会设立模式的争议问题：立法应该采取“一地一会”和“一业一会”的传统模式，还是应该允许“一地多会”和“一业多会”?此问题不仅会影响同一地区同一行业内商会的发展规模以及商会与成员企业的关系，而且还将影响商会之间的利益竞争，以及商会对地区内和行业内经济秩序协调作用的发挥。我们认为，商会立法可考虑采用“复合式”。第一，“契约观”的核心思想表明，“自由”是契约平等和权利平等的前提，主体只有在可以自由决定“是否缔约”、“如何缔约”的状态下，才能基于“投机理性”做出最有利于自身利益的选择(即便可能是非效率性的)。否则契约的缔结模式已定，则无所谓商会的民间化和自治化。这种理论上的倡导并非理想主义的“口号”目前中国的商会和行业协会很多都是由原来的政府部门以类似于“行政合同”的方式组建或者改制而来，具有强烈的“强制性质”和“垄断性质”，许多成员企业为了避免被孤立和排挤，即使无法从商会中获得利益也不敢轻易“解除商会契约”，这无异于一种“格式条款”甚至是“霸王条款”。因此建立“复合式”的设立模式有助于私法领域契约自由和契约自治原则的回归。第二，“商会服务”是一种稀缺资源，因此必须通过自由契约和市场竞争使商会资源配置趋于高效率。“复合式”有助于实现这一目标。我们可以从案例说明问题：由于受到“一地一会”、“一业一会”的政策限制，温州市美容化妆品业商会不能进行社团登记获得法人地位，但有关部门默认其以工商联直属行业会员组织的形式存在，即挂名为“温州市工商两美容化妆品业商会”。该商会的实际运作方式和作用与其它商会没有明显区别。由于该商会在技术培训等方面工作较为出色，得到了行业内外的赞誉。温州市消费者委员会业为此也批准了在该商会设立消费者权益投诉联络站 24。可见，单一制所造成后果很可能是“存在的不合理，合理的不存在”，资源配置总体呈现低效率。此外，从长期效益来看复合式并不必然增加成员企业缔约的交易成本。反对复合式的主要观点是复合式容易导致商会泛滥，企业无所侍从，甚至加重企业负担 25。但是单一制看似减少了企业在缔约前搜寻和甄别信息的成本(因为无需搜寻!)，实质上这种“没有选择的选择”所导致的是企业要么不愿意加入商会，要么必须忍受可能出现的履约低效率。第三，复合式符合商会的发展趋势。从比较法角度，目前世界各国的商会类型大致可分为三种：一是大陆法型，以法、德等国家为代表，其特点是官方性质较强;二是英美法型，以英、美等国家为代表，其特点是民间性质较强;三是介于上述两者之间的日韩型，以日本与韩国为代表，其特点即所谓的“半官方性”。尽管上述三者各有特点，但是在设立模式上区别却较为模糊。传统的英美国家采取复合式，其商会的成立和运作一般不是基于政府的授意或推动，而是市场发展需求以及企业的共同利益，政府对商会的注册登记等管理也比较宽松，因此这些国家的商会数量较多。而在大陆法型和日韩型的国家中，即使他们对商会的管理向来较为严格，也仍有不少国家采取复合式的设立模式，例如在德国，除工商大会所有企业必须加入外，其他全国性的商会和协会企业都可自主选择是否加入。而在日本，其最有影响的商会性组织包括经营者团体联盟、经济团体联合会、经济同友会和商工会议所四种。四者的功能和作用都不相同，企业可以根据需要自愿选择是否加入。在近现代两大法系相互融合的背景中，对商会等中介组织的立法管理和引导，两大法系的各个国家呈现出相互借鉴、日趋一致的趋势。第四，立法对商会设立模式应重在引导而不是强制。我国宪法规定公民有结社的自由,因此复合式具有宪法合法性。在同一地区和同一行业，到底如何设立商会更多的是一种行业内部的自治行为因为企业具有“投机性”，在意思自治的状态下最清楚自己需要哪一个商会。政府在此问题上应体现出宏观引导和总体协调的作用，而不是强行限制，因此合理的做法是：严格规定商会设立的资质认定、严格规定商会运作的监督管理、严格规定商会违规的法律责任等等，以此限制和减少“不合格商会契约”的缔结。此外还应设立完善的退出机制，让那些竞争中被淘汰的商会妥善退出市场。目前深圳市民间商会条例(草案)已经准备突破传统的单一式，实现复合式改革，值得关注 26。四、商会的外部管理机制：从多元到一元商会契约具有不完备性，其根源之一是契约主体的“有限理性”。威廉姆森指出，只要不确定性或者复杂性的存在达到了必要的程度，有限理性就会产生 27。因而即使是通过私人协商一致而缔结的商会契约也可能由于主体的有限理性而导致契约的不完备。此时立法如何确立有效的政府管理机制来规制和防止由此产生的外部性，就显得尤为重要。依据社会团体登记管理条例规定，目前政府对商会的外部管理机制是：商会应接受民政机关作为登记管理机关和行业主管部门作为审批机关的“二元”管理。在其影响下，我国的地方立法也大多采取这种形式 28。除此之外近年来各地还出现了若干改革模式：一是“三元制”。如上海市在全国率先构建起一套行业协会和市场中介组织改革、发展和管理的政策框架，成立了行业协会发展署作为市政府授权的行业协会主管单位，对协会进行总体规划和管理，形成“行业管理部门业务主管单位社团登记机关”的三元管理 29。二是“新二元制”。如江苏、广东等省市改变了过去由政府行业主管部门进行登记管理的模式，改为确定工商联作为主管单位，从而形成新的“二元制”。 30三是“一元制”。如深圳市民间商会条例(草案)则直接取消行业协会必须有业务主管单位的规定，新成立的行业协会将不需要挂靠单位的事前审批，可以直接到民政部门申请注册，形成了创新性的“一元制”。广东省行业协会条例(征求意见稿)也采用了“一元制”的形式。可见我国商会管理模式的立法现状极不统一。由此产生的问题是，商会法究竟应确立何种管理模式?我们认为，从经济学一般理论来看“政府不干预”和“政府过度干预”都是低效率的行为，下述函数模型可以表达这种关系：(编辑注：由于技术原因，无法完全显示此函数图。已征得作者同意不显示此函数图)坐标横轴表示“政府管理程度”，纵轴表示“商会契约履行效率”，即商会契约履行效率=f(政府管理)。从需求曲线来看，其变化规律是单向的，因为商会契约自我履行的效率越高，对政府外来干预的需求就越少。从供给曲线来看，其变化是先上升后下降，即随着政府主动干预的增加(例如优惠条件或扶持政策)，最初可以不断提高商会契约的的履行效率，但此后由于干预过度，反而增可能导致商会契约履行效率的下降。进一步分析是，影响上述函数关系变化的因素主要在于政府实施管理前后商会契约履行交易费用的变化只有在政府管理所产生的收益大于其带来的额外交易成本时，政府管理机制才是有效率的。理论分析至此回到商会立法的现实问题。传统 “二元制”的管理模式并不适应形势发展。在此模式下，企业成立商会首先需要确定一个主管单位，但是因为有的行业本身涉及很多生产经营环节，主管单位众多，此时如何确定主管单位?是由企业自己选择还是由行政机关指定?不能确定时商会如何登记?这些问题可能导致已经成立的商会契约因为缺乏登记要件而无法生效，这并非没有先例 31。相反的，也有不少商会由于找不到行业主管部门而不得不采取“脱离登记”、“二级社团”或者“挂靠管理”等方式规避现有管理体制，从而导致了大量“非法商会”的存在，反过来这又给政府增加了额外的管理成本。“新二元制” 商会管理模式有利于清晰界定商会、行业协会与政府的关系，摆脱政府部门对商会的直接干预。但是由于我国工商联是统战性质的人民团体，其经费来源、职能活动都与政府有直接的领导关系，因此工商联和商会的结合更多的是政策作用的体现，可将其视为从“二元制”到“一元制”的一种过渡模式。“三元制”改革的初衷是增强对商会和行业协会远景发展的指导和规划。有学者认为，此模式“实际上由于发展署统合了业务主管单位合登记管理机关，相当于形成了准一元管理体制，在一定意义上就突破了双重管理体制”。 32但是从改革后的实际效果来看，“三元制”至少在目前仍旧没有跳出传统“二元制”的思维，政府部门仍旧充当着主管单位的角色 33。相对而言“一元制”比较符合商会管理体制改革的趋势。当然，在确立减少政府管理层次之后，如何具体构建“一元制”的管理制度仍需进一步探讨，例如应该确定哪个部门为管理机关，该机关的管理职能范围有多大等等。一个初步的构想可以是建立“登记管理机关的备案监督和行业指导单位的业务指导”相结合的管理机制，其作用在于：既保证了政府对商会契约主体有限理性的必要限制，又可以减少商会日常的外监管成本，同时减少可能出现的“寻租源”和“腐败源”。有观点指出，“要使行业协会真正自治，必须尽快出台行业协会和商会法，其中最为关键的是要取消行业主管部门审批制，改由单独核准或登记”。 34五、商会的内部惩罚机制：从约定到法定商会契约的自治性表现为三方面：一是自治机构的设置和运作;二是自治规范的制定和实施;三是违约机制的实施和限制。目前多数商会立法都对前两个问题做出了较为一致的规定，而对于商会内部强制性措施的规范和约束则被普遍忽视。这种做法并不合理。因为商会内部机构的设置以及内部规范的实施属于“契约履行方式”的范畴，立法只需做出指引而不必过多干涉。但是正如前文所讲，由于商会的关系契约性质与我国传统的关系经济特点相吻合 35，其本身又具有不完备性，且商会的内部强制措施涉及到成员企业实际权利的限制甚至是“剥夺”，可能导致对“契约平等”精神的破坏，因此商会法应该予以足够的重视。在这方面日本以及我国台湾地区的立法可以提供借鉴。例如日本商工会议所法规定，会员不缴纳会费、不履行会员义务或者有损害商会的行为等情况下，商会可以对其实施滞纳罚款、暂停资格或者开除出会的惩罚措施，但该法同时也规定了在上述情况下惩罚措施的实施程序和会员的抗辩权 36。我国台湾地区的商业团体法和工业团体法也有类似规定，但只涉及会员不缴纳会费以及不加入团体情况下的惩罚措施 37。有鉴于此，我国商会立法需要探讨以下两个问题。第一，立法如何界定内部惩罚机制的性质和边界?关系契约的属性决定了商会内部强制应该有两种形态。一种是维持契约履行的道德强制，类似于市场信用。有学者指出，行会因为具有文化信仰的依托，能够广泛地在不同商人集团乏问建立信息名誉机制，并对成员产生诚信和道德强制。在多边名誉机制形成中，长距离贸易成为可能，并形成了分散化的信息交流网络，最终是产权的形成 39。商会的另一种内部强制是“内部惩罚机制”，类似于合同法的违约责任，其特点：一是机制的创设来源于约定，即成员企业通过协商一致，将惩罚机制的种类、限度和实施程序以组织章程或者内部规章的形式确定下来;二是惩罚机制的权利追诉者和责任承担者都是商会契约的主体，具有合同相对性的特征;三是这种惩罚机制的强制力和执行力来源于合同条款，即成员企业事先对于惩罚责任后果的一致认同。应该强调，道德约束并不是立法调整的重点，商会法所关注的主要是作为制度形态存在的“内部惩罚机制”。因此立法可以借鉴合同违约责任的有关原则对商会内部惩罚机制进行制度设计。此中的重点是如何确定这种惩罚机制的责任类型?依据传统合同法理论，违约责任是财产性责任，它包括继续履行、采取补救措施、支付违约金、定金法则以及解除合同等形式;此外，在出现(或即将出现)违约行为的时候，非违约方还可以行使合同抗辩权。据此商会法可以规定以下几种惩罚措施：1.要求继续履行和采取补救措施的形式，即对违规的成员企业提出告诫，责令停止违规行为并消除不良影响。这通常表现为商会内部的“警告”或者“通报批评”。2.支付违约金，即要求违规的成员企业向商会缴纳一定的金钱作为惩罚，这通常表现为各种形式的“惩罚金”。3.行使履行抗辩权 39，即暂时中止违规企业享有商会提供的各种服务，待企业做出更正行为之后再行恢复。这一般表现为“暂停会员资格”。4.合同解除，这是内部惩罚机制最为严重的责任形式，表现为商会对成员企业的“开除”。当然基于合同相对性原则，商会内部在确立上述惩罚机制的时候，不得对非会员的其它组织或者个人设定义务或造成其它损害，否则将可能构成对第三人的侵权行为。此外，立法还应该对惩罚机制提供申辩、复议和救济的措施，即规定在惩罚措施实施之前，商会应充分赋予成员企业提出抗辩理由以及申请复议的机会。同时在出现惩罚措施不当而导致成员企业权利受损时，应该赋予成员企业要求权利救济的权利。第二，商会立法如何处理内部惩罚机制与法律责任机制的关系?商会内部惩罚机制与国家制定法确定的法律责任机制经常发生交叉，表现为三种情况，即：1.既违反法律也违反商会内部规范的责任;2.仅违反内部规范，尚未构成违法的责任;3.仅违法法律，但未构成违反内部规范的责任(主要是因为内部规范未作规定)。对此我们认为：一方面内部惩罚机制可以成为法律责任机制的“互补品”。 40即内部惩罚机制可以与法律并存成为调整商会内部法律关系以及行业内部法律关系的规范依据，内部规范以其执行上的成本优势成为法律责任“不及之处”的一种补充措施，因此对于仅违反内部规范而未违法的行为，当然不必追求其法律责任。另一方面，内部惩罚机制不能作为法律责任机制的“替代品”。 41即内部惩罚措施的规定不得与国家的法律法规相抵触，如果出现了违反法律法规的情形，责任主体必须依法受到法律责任的追究，不能以任何内部惩罚机制来取代法律责任。六、商会的职能界定：从实体到程序商会职能是商会契约的履行标的，其外在表现为各种行业服务。目前商会职能的履行普遍存在缺陷：一是服务型产品供应不足。许多商会契约仅仅约定了组织行业培训、沟通政府与企业、收集发布行业信息等职能，而对于政府机构改革过程中政府下放的职能，以及随着中国涉外经贸活动的发展需要完善的一些涉外管理职能则较少涉及 42。二是管理型产品供应过剩。许多商会超出了契约规定的范畴而与行政机关职能相混同，将成员企业作为下属机构进行垂直管理，从而将本为横向的契约关系异变为纵向的身份关系。对上述问题的一般解释是：职能缺陷首先与目前商会自身建设不健全有关;其次是立法对商会与政府各自的行业管理职能划分不清和规定不明 43;再次是与当代我国行业协会多为体制内生成有关。此外，实践中各地对于如何划分两者的职能界限也有不同的认识，例如有观点认为政府应该将行业管理的主要职能下放给商会，即商会“权利回归”;而反对观点则认为目前中国商会发展还不成熟，政府放松行业管理职能会造成经济秩序混乱，商会职能扩张是“权力争夺”。 44我们认为，上述解释有其合理之处，但并不透彻。因为商会职能缺陷问题的根源并不仅仅在于立法规定了“多少职能”或者“是什么职能”，而是在于“职能产生的合法依据是什么”以及“如何规范职能的产生和履行程序”。简言之，前者关注的是职能的实体问题，而后者关注的是职能产生的程序问题，程序不清晰才是造成目前职能界定不清而且需要立法予以规范的因素。为此根据商会职能产生依据的不同，我们将商会职能及其相关制度设计分为以下三类。一是约定职能，主要规定在商会章程之中。成员企业通过协商一致，以类似于委托代理合同的形式赋予商会提供某些服务产品的权力。约定职能一般比较具体，例如为企业的生产经营提供信息情报服务、职业培训服务、技术开发服务等等。约定职能的边界具有可变性和时效性，成员企业基于短期内的成本收益分析可以增加、减少或者改变约定职能的内容和种类，这是商会契约不完备性的一种体现。对于约定职能，立法的重点在于指引而不是强制，因此对于前文提到的“商会服务功能缺失”的问题，应该留给商会通过内部契约来解决。立法只需对约定职能的产生和变更程序做出规定，目的是保证商会的内部民主，防止弱小成员企业丧失决策参与权。二是法定职能，即立法机关将商会普遍具有的约定职能抽象出来，并通过条文将其固定作为以后商会契约缔结的蓝本，从而减少了重复博弈的费用。这些职能包括代表职能、参政议政职能、管理职能、自律职能、服务职能等等。法定职能具有“类型化”意义，可视为国家对商会服务产品生产能力的一种资格认定，类似于合同的格式条款。因此立法可以将其作为“商会市场准入”的强制性的标准之一，即商会如不具有法定职能的生产能力，则应承担国家强制性法律责任，例如被责令改正、停业整顿等形式。也正是在这一意义上，立法规定法定职能应该严格控制数量，不能因此而变相增加商会契约的缔结成本。三是授权职能和委托职能，即政府将本应由自己履行的一些职能通过授权合同或委托合同赋予商会执行。例如行业准入条件评估、行业标准认定、行业竞争秩序协调、行业规范制定等等 45。授权职能和委托职能的区别在于商会履行职能过程中法律责任的最终归属不同。授权职能和委托职能的本质是政府作为缔约主体参与商会契约。但是由于传统行业协会大多产生于政府体制内部，其职能的赋予往往是行政命令式的，这在无形中助长了行业协会管理职能的越界，从而产生前述职能界定不清的问题。因此作为商会改革的一个重要举措，立法应该将授权和委托从“依身份赋予”转变为“依契约赋予”，同时对于政府这一特殊的契约主体立法还应该特别明确：“缔约的主体资格是什么”，“什么情况下政府可以进行授权和委托”，“授权和委托程序如何”，“应该建立怎样的监督机制和法律责任机制”等问题。这一点对商会改革尤其重要。七、商会反竞争性：从政府规制到行业自律按照奥尔森在集体行动的逻辑中的观点我们注意到，历史上的商会、行会、工会及议会院外集团之所以阻碍经济増长，主要是由于这些利益集团具有排他性。他们阻碍技术进步和资源配置，降低生产活动的报酬，而提高了利用法律、政治与官僚主义进行讨价还价的利润，从而导致了社会交易成本的上升和社会经济效益的下降。据此，历史和现实中无效或低效的产权或多或少与这些组织有关，而这些产权问题又直接影响了市场竞争的效率 46。在契约意义上，“商会利益集团化”的实质是成员企业基于投机理性而以契约形式确定和实施的反竞争行为 47。此情况实属合同法意义上的“以合法形式掩盖非法目的”，立法应予以规制。然而对于如何规制商会的反竞争行为目前理论和实践上仍有诸多争议。理论研究中多数观点主张通过竞争法和商会法相结合的角度对商会的反竞争行为进行规制 48。立法实践中，国外大都以竞争法作为商会反竞争性的规制法，在商会立法中进行规制的例子很少。其中，大陆法系国家和地区主要有三种类型：一是在反不正当竞争法或反托拉斯法中对商会和行业协会的反竞争行为做出原则性规定 49;二是将商会、行业协会、企业协会或者同业公会纳入反不正当竞争法意义上的市场竞争主体范畴 50;三是在反不正当竞争法的具体制度中明文列举商会或者行业协会的反竞争性行为并予以禁止 51。比较而言，英美法系国家主要通过判例形式做出规定，例如美国的“硬木生产商协会案”、“枫木地板制造商协会案”、“联合媒体协会抵制交易案”等案例中都是此类问题的指导性判例 52。此外，英美法系国家的反托拉斯法也对商会等经济组织的反竞争行为做出规制 53。我国反不正当竞争法没有涉及商会反竞争行为，存有漏洞。该法第二条所称的经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。这里经济组织的性质必须“从事商品经营或者营利性服务”。商会并不是直接从事生产经营活动的经济组织，也不具有“营利性”，因此严格来说该法并不适用于商会。值得关注的，近年各地的商会立法开始涉及了对反竞争行为的规制 54。我们认为，仅仅在国家立法的范畴中解决商会反竞争性的规制问题是片面的。解决问题的关键是要培育商会通过行业规范来实现自律自治，同时由国家立法予以监督和保障。理由是：其一，行业自治规范符合商会契约意思自治的逻辑要求。企业缔结商会契约的基本目标是实现行业自治和自律，如果纯粹通过国家立法的外在强制来规范行业竞争秩序，其结果并不符合商会建立的初衷因为不管是反不正当竞争法、反垄断法还是商会法，都是国家运用纯粹的公权力从外界干预行业经济秩序的途径，它并不是严格的行业自治自律。其二，行业自治规范理应成为商会“自觉追求”独立法律地位的一个重要措施。我们一直呼吁政府赋予商会充分独立的法律地位，呼吁减少政府干预;但是如果商会不能通过有效的自治自律机制来约束自身潜在的反竞争性等弊端，则必将给国家的外在强制“留下借口”。简言之，在行业自治领域商会应该努力促使行业自治规范成为国家立法的有效替代机制。其三，行业自治规范可以解决信息不对称问题。因为不管是反不正当竞争法还是反垄断法，它们对商会反竞争性的规制大多属原则性规定，其针对性和操作性不足。但是商会对本行业或本地区的经济情况和行业秩序所掌握的信息比立法机关更为快捷和充分，因此相对于国家立法的滞后性和稳定性，行业规范可以及时、灵活的对反竞争行为做出反馈，这是国家外在强制所不能及的。当然上述分析并不在于否定国家立法的规制作用。正如前文所述，反竞争行为可能给商会本身(或者商会内某一集团)带来垄断利润，因此由商会自我制定行业规范来规制自己的反竞争行为可能存在“情理上的悖论”;再加上行业自治规范的强制性和执行性弱于国家立法，因此需要国家立法以“兜底保障”的角色出现。据此我们的建议是：第一，商会法应该充分肯定商会自治规范的地位，在不违背法律法规的前提下，为自治规范的权威性和执行力提供保障。第二，作为专门性法律，商会法本身应当对商会反竞争性行为做出规定，即在总则中对商会的反竞争行为做出原则性禁止规定，在其它分则具体条文中对商会一些重要的反竞争行为做出列举性禁止规定。第三，商会法还应该对竞争法、垄断法和行业规范的适用做出指引，起到类似于“冲突规范”的作用。八、商会成员企业的权利救济：从内部到外部先从案例引入问题：2005年年初，广州一家名为“眼镜直通车”的店铺以其标称的平价打破了眼镜高价的“行规”。广州市眼镜商会认为，眼镜直通车在经营中存在发布虚假市场信息、进行虚假宣传及不正当竞争等行为，以所谓的低价误导消费者，严重扰乱了正常的市场秩序，损害了广大眼镜经营者的利益，因此商会于2月1日公开发出了致全体零售商和批发商的一封信，号召抵制“眼镜直通车”，以维护同业人士的正当权益。“眼镜直通车”则认为该信充斥着对眼镜直通车的名誉诽谤，于是以“侵害名誉权”为由将商会告上法庭。广州市越秀区人民法院经过两次开庭，最终判定信件内容没有构成对直通车眼镜店名誉权的损害。对于法院的判决，“眼镜直通车”表示将继续上诉或另行起诉。 55对于上述案例，我们的关注点不在于实体的审判情况，而是此中揭示的被普遍忽视的若干立法问题：基于“契约相对性原则”，商会与成员企业的纠纷本属于内部问题，但是由此导致的法律责任是否仅为内部责任，立法对成员企业权利的救济应该如何规定?进一步的，商会侵权行为的后果是哪种类型的法律责任?其“可诉性”如何界定?商会应如何对成员企业承担责任?首先就成员企业权利救济的可诉性而言，我国现有地方立法普遍对会员权利进行了列举规定，但是对权利救济程序则少有涉及。例外的是大连市行业协会管理办法和广东省行业协会条例(征求意见稿)有相关规定 56。但是，上述立法存在很大的“模糊性”因为按照对条文的字面理解(特别是广东省条例在成员和非成员之间的两种不同规定)，立法者似乎暗示了成员企业的权利救济只是商会契约的内部治理问题。我们认为，基于商会的契约本质和自治特性，立法当然应该赋予商会对成员企业纠纷进行调解或者复议的权利，其实质是将行业纠纷所产生的外部性内部化，因此相对于高昂的诉讼费用而言调解具有较大的成本优势。但是从立法学的角度来讲，诉讼程序设置属严格法定主义，地方性立法不能任意改变，因此成员企业提请商会复核和调解，或者要求政府行政救济的做法只是解决问题的途径之一，不能排除诉讼的适用，也不是诉讼必然的前置阶段。况且商会本身具有法人资格，可以独立的承担法律责任，成员企业对商会的侵权行为提起诉讼也具有可行性。其次就商会侵权行为的责任性质而言，商会的侵权行为一般有：依照优势企业的意愿划分市场，排挤弱小企业的发展;滥用权力，限制会员开展正当的经营活动或者参与其他社会活动;对不同的成员企业实行差别待遇;侵犯弱小成员表决权和参与商会事务的权利等等。这些行为既可能损害特定企业的权利而构成民事侵权行为，也可能同时损害整体的市场经济秩序，构成经济法上的违法行为。因此，商会契约的“外部性”既包含了私法上的也包括了公法上的法律责任。进一步分折，经济法领域和行政法领域都有不可诉行为，例如政府的经济宏观调控行为、国家行为、抽象行政行为等等。而商会在某些情况下依据授权合同或者委托合同，可能承担政府赋予的部分宏观经济指导职能和行业行政管理职能 57，此时如何界定行为的可诉性?我们认为，商会的宏观指导行为一般不具有可诉性，因为它没有对成员企业造成直接利益侵害。对于商会在宏观指导行为中的不合理行为，最好通过授权主体或委托主体即政府部门来纠正。但是对于具体涉及特定成员企业利益的某些“管理性”行为则应区别对待，如果该职能的履行是政府的授权或者委托行为，则按照行政诉讼法的有关规定处理;如果是立法赋予商会法定职能，则可以考虑从民事诉讼的途径解决。因此商会侵权行为并不一定只是“不告不理”的民事侵权行为，它也可能导致经济法或行政法上的法律责任，此时政府应该突破商会契约相对性原则的“面纱”而主动追究其法律责任。最后是商会如何承担法律责任的问题。由于成员企业是以缔约主体的身份参与商会契约，因此商会的侵权行为对于成员企业来说实属“履约目的无法实现”情形，此时应该允许成员企业无条件解约，商会同时负有财产返还义务(成员会费) 58。此外，民法上还规定了法人由于侵权行为所导致的两种法律责任，一是法人整体作为责任主体以其财产承担有限责任，二是法人行为的直接责任人在故意或者重大过失的情况下承担个人责任。商会立法可以借鉴此制度设计。结语：总结和建议本文以商会契约性质为立场，从法学实证分析、规范分析和比较分析等角度对我国商会立法中的若干争议以及被普遍忽视的问题进行了探讨。作为主题的总结和深化，我们提出以下几方面建议：第一，从工具主义角度出发，商会立法应该具有前瞻性和导向性，成为我国商会民间化改革的“向导”。第二，商会立法应该围绕“商会自治”的主题实现立法本位的转型以及相关制度设计。第三，商会立法应彻底改革计划经济体制下遗留下来的“身份性立法”模式而转向“契约性立法”，即废除不同体制下商会的差别待遇，以“契约观”构建各种制度结构注释:1 商会在外贸活动中的作用主要体现在反倾销领域。例如此前被国内媒体广泛宣传的“温州烟具协会在反倾销中胜诉”的案例就充分显示了商会在外贸活动中的独特作用。据有关资料统计，上世纪80年代各国对我国的反倾销案件共64起，年均6.4起，占世界反倾销案件总数4.6%，20世纪90年代各国对我国反倾销案件共306起，占世界总数的13.2%，年均30.6起;2000-2003年各国对华反倾销案187起，占总数的16.4%，年均46.8起。2004年1月份到04年6月份，就已达25起，截止到2004年6月底，世界各国对中国提起的反倾销案件累计已有584起。造成上述问题的一个重要原因是国内企业应诉不力，表现为：一是企业没有足够的能力应诉，例如缺乏专业人才;二是企业出于成本考虑或者寄希望于“搭便车”不愿意应诉;三是企业没有应诉的意识，不懂得应该积极应对反倾销诉讼。值得注意的是，企业在反倾销活动中显示的这些困境正是商会和行业协会可以充分发挥作用的领域。 资料来源：对华反倾销进入20年高峰期，载于：/news/detail/v5003008-d5432751.htm近年来，商会和行业协会组织国内企业应对反倾销较为出名的案例还有：1998年“中国食品土畜进出口商会参与应对美国对中国浓缩苹果汁提起反倾销”的案例;1999年“中国钢铁工业协会参与应对欧盟对中国钢板提起反倾销”的案例;2002年“中国机电产品进出口商会参与应对美国对中国球轴承提起反倾销”的案例;2003年“中国家具协会会同广东省家具协会、深圳市家具行业协会联合应对美国对中国木质家具提起反倾销”的案例，等等。2 我国现有的商会法律体系可归纳为：第一，国务院1998年颁布的社会团体登记管理条例，该条例是目前我国针对各类社会团体登记管理的总的行政法规，也是目前与商会和行业协会有直接关系的最高效力的行政法规;但由于该条例属于行政法的性质，并不适合作为商会自治的一般法律依据。第二，专门针对工商领域的商会和行业协会的法规和规章，主要是国务院各部委制定颁布的部门规章、规定，以及地方性法律文件。例如外国商会管理暂行规定、国家轻工业局关于行业协会管理的暂行办法、上海市行业协会暂行办法、温州市行业协会管理办法等等。如果进一步细分，还可以归纳为：(1)属于一般性、管理性的法律文件，例如外国商会管理暂行规定、国家轻工业局关于行业协会管理的暂行办法以及各地方政府制定颁布的各种管理办法、管理条例;(2)属于专门性、技术性的法律文件，例如关于进出口商会人事管理的若干规定、对外经济贸易部关于部直属的各商会、协会、学会财务管理工作的暂行规定等等。(3)各地方政府制定的非专门针对商会、行业协会但是与其有密切关系的法规和规章，例如安徽省企业和企业经营管理者权益保护条例。该条例的一些条文对商会和行业协会的法律地位和部分职责进行了规定。北京市出台的关于设立社会团体编制及其有关问题的暂行规定，对协会等社团组织工作人员的工资、职称以及协会工作人员专职化等问题进行了规定。第三是原国家经贸委近年来印发的若干文件，包括：1997年的关于选择若干城市进行行业协会试点的方案、1999年的关于加快培育和发展工商领域协会的若干意见以及2002年的关于加强行业协会规范管理和培育发展工作的通知，严格来说这些文件不具有法律效力。此外原国家经贸委曾起草过中华人民共和国商会与行业协会法(草案)，并于2002年提交