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论“混淆可能性”兼评中华人民共和国商标法修改草稿（征求意见稿）彭学龙【专题名称】民商法学【专 题 号】D412【复印期号】2008年04期【原文出处】法律科学（西北政法大学学报）(西安)2008年1期第130143页【作者简介】彭学龙，中南财经政法大学知识产权研究中心副教授，法学博士。（武汉 430073）【内容提要】作为商标法中的基本范畴，“混淆可能性”既是侵权认定的主要标准，又是商标审查的重要尺度。实际上，对于大多数商标来说，其权利边界都取决于“混淆可能性”；即便是驰名商标，要确定其保护范围也离不开这一基本范畴。尽管如此，中华人民共和国商标法主要条款却避开了“混淆”概念，在一定程度上削弱了“混淆可能性”的基准性地位，误导商标执法司法。商标法第三次修订在即，我国立法机关应遵循商标法制的运行机理，以“混淆可能性”为基准重构商标侵权规范和审查（评审）规则。As one of the basic categories in the trademark law, likelihood of confusion acts as not only the main criterion of trademark infringement, but also the important yardstick in trademark registration system. In fact, for most trademarks, the extension of the owner right lies on likelihood of confusion; even the protection scope of the well-known mark is closely related to the basic category. Unfortunately, the main elauses in China current law never mentions the concept of confusion, as a result the benchmark status of likelihood of confusion is somewhat weakened. Therefore, it is necessary to review China trademark infringement system and registration rules on the basis of likelihood of confusion.【关 键 词】“混淆可能性”/商标法/基本范畴/中华人民共和国商标法修改草稿likelihood of confusion/trademark law,/basic category/revision draft of China Trademark Law中图分类号：DF523.3文献标识码：A文章编号：1671-6914(2008)01-0130-(14)商标最原初同时也是最基本的功能，就在于标示商品出处。与此相应，商标法则旨在确保企业商标的可区分性，防止消费者混淆。本文主题“混淆可能性”则是建立在“混淆”概念基础上而又与之有别的一个独立范畴，意指由于在后商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者乃至社会公众，极有可能误认为其所附着之商品源于在先商标所有人或与之有关。作为商标法中的基本范畴，“混淆可能性”既是侵权认定的主要标准，又是商标审查的重要尺度。而中华人民共和国商标法（以下简称商标法）的主要条款却避开了“混淆”概念，在一定程度上削弱了“混淆可能性”的基准性地位，不利于商标法的正确适用。本文希冀为还原“混淆可能性”的本来面目、促进我国商标法制的完善尽绵薄之力。一、语义辨析：“混淆可能性”与“混淆之虞”追根溯源，“混淆可能性”系英文“Likelihood of Confusion”的汉译。“Likelihood of Confusion”起初只是英美商标法中的术语，后来逐渐被国际公约接纳，最终演变为国际商标法律体系中的一个基本范畴。在汉语世界，“混淆可能性”一词只是中国大陆学者的通译，12在台湾省，商标界更多采用“混淆之虞”的译法。34表面看来，“虞”也含有“可能”之意，两种译法含义相同，细究起来却未必尽然。（一）“Likelihood of Confusion”的准确含义撇开混淆的具体类型和内容不论，要准确把握“Likelihood of Confusion”，关键在于弄清“Likelihood”的确切含义。一般认为，“Likelihood of Confusion”与“Probable Confusion（很可能混淆）”同义，亦即，仅仅存在导致混淆的一般意义上的可能性（“Confusion is merely possible.”），不足以成就“Likelihood of Confusion”。只有当涉讼的两个相互冲突的商标，一旦在市场上实际使用，就很可能造成混淆，才满足“Likelihood of Confusion”这一标准。5换言之，只有当相当数量的理性购买者很可能由于近似商标的存在而混淆，商标侵权责任才能够成立。6可见，尽管就字典含义而言，“Likelihood”确实具有“可能”、“可能性”之意，7862其在商标法上的意义却并非一般泛泛的可能性，而是特指具有很大现实性的可能性。正如美国判例所述：“Likelihood of Confusion标准正好是Possibility of Confusion（可能混淆）与Actual Confusion（实际混淆）标准的折衷。要证明可能混淆相当容易，而实际混淆的证明则十分困难。”5由此不难理解，“Likelihood”所代表的可能性界于“可能”与“现实（或必然）”之间，“当事人只需证明消费者很可能(probable)混淆，而不必证明混淆必然(inevitable)发生”。8只有将其译为“很大的可能性”才与英文含义相符。在美国商标法制的演进过程中，也曾出现“Possibility of Confusion”和“Actual Confusion”两种侵权认定标准。如果说“Likelihood of Confusion”标准最为公平合理，则“Possibility of Confusion”与“Actual Confusion”各有偏执，前者偏向在先商标权人即原告，后者则将利益的天平倒向在后商标使用者也就是被告。5由于“Actual Confusion”与“Likelihood of Confusion”的区别十分明显，在此仅讨论“Possibility of Confusion”。美国联邦第三巡回法院曾经指出，如果某一行业的新来者无正当理由仿冒卓有盛誉的在先商标，则可适用较低的侵权判断标准，即以“Possibility of Confusion”取代“Likelihood of Confusion”。尽管该院偶尔适用“Possibility of Confusion”，但其也曾明确拒绝该标准，因为它意识到，采用“Possibility of Confusion”标准无异于赋予原告控制其商标的绝对权利，亦即，其他人在任何场合、在任何营业或商品上使用类似商标，商标所有人都有权禁止。5原因就在于，即便他人将相同或近似的词语使用在毫无竞争关系的营业上，也总是存在某种混淆的可能性(Possibility)。这种较低的侵权认定标准对在先商标权利人极为有利，而同一市场的后来者承担侵权责任的风险却大大提高。一旦原告在事实认定者心目中成功地植入“Possibility of Confusion”，被告就必须克服重重困难消除这种可能性(Possibility)，否则就要承担败诉的后果。由此可见，降低侵权认定标准会抑制竞争，潜在的厂商由于害怕承担法律责任而难以同市场先入者竞争。不仅如此，“Possibility of Confusion”这一标准还会导致鼓励诉讼的后果，由于证明责任降低，在先商标权利人起诉竞争者的意愿更为强化。而实际上，商标法并未要求竞争者在选用商标时，确保消除一切混淆的可能性。相反，原告只有证明，相关商品之具有一般谨慎程度的消费者有相当数量很可能混淆产品出处，才能胜诉，这就回到了“Likelihood of Confusion”这一标准。在典型的大陆法系国家德国商标法中，与“Likelihood of Confusion”相对应的词汇为“Verwechslungsgefahr”。在这一复合词中，“Verwechslung”有“混淆”、“弄错”的意思，与“Confusion”正相对应，“Gefahr”则与“Likelihood”同义，意为“危险、可能招致的祸害”，也是指一种较大的可能性。根据德国学说与判例，“混淆可能性必须是一种明显的可能性，而不是一种远不可及、抽象的或理论上的可能性”。“如果相关交易阶层中只有微不足道的一部分人（如1%）可能对商品或商标造成混淆，则这种可能性就是一种抽象的可能性。”9249上述主张与美国法院的论断并无二致，这就进一步印证了上文对“Likelihood of Confusion”的分析。而在汉语中，“虞”字意为“预料、忧虑”，101201与“Gefahr”的含义极为接近，表达的是对某种不希望发生却又很可能发生的事情的预测和担忧。就商标法制而言，混淆正好属于商标所有人和有进取心的企业都不希望发生并竭力防止的结果，因此，用“混淆之虞”来翻译“Likelihood of Confusion”或“Verwechslungsgefahr”可谓严丝合缝。而“混淆可能性”一词尽管具有通俗易懂的优点，却难以准确表达“Likelihood of Confusion”或“Verwechslungsgefahr”的本意。（二）“Likelihood of Confusion”的民法学分析由于商标权属于民事权利中的无形财产权，商标法在民事法律体系中居于特别法的地位，民法理论对商标法学理当具有重要的指导作用，而在商标案件中，民法则可以作为一般法适用。因此，在民法体系与民法理论的大背景下作进一步的考察，有助于我们更准确地理解“Likelihood of Confusion”或“混淆之虞”的含义。根据物权保护的法律规定和一般原理，所有权人享有妨害防止请求权，即对于有妨害所有权之虞者，得请求防止的权利。这种权利发生的要件就是，所有权有被妨害之虞。而所谓“有被妨害之虞”，是指“妨害虽未发生，但其发生的盖然性极大”。11119“所有权在客观上被妨害之可能性极大。”12138不难看出，“虞”即“盖然性极大”、“可能性极大”之意。实际上，在商标法中，同样存在侵害防止请求权。具体说来，“商标专用权人对于有侵害其商标专用权之虞者，得请求防止之，以预防侵害之发生，并加强商标之保护”。商标侵害防止请求权“同属对商标侵害行为之禁止请求权”。496其中，“虞”也同样意味着“很大的可能性”或者“盖然性极大”。由此可见，用“混淆之虞”一词翻译“Likelihood of Confusion”实为最佳选择。尽管如此，这种译法同样会产生负面的后果，亦即，人们很可能误将“混淆之虞”与“侵权之虞”等同起来。实际上，就商标侵权而言，“混淆之虞”与“侵害之虞”存在本质区别。究其原因就在于，一旦混淆之虞成立，就意味着被告的行为已经构成现实的侵权，而不仅仅是存在侵害之虞，此时，商标权人依法享有侵害除去请求权，同时也可能享有损害赔偿请求权、销毁请求权或信誉回复请求权等；496而“侵害之虞”则是指侵害尚未发生但又很可能发生，比如仿冒商标已经印制完毕，仿冒商品即将进入市场，法律之所以在此时授予权利人以请求权纯粹是基于防患于未然的考虑，但商标权人此时尚不享有损害赔偿和信誉回复等请求权。当然，商标法将认定侵权的标准界定为混淆之虞而不是实际混淆，也反映了立法者将混淆扼杀在“可能”状态的愿望，尽管在绝大多数情况下，只要已经投入使用的商标有导致混淆之虞，往往就伴随有实际混淆的发生。但在商标审查和检索中将混淆之虞作为判断所选择或拟注册商标是否会侵害在先商标权的标准则能实实在在地将商标侵权控制在萌芽状态。这样看来，尽管混淆之虞有别于侵权之虞，将“混淆之虞”作为侵权认定标准同样能在一定程度上发挥妨害防止请求权的作用。（三）小结基于上述考虑，笔者曾经主张，“对Likelihood of Confusion采用混淆之虞这一译法，或者至少应作如此理解”。13189但鉴于两方面的原因，笔者修正了自己的观点：其一，作为一个文言词汇，“虞”在现代汉语中很少使用，“混淆之虞”一词与商标法中的其他概念难以协调；其二，在学术研究和司法实践中，常常将“混淆”与“虞”或“可能性”拆开使用，在这种情况下，我们只能使用“可能”、“可能性”或“很大的可能性”一类的词汇，而不便采用文绉绉的“虞”字。易言之，我们只能讨论可能性之大小，而不能言及“虞”之程度的高低。这样，本文以下各部分不再使用“混淆之虞”一词，而一律采用“混淆可能性”、“混淆的可能性”等表达方式。但必须强调，其中的“可能性”一词与“虞”含义相同，即“极大的盖然性”、“明显的可能性”或者“具有较大现实性的可能性”。实际上，根据语言学原理，词语的含义在很大程度上决定于语境，同时，根据语言符号的任意性原理，在“混淆可能性”这一语境下，我们赋予“可能性”一词以“Likelihood”、“Gefahr”或“虞”的意义，也未尝不可。二、“混淆可能性”在商标法中的地位在我国商标法中，第52条乃是规制商标侵权的主要条款，但该条款避开了“混淆”概念，在一定程度上削弱了“混淆可能性”的基准性地位。尽管如此，在商标法其他条款、商标法实施条例（以下简称条例）和最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释）还是出现了“混淆”、“容易导致混淆”、“可能产生误认、混淆”、“容易使相关公众产生误认的”和“误导公众”等语词。在商标语境下，“误认”、“误导”与“混淆”含义相近，可以说，我国现行商标法律体系还是接纳了“混淆可能性”这一范畴。但必须承认，这种含糊其辞的做法带来了相当的负面影响，“让执法者难以作出准确判断”。14（一）“混淆可能性”的基准性地位在商标法制的运行过程中，“混淆可能性”既是侵权认定的主要依据，又是商标审查的重要尺度。实际上，对于大多数商标来说，其权利边界即禁止权的范围大小就取决于“混淆可能性”，即便是驰名商标，其保护范围的界定也离不开这一范畴。正因为如此，我国有关商标注册、商标转让和许可使用、商标侵权和商标犯罪的法律规定都贯彻了制止混淆的思想。就此而言，“混淆可能性”实质上发挥着基准性作用：首先，对于可能导致消费者混淆的商标注册申请，商标局不予核准；即便侥幸获准注册，在先商标注册人也有权在5年内请求商标局撤销。具体说来，“申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。“注册商标被撤销或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。”“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商标上注册商标相同或者近似的，可以自在后商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。其次，注册商标的转让和许可使用，以不致引起消费者混淆为前提。具言之，“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让”。对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准。“注册商标专用权因转让以外的其他事由发生移转的，适用同样的规定。”经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。亦即，尽管被许可人可以借助许可人的商标推销自己的产品，却必须向消费者标明其产品的真实出处。再次，侵犯注册商标专用权的行为无不以“混淆可能性”为构成要件，这些行为包括：1.未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；2.销售侵犯注册商标专用权的商品的；3.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；4.在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；5.将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；6.复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；7.将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的；8.复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的。最后，侵犯注册商标专用权的犯罪行为同样以“混淆可能性”为要件，但在犯罪构成上，要求更为严格，即仅限于在同种商品上使用与他人注册商标相同的商标。析言之，“下列行为构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识；销售明知是假冒注册商标的商品。”（二）“混淆可能性”与商标禁止权按照通说，商标权乃是由专用权、转让权、许可使用权和禁止权等组成的权利束。其中，专用权、转让权和许可使用权属于积极权利，禁止权则属于消极权利，是指商标权人享有的，禁止他人注册或使用容易与其商标相混淆之商标的权利。在上述权利束中，禁止权对于商标权外围边界的确定具有决定性意义。本质上，商标权属于排他权，商标所有人拥有的并非标志本身，而是阻止他人利用该标志引开消费者的权利。这就意味着，如果两种商品或市场足够分离，则两个或多个企业完全可以同时使用同一标志做商标。在这种情况下，分别标示不同市场上两种商品的商标，即便由同一词语构成，也可以并行不悖，不会造成混淆。15由此可见，商标所有人的权利边界即禁止权的范围，只有通过“混淆可能性”这一概念才能最终划定。为了更形象地说明“混淆可能性”与商标禁止权之间的关系，特构建如图所示的模型。16在谈到商标时，我们总是说“商品x的商标y”。任何一个商标都属于由特定标志和所标示对象（商品或服务）所构成的二维空间中的一点，不妨以z=f(x，y)这一函数来表示，每个(x，y)组合都对应着一个z点。在商标侵权的认定过程中，所要解决的就是这样一个问题，在后商标(x2，y2)所决定的z2是否与在先商标(x1，y1)所决定的z1足够靠近，以至很可能让一般消费者混淆二者所代表的出处。具体说来，在这样一个二维空间中，商标标志坐标轴即Y轴是由各种标记构成的“符号场”，包含实际存在或假想的与某一给定标志在“音、形、义”方面相似的标志，如“Nike”（耐克）、“Nikon”、“Neikay”、“Nikkei”、“Nokay”与“Nokia”，“长城”、“长成”、“常城”、“常成”、“常诚”和“长诚”等。同样，对象坐标轴即X轴则由一系列具有某些共同特征、可能使消费者合理地认为其源于同一企业的相关商品或服务组成，例如，电视机、录像机、电脑和显示器等。在图示中，“长城牌电脑”和“长城牌电视机”这两个商标就分别对应于二维空间中的A点（电脑，长城）和D点（电视机，长城）。在二维空间中，两点即两个商标之间的距离具有重要意义：首先，距离代表两个商标之间的差异，距离越大，两个商标越能相安无事。其次，距离可用于考量消费者混淆的可能性。两点靠得越近，有可能混淆的消费者越多，或者说，消费者混淆的可能性越大。这样，为防止消费者混淆，商标所有人享有的排他权或禁止权就不能局限于特征空间中的一点。否则，竞争者可以无限逼近该点，比如会出现（显示器，长城）、（电脑、长诚）或（电视机、常成）之类的商标，造成相当部分的消费者混淆商品出处。因此，禁止权的范围通常会覆盖以商标所对应的点为中心的一定区域，在这一区域内，法律禁止竞争者进入。换言之，对商标所有人来说，这一区域代表了其权利范围的大小，而对于竞争企业而言，则意味着法律划出的“禁飞区”。在图中，A和D两点周围以虚线标出的圆圈就代表了两个商标的保护范围，如果他人选择的商标落在圆圈之内，就很可能导致消费者混淆，如图中的B、 C两点。此时，在先商标所有人可起诉在后商标使用者侵权或者阻止其注册。在实践中，并非每一个商标都拥有相同大小的外围区域，商标显著性、知名度以及相关市场的情况都会对圆圈大小产生影响。不仅如此，实际存在的商标外圆即保护范围也不可能如图示的那般规整和清晰，如果要描画出来，也应该是凸凹不平、模糊不清的。这就意味着，出现在边界处的商标既可能被认定为侵权，也可能侥幸豁免。在司法实践中，大部分商标纠纷都出现在边界附近，原被告就这一边界大小的分歧往往构成案件的主要争点，不同法庭、不同法官在边界认定上也不可能完全一致。正因为如此，商标案件的判决结果往往具有相当的不确定性。结合我国商标法的相关条款，可以更好地理解上述结论。其第51条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这就意味着，商标专用权所对应的就是图中的A点或D点。而根据商标法第52条，商标禁止权的范围则涵盖“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”。如果将这一范围图示，就是如以A或D为圆心的圆圈。其中，只有圆心是确定的，圆的半径和边界只能依个案而定。由此可见，商标所有人（原告）与竞争者（被告）的权利必然呈现出此消彼长的态势，换句话说，对“混淆可能性”认定过宽有利于保护商标权却有碍竞争企业选择商标，反之则对商标保护不力，造成大量混淆。为了兼顾商标所有人与竞争企业的利益，“混淆可能性”的认定应当宽严适度。由此，我们可以转入“混淆可能性”的认定问题。三、“混淆可能性”的认定：基本原则在商标法律实践和理论研究中，“混淆可能性”的认定始终处于核心位置，同时又是最具争议的难题。本节谨对其间所应遵循的基本原则做些探讨。（一）个案原则个案原则是指，“混淆可能性”的认定应当依据不同案件的具体情形而定，不存在所谓一试就灵的“石蕊试纸”。161在这一领域，既有规则和判例的作用相当有限，即便是在判例法国家，先例的拘束力往往也比其他法律部门低。351之所以如此，是由于在判例法国家，只有针对法律问题的判决才能构成对此后的案件有拘束力的先例。1789对于被美国多数法院归入事实问题之列的“混淆可能性”而言，先例的拘束力自然很弱。正如著名法官汉德所述：“很多判例中关于商标相似性的讨论，不论最终是否判定为侵权，都没有多大用处。毫无疑问，现有规则的适用依据个案具体情形而不同，但从未出现完全相同的两个案件。”2298这段话虽然针对商标相似性而论，对于“混淆可能性”的认定，同样适用。对个案原则稍作引申，不难理解，在“混淆可能性”的判定过程中，事实审法官和商标审查人员享有充分的自由裁量权，这就使得“混淆可能性”的判断具有相当的主观色彩。对此，我国商标审查人员也有着清醒的认识，认为“由商标近似而产生的混淆误认，通常是针对部分消费者而言，就执法者来说，对混淆误认的判断也难免带有主观色彩”。18我国台湾地区学者也明确指出：“就混淆所为之具体判断，涉及相当的主观成分。”36美国学者对这种主观性的认识则更进一步：“在判断是否存在混淆可能性时，法官具有相当的自由，可以根据纯主观的感受作出判断。”19可见，商标所有人并不需要为赢得诉讼举出多少证据，他们所要做的无非是说服法官，使其相信消费者很可能混淆。考虑到有些法官对消费者智力水平评价很低，商标所有人要说服法官相当容易。正如在人身伤害案件中，原告无须提交其软组织受损或心理伤害的证据，因为这类损伤很难证明，如此一来，需要作出补偿的损害只能从原告卷入相关事件的事实中推定。同样，就“混淆可能性”而言，并不需要提交多少有说服力的证据，法官完全可以基于其心理反应对是否存在“混淆可能性”作出自由判断。19（二）以普通消费者认知为准法官断案虽难免主观，却不能恣意。在就“混淆可能性”作出认定时，法官并不能单纯凭一己好恶，完全以自己的眼光看问题，而应模拟特定背景下、相关商品或市场上消费者的知识、辨别能力和购物时的实际情形，揣摩其心理状态作出最后判断。不仅法官对“混淆可能性”的判断是如此，在商标审查过程中，审查人员也应戴上消费者的眼镜，模拟消费者在选购商品的实际情景作出判断。正如国外判例所述：“就混淆可能性的判断而言，决定性的因素并非两种行业或产品相关或相近的程度，而是是否有相当数量的典型消费者存在混淆可能性。”15易言之，如果公众可能对商品或服务的来源发生误会，就存在“混淆可能性”。20610-616即便消费者是出于错误才认为商品或服务来自同一个或经济上有关联的企业，也是如此。这就意味着，消费者的主观印象在“混淆可能性”的判断中具有决定意义，因为“哪怕消费者明知商品的生产地不同，但只要他们仍然可能认为二者之间有关联，就始终存在混淆可能性”。161由此可见，只要消费者在依赖特定商标找寻特定厂商之产品却发生了迷惑，不能分辨，就可以认定存在“混淆可能性”。164当然，其中的消费者并非实际存在的某个消费者，而是对特定市场上一般消费者的模拟，正如民法中的“理性人”、“良家父”和专利法中的“具有中等技术水平的技术人员”。这一模拟、假想的消费者必须掌握合理的信息，并具有合理的注意和谨慎程度。21352-354具体说来，这一假想消费者具有以下特点：第一，必须是商标所使用或拟使用之商品或服务的相关消费者。对于大众商品如牙膏和软饮料而言，消费者的范围与一般民众相当。消费者在选购这类商品时，无须事先获取专门的背景知识。对于某些特殊商品来说，情形则有所不同，这些商品要么市场范围很小，要么具有专业属性。例如，对于计算机市场、玩具市场和宠物市场而言，相关消费者的知识水平、注意程度就存在很大区别。第二，对于相关商品或服务有足够的了解。如果商品价格昂贵，消费者在作出购买决策之前会花更多的时间考虑，因而不容易被近似商标混淆。反之，如果商品价格低廉，购买决策一般是在匆忙中甚至基于一时冲动作出的，在这种情况下，消费者更容易混淆。第三，具备中等注意和谨慎程度。判断“混淆可能性”所参照的消费者是指产品的最后消费者，不包括大商贩和批发商，也不包括具有特别嗜好之鉴赏家。因为后者在购买时具有丰富经验，并将施以特别之注意力。例如嗜好美酒和高级香水的人士，将购买这些商品视为无上的享受，自然会施以高度之注意。4193而根据我国最高法院的司法解释，“认定商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断”。其中所谓“相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”(11)。这种将经营者也包含在“拟制消费者”之内的做法，值得商榷。第四，对相关商标并不具有准确记忆。消费者在购物时，并非总是同时面临各种品牌的商品进行比较选择。在市场上，消费者往往是将货架上的商品与其记忆中某种品牌之商品的商标、价格和特性进行比较，由于记忆中的印象不可能完全精确，因此难免会出错。在理论和实务中，将消费者的这一特征往往概括为隔离观察原则。也就是说，消费者并非将两商标并置一处细加比较，4195而是基于记忆中对商标的总体印象认牌购物。换句话说：“对系争商标的比较只能模拟市场上实际发生的情形进行，而不能在法庭上直接比对。”22(12)尽管如此，商标法中的假想消费者并非固定不变的模子，而是漂浮不定的幽灵。这一拟制人格虽然能够在一定程度上制约法官和审查人员的主观性，但仍然无法完全保证判断结果的可预测性。“比较不同法官的意见不难发现，消费者购物时的注意程度因案件判决结果而异。也就是说，当法院不想判定侵权时，它就会宣称一般购买者谨慎小心、根本不会混淆。但如果法官认为侵权成立，他就会将标准调低，指出一般购买者很容易受骗、没有鉴别力因而容易被近似商标混淆。”23可见，商标法的适用最终还是难以摆脱对法官的依赖。事实上，其他法律又何尝不是如此呢？（三）衡平原则“混淆可能性”的判断不仅关涉商标所有人利益，而且对于竞争企业申请注册商标从事正常贸易活动也会产生重大影响。因此，在“混淆可能性”的认定过程中，不但要注意依法保护商标权，而且应充分考虑竞争者选用和注册新商标的利益。“商标法固然保护注册商标专用权人之排他权利，但亦应兼顾欲取得商标以从事竞争之企业之正当利益。因此，混淆之虞之认定不宜太宽松，以免企业动辄因为与已注册商标有混淆之虞而无法取得新商标。”37这就要求，法院和商标审查机关在认定“混淆可能性”时应均衡考量原告与被告或注册者与异议人的利益。一般说来，在现代商标法律制度确立的早期，特别是19世纪下半叶之前，自由竞争在社会经济中占主导地位，各行各业都由数量众多、规模不大、实力相当的小企业组成。在这种情况下，在商标案件中，同一企业有时是作为商标所有人的原告或异议人，有时又处于作为新商标注册者或使用者的被告，身份可以互换。法院或商标审查机构对于“混淆可能性”标准把握的偏差可以通过当事人身份的互换得到纠正或弥补。在这个时代，无须特别强调衡平原则，就可以保证商标案件审理结果的总体公正。结合民法理论或许有助于我们更好地理解上述论断。现代商标法律制度确立的早期正好与近代民法相对应，而近代民法的基础就在于两个基本判断即平等性与互换性。所谓平等性，是指在自由竞争占主导地位的市场经济中，民事主体虽然也存在一定差别，但从整个社会范围来看，差别并不大。这样，在各种交易活动乃至民事诉讼中，当事人的地位基本上是平等的。互换性是指民事主体在市场交易中，在民事活动中频繁地互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系。24这样，某个民事主体在一种交易关系作为买方所遭受的利益或不利益可能正好被在另一个交易关系中作为卖方遭受的不利益或利益所抵偿。平等性与互换性使得当事人凭借自身力量就可以维持利益的平衡，在出现纠纷后，法院只须居中裁判即可确保法律所追求的公正。但随着市场经济进一步发展，近代民法的基础平等性与互换性不复存在。民事主体分化为买方与卖方、生产者与消费者，就商标法来说，企业也分化为处于垄断地位、占尽竞争优势的大企业和处于初创阶段举步维艰的小企业。这样，法院不得不放弃完全中立的做法，在处理民事纠纷中更多地考虑处于弱势地位的一方。就商标案件而言，原告一般都是某一领域、某个行业的开拓者或者至少属于具有一定规模的大企业，而被告则往往属于该领域、该行业的后来者，规模小、势力弱，在竞争者处于劣势。在这种情况下，法院和商标审查人员在判断“混淆可能性”时，应该更多地向被告倾斜，除非被告存在明显的恶意或者故意。当然，这种倾斜也并非绝对的，大企业也会注册或使用新的商标，甚至可能故意侵占小企业已经使用或者注册的商标，通过投入大量资金进行广告宣传和组织营销活动，改变该商标在消费者和社会公众心目中的印象，使得在先商标所有人最终失去自己的商标。在这种情况下，法院更应该关注的还是作为在先商标所有人之小企业的利益。所有这些无非意味着，法院应当根据案件的具体情况，准确把握“混淆可能性”的判断标准，维持争议或诉讼双方当事人利益的平衡。衡平的实质就是个案衡平，在某种意义上，衡平原则乃是个案原则的另一种说法。四、“混淆可能性”的认定：立法模式与考量方法兼评中华人民共和国商标法修改草稿（征求意见稿）有关“混淆可能性”的认定，世界各国（地区）形成了多种立法模式。而在实际断案过程中，各国法官则多采用“多因素认定法(Multifactor Test)”。在具体适用时，这些因素交互影响，其微妙之处，值得深究。（一）立法模式比较从世界范围来看，立法模式可以大致划分为三种类型：1.模式一：中华人民共和国商标法和日本商标法模式一往往直接规定，在同种或类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似商标的行为构成侵权，根本不提“混淆”与“混淆可能性”，代表性国家有中国和日本。其中，我国商标法第52条规定，“未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”，构成对注册商标专用权的侵犯。日本商标法第37条也采取类似做法(13)。表面看来，这种立法模式直截了当，可操作性强，法院可以通过判断商标和商品相同或近似与否来认定侵权，实则有将复杂问题简单化之嫌，常常会对商标执法和理论研究造成误导。根据上述规定，只要两个商标和所附着商品存在一定的相似性，则无论是否存在混淆的可能，也不管混淆的可能性有多大，都构成商标冲突而使其中一个无法正常使用。反之，只要执法者认定两个商标和使用于其上的商品完全不同，即使已经有了实际的混淆或者导致混淆的极大可能性，在未认定驰名商标的情况下，商标冲突也难以成立。14可见，在这种模式下，商标与商品的相似被设计成判断商标侵权或冲突的充分必要条件，混淆或“混淆可能性”则没有法定地位。在这种违背商标制度运行机理之法律设计的指引下，执法者在判断和推理过程中，难以正确处理商标与商品的相似性、混淆（或“混淆可能性”）和商标侵权（或冲突）三者之间的关系，常常得出违背常识甚至自相矛盾的结论。先就商标近似而论：首先，并非所有使用于相同或类似商品上的近似商标，都会导致混淆，并进而构成商标冲突。试举一例，“Cordier”与“Cartier”字母组合接近、读音差别不大，无疑属于近似商标。但鉴于两商标知名度很高，消费者也相对固定，尤其是引证商标指定商品为高档消费品，一般设有专柜和专卖店，其消费群体多为品牌消费者，即便是对于一般消费者，也会因其价格的昂贵给予较一般商品更高的关注度。因此，尽管两商标构成近似，但并不必然导致消费者混淆。另外，考虑到以上两个商标的所有人签有商标共存协议，商标评审委员会最终准予了在后商标的初步审定。18其次，并不近似的商标也有导致混淆亦即冲突的可能。在曾经出现的一起商标注册争议中，系争商标“黑人”与“白人”并不构成近似，考虑到后者还附有英文“Whiteman”，就更是如此。但商标审查部门考虑到注册在牙膏上的在先商标“黑人”已具有一定知名度，当消费者看到同一种商品上的“白人”商标时，会误认为两者有关联，进而造成产源误认。最终，“白人”商标未能获准注册。18值得注意的是，在上引“黑白”案中，商标审查部门并未直接以存在混淆误认可能性为由驳回“白人”商标注册申请，而是绕了一个弯子，先基于混淆误认的可能性认定两商标构成近似，然后才以两商标近似为由作出不予核准注册的决定。其最终结论无疑是正确的，推理过程却存在问题：其一，两商标并不近似，审查者在审查之初就确认了这一点，最后又基于“混淆可能性”的存在裁定二者构成近似，这样做既违背生活常识，又难免前后矛盾。其二，以“混淆可能性”为根据判断商标是否近似，颠倒了二者的因果关系。实际上，仅仅是“混淆可能性”就构成驳回注册申请的充足理由，商标审查机关无须以“混淆可能性”为据推导出商标近似这一实际上并不成立的理由。再看商品类似问题。我国商标审查人员认为，“凡易使相关消费者误认为两商标同源或有关联者，则可认为两商品间存在类似关系”。在上述论断中，混淆或“混淆可能性”是因，商品间的类似是果。实际上，这种因果关系并不存在。何况，根据商标法理，只能参考商品的类似性判断是否存在“混淆可能性”，而不是相反。如果是否存在“混淆可能性”的问题已经解决，则商品之间类似与否就已不成其为问题。国家工商行政管理总局在裁决中指出：“对于具有独创性和具有一定知名度的商标，应视具体情况，适当扩大类似商品或服务的范围。”例如服装与纽扣、拉链等辅料通常属于非类似商品，但对于驰名商标案件，这些商品又可以被认定为相关商品，由工商行政管理机关按照个案原则，根据使用效果、商标知名度、造成的实际后果等因素依法处理。18同样的商品，涉及驰名商标就属于相关商品，而对于一般商标则属于非类似商品，这种观点有违常理。的确，知名度高的商标理应享有更宽的保护范围，其原因却并非对这些商标而言，类似商品的范围扩大了，而在于，他人使用相同或近似商标时，其所附着之商品类似程度无需太高就足以导致“混淆可能性”。在这一点上，学术界似乎走得更远。针对一起消费者误将洗发露当桔子汁购买的案子，有学者指出，既然消费者发生了实际混淆，洗发露与桔子汁自然属于类似商品，“在有混淆的情况下，对消费者而言实际不存在非类似商品”。185换言之，只要存在“混淆可能性”，系争商品就必然类似。否则，一方面判定存在“混淆可能性”，另一方面又不承认商品类似，则属于逻辑上的自相矛盾。在混淆（可能性）与商品类似之间的关系问题上，同一学者的论述值得进一步关注：在他看来，“将混淆问题排斥在商品类似的认定之外，只考虑客观的因素固然不坏，但如果一方面认定存在混淆，另一方面又不承认商品类似，我们仍然无法认定侵权是否成立”。其中隐含的逻辑就是，存在实际混淆或“混淆可能性”并不足以认定侵权，只有认定商品类似，才可判定侵权成立。因此，他又指出：“一旦将混淆问题引入商品类似的认定，则又会造成另外一个问题：一方面，认定混淆取决于商品或服务是否类似，另一方面是否会有混淆又是衡量商品或服务是否类似的标准，这似乎成为一个鸡生蛋，蛋生鸡的循环问题。”185事实上，如果厘清了混淆、商品类似与侵权的关系，所谓前后循环的问题并不存在。商品类似并非侵权成立的必要条件。换句话说，只要解决了混淆问题，是否存在商标侵权的问题就已经解决了，而不必追问商品是否类似。质言之，在商品是否类似这一问题上，根本无庸引入混淆标准。在我国最高法院的司法解释中，上述模糊认识同样存在。根据解释，“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”(14)很明显，上述规定就以是否存在“混淆可能性”为依据来判断系争商标是否近似或商品是否类似。事实上，是否存在“混淆可能性”才是商标侵权案必须解决的问题，而商品近似和商标类似只不过是认定“混淆可能性”时应当考虑的因素(15)。如果是否存在“混淆可能性”这一问题已经解决，则商标近似或商品类似的认定就纯属多余。换言之，“商标与商品相同或相似虽是判断商标是否冲突的因素，但既非充分条件，也不是必要条件。不论商标及其所标示的商品之间是否存在公认的相似性，只要证据表明存在混淆和误认，或者存在造成混淆和误认的极大可能性，即应认定商标冲突的存在。反之，只要不存在混淆和误认及造成混淆和误认的极大可能性，仅有商品或相关商品的相似并不能认定商标冲突。”142.模式二：欧共体商标条例和与贸易有关的知识产权协定这一模式既规定可能导致混淆的行为构成商标侵权，又明确列举在同种或类似商品上使用与注册商标相同或近似之商标的行为属于侵权行为，欧共体商标条例、TRIPs协定和台湾地区“商标法”都属于这种模式(16)。英、法、德等欧盟成员国商标法的规定则与欧共体商标条例大致相同。以欧共体商标条例为例，其第9条规定：“商标所有人有权禁止任何第三人未经其同意在商业中：(a)在与其注册的商品或服务相同的商品或服务上，使用与其商标相同的标记；(b)由于一标记与其商标相同或相似且商标和标记所覆盖的商品或服务相同或相似，如果在公众意识中存在包括同在先商标产生联想的可能在内的混淆的可能时，使用该标记。”而根据体例立法理由，“混淆可能性构成商标保护的特别条件，其认定取决于多种因素，尤其是商标在市场上的认可度，标记可能引起的联想，商标与标记、商标或服务之间的相似程度”。这种模式的优点就在于，既有对具体认定因素的列举，增加法律的可操作性，又有对行为效果的兜底式规定，不会造成疏漏。但在实践中同样会出现第一种模式的问题。例如，我国台湾地区“行政法院”历年“判决”都以“混淆可能性”作为认定商标近似的原因，颠倒因果关系。实际上，我国台湾地区学者也意识到，商标近似或商品类似并不必然导致相关大众混淆。33这样，如果“法院”在“混淆可能性”并不成立而商标近似且商品类似的情况下判定侵权，必然造成对正常市场竞争秩序的不当干预和冲击。3.模式三：美国兰哈姆法这一模式直接规定有导致“混淆可能性”的行为属于商标侵权行为，典型代表为美国商标法即兰哈姆法。该法第43条规定，“任何人在商业中，在任何商品或服务上或与之有关方面，或在商品的容器上，使用任何文字、名称、标记或图案，或者其组合很可能引起混淆，或导致误认或欺骗，使人误以为其与他人有赞助、关联或联合关系，或者误以为其商品或服务或商业活动源于他人、由他人赞助或同意”，都应承担民事责任。这种模式的优点在于，强调行为的效果，只要某种行为有导致混淆的可能性，法院就可以禁止。与此相对应，如果两个或多个商标同时并存不会导致混淆，则无论是商标所有人还是商标审查机构甚至法院都无权干预。这样，法院在审理商标侵权案件的过程，就无须过多关注行为的具体构成，因而享有较大的自由裁量权，同时又能确保法律不致与现实脱节，能有效制止层出不穷、花样翻新的侵权行为。（二）“多因素认定法”概述不管采取哪种立法模式，各国商标法都并未就如何认定“混淆可能性”设定刚性