劳动合同法解读.doc

“劳动法”解读中华人民共和国劳动合同法于2007年6月29日颁布，2008年1月1日起正式执行。对于这次颁布的劳动合同法，各大媒体做了详尽的报道，也因此引起了企业职工的普遍关注。很多员工通过报纸或者咨询的方式，对劳动合同法的相关条款进行了一定的了解，并因此质疑企业现行的一些规章制度有违背法律规定的嫌疑。为此，理咨询机构对于现行的劳动合同法进行了剖析，并结合眼镜企业现行的一些规章制度，做了对比分析，对各位客户提出以下友情提示，希望各位客户慎重考虑，是否有必要对现有的企业人事管理制度进行必要的修改。一、 首先要区分劳动法和劳动合同法。劳动法是1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过，1995年1月1日起实施的，是过去一直以来，企业进行人事管理的主要法律依据，其中很多条款比较模糊。而目前引起企业恐慌的，是劳动合同法，2007年6月29日颁布，2008年1月1日起正式执行。但是，劳动合同法主要对于用人单位和劳动者关于签订劳动合同的事宜进行了详细规定，但并没有规定关于工作时间、劳动报酬、加班费等事项。二、 关于劳动时间新颁布的劳动合同法并没有对劳动时间做出相应规定，应仍参照劳动法执行。劳动法规定：第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第三十九条 企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。所以我们的工作时间只要不违反这两条就可以了，或者可以到劳动部门提出申请，按照特殊的作息时间上班。大型商场基本上都采用这个方式。但是，各位客户要注意，如果你现在规定员工一周休息不足一天的话（比如柳州茂昌和南宁精彩，就不足），还是比较麻烦的，员工可能因此去举报。建议增加休息天数，或者在工资中体现相应的加班费。同时，关于员工月平均工作时间和工资折算问题，主要是涉及加班费的计算等问题，劳动保障部有另行规定，也是2008年1月分颁布的：（以下是全文）关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知劳社部发20083号各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：根据全国年节及纪念日放假办法（国务院令第513号）的规定，全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天。据此，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整如下：一、制度工作时间的计算年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）250天季工作日：250天4季62.5天/季月工作日：250天12月20.83天/月（编者注：原为20.92天）工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。二、日工资、小时工资的折算按照劳动法第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入月计薪天数小时工资：月工资收入（月计薪天数8小时）。月计薪天数（365天-104天）12月21.75天三、2000年3月17日劳动保障部发布的关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发20008号）同时废止。 劳动和社会保障部 二八年一月三日以上这个文件，是引起员工争议最大的。我个人理解为：以上文件主要是为了说明，员工的日工资和小时工资是如何计算的，并不是规定了员工每周休息2天，每天工作8小时。工作时间还是应该按照劳动法执行。我建议：客户每周安排员工休息一天，另外，通过上对班的方式来控制每天的员工的工作小时数，并在双休日安排员工上连班，同时，确保一周总工作时间不超过44小时，即可。为了保险起见，可以把这方面的规定送劳动部门进行咨询。三、 关于加班费关于加班费的计算，劳动法相关规定为：第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据这项规定，加班费的计算应该就是加班天数该员工日工资（日工资按照上一条计算）相应的百分比或者加班小时数该员工小时工资（按照上一条计算）相应的百分比现在争议最大的，就是计算加班费时，这个工资是按员工每月全额收入算还是按底薪算。目前，我们大部分公司是按底薪计算的，这样理论上也说得过去，底薪就是工资，其他的是津贴或者奖金。不过从劳动法相关文件看，这里的工资很可能指平均月收入。我个人的建议，给员工计算加班费，工资按照除销售提成以外的部分计算，也就是说，（底薪岗位津贴职务津贴等），另外，我建议各位客户以后工资分两次，一次是发工资，可以放在月头，比如10号前，一次为发奖金，可以放在月中，比如15号。这样可能会更明确的让员工知道，工资是工资，奖金是奖金。还有，如果用底薪去计算加班费的话，劳动法还有一个规定，就是这个底薪不能低于当地最低工资标准，否则企业违法，劳动部门可以要求补交差额。详见劳动合同法第八十五条。第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。四、 关于员工手册从新的劳动合同法看，员工手册非常重要。一方面，劳动法要求企业在用工时必须告知员工各项劳动制度，另一方面，企业解聘员工，必须参照员工手册的相应条款。所以，各个企业不仅要制定员工手册，还必须确保员工手册的合法性，同时，一定要每位员工在员工手册上签字，表示了解并同意接受。劳动合同法规定，劳动手册要经过职工代表大会或者全体职工讨论，并且要工会同意。这一点目前没可能履行，但我们必须至少做到全体员工签字认可。同时，薪资制度也要给员工签字认可。相关法律依据见劳动合同法：第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。五、 签订劳动合同的时间用工之日起一个月内必须签订劳动合同，并且建立员工花名册。否则会被视为违法，要支付员工两倍工资的。我个人建议，要不就和员工约定，不是用工，是他们来报考本公司的岗位，我们培训后考核通过，才可以录用，才签劳动合同；培训期间，不算用工，我们也不给工资，只给培训补助。这个办法应该可以说得通。或者就老老实实，人一来，三十天内，觉得差不多就要签合同。要解聘，也要在三十天内。相关法律依据见劳动合同法：第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。六、 关于押金劳动合同法已经非常明确的说明，不得收取任何形式的押金，连身份证也不能押，制服押金、培训费押金都不可以。除非我想了一个办法，培训资料就直接向员工收取工本费，算卖给员工的，然后说明，员工离职的时候可以退还资料，公司退钱，这样就代替了押金。制服原则上也可以这样规定，就是不知道员工是否可以接受。总之，不能有押金相关法律依据见劳动合同法：第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 七、 关于无固定期劳动合同的问题无固定期劳动合同有点类似终身合同，不过到职工法定退休年龄，还是会终止的。和固定期劳动合同最大的差别在于，在签订固定期劳动合同的情况下，只要合同到期，不再续签，就等于解聘员工了；而签订无固定期劳动合同之后，任何时候解聘员工（除非员工严重触犯劳动纪律），都要给予补偿金。有三种情况会和员工签订无固定期劳动合同，相关法律依据见劳动合同法：第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 如果企业现在已经有工作满十年的员工，而企业不打算和他们签订无固定期劳动合同，方法之一，就是装糊涂，和他签订为期一年或者两年的合同，当作新员工处理。（这样做还是违法的，劳动合同法规定的，哪怕过去没有签订过劳动合同，他在企业工作多少年就算多少年的，不过，这一点我想还是可以理解的，过去法律不健全，企业管理也不健全）另外一个方法，就是现在的企业注销，注册新公司和员工签署合同，华为就是这样做的。八、 关于试用期目前规定的比较清楚，试用期的时间不能超过6个月，大部分情况是一个月（签订一年劳动合同的）。另外，试用期工资也有规定，不能低于正式工资的80，也不能低于当地最低工资标准。相关法律依据见劳动合同法：第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 另外，在试用期内解聘员工也不是随时可以进行的，必须要说明正当理由。关于这一点，我的意见是，规范招聘简章，把招聘要求写的尽可能具体并定得高一些，到时候就可以以不符合要求为由解聘。相关法律依据见劳动合同法：第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 九、 关于竞业限制所谓竞业限制，就是员工离职后一段时间内不可以在同行业就职。这一点，南宁精彩在录用员工时遇到该员工被前一个企业竞业限制了。对于这里，劳动合同法有规定：第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 一般我认为没必要对员工做这个规定，因为真的要生效，你在规定的期间还要给这个员工经济补偿的，（几乎是发工资），似乎不值得。十、 关于培训违约金企业可以在提供员工培训之后，要求员工服务满一定周期，提前离职，可以要求赔偿违约金。具体规定是：第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 一般，送员工外出培训、或者考证培训或者是其他费用较高的上门培训，都可以和员工单独签订一份补充协议，作为劳动合同的补充，要求员工服务期长一些。但是，我觉得这个也要和劳动合同的时间相对应，如果劳动合同签一年，你要求他服务期至少三年，似乎有些不妥，所以，建议和一些资深员工签订劳动合同，干脆签长一点，反正签过两次劳动合同就变成无固定期合同了，你一年一年签也只能签两年，第三年还是变成无固定期的，倒不如三年三年签。除了培训违约金和竞业限制违约金以为，劳动合同法不再认可任何员工违约金！所以不要想别的了，规定了也没用。第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 十一、 关于员工辞职正常情况下，员工辞职的程序是：第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 十二、 解聘员工有两种解聘员工，一种是不用支付工资立即解聘的，一种是要求提前通知或者支付一个月工资的。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 如果要立即解聘员工的，从法律上看，最可以引用的就是严重违反用人单位的规章制度。这里面有几个问题，第一，这个规章制度要经过员工签字认可，这个在之前我提醒过各位；第二，员工违反规章，要给予书面的处分，多次书面处分，就可以作为解聘的依据了。但是，研究之后发现，如果按照第四十条的情况解聘员工，比如，员工不能胜任工作，经过培训和调整岗位仍不能胜任的，企业要给予经济补偿。关于经济补偿的规定详见劳动合同法：第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按