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合同法总论第一章 合同法与合同概述第一节 合同法概述一、合同法的概念与调整对象 （一）概念 调整民事主体之间的以商品交换为核心的民事财产流转关系的法律。 （二）调整对象 财产关系动态财产关系（即财产流转关系） 1.合同法所调整的法律关系之特征： （1）主体的地位平等； （2）在形式上表现为合同关系 。 2.合同法所调整的法律关系之种类： （1）商品交易关系； （2）无偿性民事财产流转关系。二、合同法的特性与意义 （一）合同法的性质 1.合同法是维护社会一般人在民事交往中预期经济利益的财产法 2.合同法是为商品交易提供交易规则的交易法 （二）特征 1.任意法性 2. 统一性和国际性（三）合同法的意义 思考题 有人说：“在一个熟人社会中，如果一律强调合同与合同法来办事，可能给交易双方带来的不是便利而是负担，因为合同法是陌生人交易的法律。” （苏力） 对此，你有何评价？三、合同法的基本原则 （一）概述 1.合同法原则与民法原则的关系 2.有关观点的评述 （二）合同自由原则 1.合同自由原则的确立2.合同自由原则的内涵 （1）缔约自由：是否订立合同，当事人自己做主 （2）相对人自由：合同当事人可自由选择相对人 （3）内容自由：合同内容由当事人协商决定 （4）形式自由：合同采用形式由当事人决定 （5）变更或解除的自由 （6）其他方面。 3.合同自由的限制（三）诚实信用原则 1.诚实信用原则的确立：该原则的最终目的是保持当事人双方利益平衡 2.诚实信用原则的内涵 3.诚实信用原则与合同法上的“义务群” （1）合同订立中的先合同义务（诚信原则的延伸）传统民法认为“无合同即无责任。” 合同订立-（附随）-先合同义务-（违背）-缔约过失责任（2）合同履行中的附随义务和从给付义务（具有不确定性） 附随义务是保护当事人固有利益不受损害的义务；从给付义务是保证给付利益实现的义务 （3）合同消灭后的后合同义务：瑕疵担保责任4、诚实信用原则与合同解释 参考法规合同法.doc（第125条）附：合同解释方法四、合同法的历史发展 （一）古代合同法 （二）近代合同法 （三）现代合同法五、合同法与相关相关法律的关系 （一）合同法与侵权法 （二）合同法与无因管理法 （三）合同法与不当得利法 请参见：李开国主编：合同法（P16-22）六、我国的合同立法情况 （一）概况 （二）合同法的成功之处1、结束三法并立，实现交易规则统一2、与原来三部合同法中计划经济的影响说再见3、广泛吸收其他国家和地区的先进经验4、坚持了经济公平、社会公平的原则5、总结了改革开放以来我国立法和司法时间的经验6、针对经济转轨时期问题提出响应对策 （三）合同法的不足之处1、应当规定的合同未规定，如旅游合同，劳务合同等2、“无害条文”过多3、出现逻辑和体系的混乱第二节 合同概述一、合同的概念 （一）语源 （二）立法定义 参考法规合同法.doc（第2条） 参考法规民法通则.DOC（第85条）（三）涵义 1.广义的合同概念具有法律效力的协议 2.狭义的合同概念民事合同或民法合同 3.最狭义的合同概念债权合同 思考题： 1.合同法中的合同是何种意义上的合同？ 合同法中的合同指债权合同，因为我国现有民法理论不承认物权合同，合同法规定的身份合同不在起调整范围之中。 2.劳动合同的法律适用？（四）合同与相关概念 1.合同与契约 2.合同与有效合同 3.合同与协议二、合同的特征 1.合同是平等主体之法律行为； 2.合同是双方或多方法律行为； 3.合同以设立、变更或终止债权债务关系为目的； 4. 合同对当事人具有法律约束力。 参考法规合同法.doc（第8条）思考题： 据华西都市报报道，成都市的一名小学生东东与妈妈签订了一份“合同”。“合同”约定：东东的吃、喝、玩、睡、学习等事项均由东东自己安排并征得妈妈的同意。社会各界对此褒贬不一。 请你从法律的角度进行评价。三、合同的分类 （一）有名合同与无名合同 （典型合同与非典型合同） 以法律是否规定一定合同名称为标准 （二）要式合同（例外）与不要式合同（原则） 根据合同是否必须采用特定的形式为标准 （三）诺成合同（原则）与实践合同（例外） 以合同的成立是否须交付标的物或完成其他给付为标准（四）主合同与从合同 根据合同间的主从关系为标准 （五）束己合同与涉他合同 以是否贯彻合同相对性原则为标准 （六）一次性给付合同与连续给付合同 以时间因素在合同履行中所处的地位为标准（七）确定合同与射幸合同 以合同之效果在缔约时是否确定为标准 射幸合同保险合同，有奖销售（八）本合同与预备合同（九）双务合同和单务合同 以当事人是否互负对待给付义务为标准（十）有偿合同与无偿合同 以当事人从合同中获取某种利益是否须支付相应代价为标准 双务合同都是有偿合同，但单务合同既可能是有偿合同也可能是无偿合同第二章 合同的订立第一节 合同订立概述一、合同订立的概念 （一）概念 （二）合同的成立 1.概念 2.如何判断？ （1）一般成立条件 双方或多方当事人：自然人、法人、其他组织、国家 注：此处对行为能力无要求，行为能力关涉合同效力而非成立。 就必要条款达成合意 “合意”：当事人在客观上意思表示的一致；至于主观上意思表示是否一致（意思表示是否真实），属于合同效力问题。 （2）特别成立条件 法律规定或当事人约定。 实践合同：物的交付。 参考法规合同法.doc（第367条）二、合同的形式 （一）合同的形式选择 明示形式与默示形式 法定形式与约定形式1明示形式与默示形式 明示形式：口头形式；书面形式（一般书面形式与特殊书面形式）；其他形式 默示形式：推定形式（行为）；沉默方式（法律明文规定或当事人事先有约定） 参考法规合同法.doc（36条） 参考法规民法通则.DOC（第66条） 参考法规合同法.doc（第171条、第47条、第48条）2法定形式与约定形式 合同的形式规则：法定书面形式；约定书面形式、口头形式或其他形式。 书面形式之效力：可为证据效力、成立效力或生效效力，由法律规定或当事人约定；法律无规定当事人亦无约定的，应认定为证据效力。 （二）合同的形式与合同的成立 参考法规合同法.doc （第36条、第37条） 三、合同的内容 （一）合同的条款 1.合同条款的一般规定 参考法规合同法.doc（第12条） 2.必要条款和普通条款 3.格式条款 参阅本章第三节。（1）必要条款（主要条款/成立条款）：成立合同必备的条款 标的和数量条款 法律特别规定的的必备条款 合同性质要求的必备条款 当事人要求的必备条款（2）普通条款（一般条款）通常条款：根据法律或交易习惯确定，无需当事人协商即当然成为合同内容。如瑕疵担保条款、“买卖不破租赁”条款等。偶尔条款：不经当事人协商就不能成为合同内容的条款。（二）合同权利与合同义务 1.合同权利 2.合同义务（1）给付义务主给付义务：债之关系固有的，比备并决定债之关系类型的义务。从给付义务：为了准备、确定、支持以及完整的履行主给付义务而存在的义务 （2）附随义务：在合同履行中，基于诚信原则而使当事人负担的，以保护他人人身、财产利益为目的的通知、保护、保密的义务义务是整个债法体系中的主线主给付义务与附随义务的区别：1、 对债之关系的地位，作用不同2、 确定性以及发生时间不同3、 目的不同：给付义务在于实现债权的给付利益，附随义务在于保护债权人的固有利益4、 可诉性不同5、 是否有同时履行抗辩权不同从给付义务与附随义务的联系：1、 地位，作用类似2、 都具有不确定性3、 法律规定方法相似从给付义务与附随义务的不同：1、 目的，作用不同2、 不确定性程度不同：从给付义务的不确定性附随义务的不确定性3、 可诉性不同：从通过诉讼可以要求对方履行，附只能要求赔偿4、 违反以后的法律后果不同：违反附是对固有利益的赔偿，违反从则是对给付利益的赔偿第二节 的方合同订立式一、概述 参考法规合同法.doc（第13条、第38条）二、要约 （一）概念和要件 参考法规合同法.doc（第14条） 1.特定人的意思表示 2.以缔结合同为目的（表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 ） 3.内容具体确定（包含合同必要条款） （二）性质 意思表示/准法律行为。 其法律拘束力是法定的，而非要约人的意思表示决定的；不同于法律行为，亦不同于事实行为。 （三）要约邀请 1.含义与性质 参考法规合同法.doc（第15条） 概念：指当事人希望他人向自己发出要约的意思表示，性质为事实行为。 2.主要形态 （1）寄送的价目表 （2）拍卖公告 （3）招标公告 （4）招股说明书 （5）商业广告（要约邀请或要约）思考题： 下列商业广告属于要约还是要约邀请？ 1. 星期六上午九点 / 重百回兴店/三件全新皮大衣 / 价值近100元起 / 只卖一元 / 欢迎惠顾 2. 星期六上午九点 /重百回兴店/一件黑兔毛政法牌女用披肩 / 美丽飘逸 / 价值139元 / 只卖一元 / 先来先买争议问题：下列行为的性质？ 1.商品标价陈列 要约；但商店临街橱窗里的商品陈列，主要功能在于广告，应定性为要约邀请。 2.自动售货机的设置 要约（但以售货机中存在有关种类的货物为前提）。 3.公共事业行为 客运站的设置：要约邀请； 出租车停车候客：要约邀请 注意：根据有关规定，在公共事业领域实行强制缔约，但这仅仅限制有关主体承诺的权利，而未影响对有关行为性质的认定。区分要约与要约邀请的方法：1、 根据法律规定区分2、 根据当事人的意愿区分3、 根据意思表示是否包含了合同主要条款来区分4、 根据交易习惯区分5、 考虑其他情况（四） 要约的法律效力 1.要约开始生效的时间 投邮主义（发信主义） 到达主义（受信主义） 参考法规合同法.doc（第16条） 2. 要约法律效力的内容 （1）对要约人有法律约束力（形式约束力） （2）对受要约人有法律约束力（实质约束力） （3）要约的撤销与撤回 参考法规合同法.doc（第1719条） 3.要约法律效力的存续期间 参考法规合同法.doc（第23条） 合理时间：由要约人到达受要约人的时间、受要约人必要的考虑时间、承诺到达要约人的时间等因素决定。有时还要考虑罢工、交通中断等因素。 要约在未生效之前，存在撤回问题；在生效之后，就只存在撤销撤回的相关规定：1、 撤回指对已经发出但尚未生效的要约，阻止其生效的意思表示2、 撤回要约的通知应早于要约或与要约同时到达受要约人3、 拍卖中，竞买人的应价要约不得撤回撤销的相关规定1、 对已经生效但未获承诺的要约，消灭其法律效力的行为2、 撤销要约的通知应在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人3、 （合同法 第19条）（五）要约失效 参考法规合同法.doc（第20条） 1.拒绝要约的通知到达要约人； 2.要约人依法撤销要约； 3.承诺期限届满，受要约人未作出承诺； 4.受要约人对要约的内容作出实质性变更（默示拒绝）。思考题： 1.作为要约人或受要约人的法人绝对消灭，要约是否失效？ 自消灭时失效。 2.作为要约人或受要约人的自然人死亡或丧失行为能力，要约是否失效？ 要约人死亡或丧失行为能力，不影响要约的效力；但要约中含有或可推出明显反对意思的，以及受要约人知悉要约人死亡或丧失行为能力的，例外。 受要约人在承诺前死亡或丧失行为能力的，亦不影响要约的效力，但要约中含有或可推出明显反对意思的，例外。三、 承诺 （一）概念和要件 参考法规合同法.doc（第21条） 1.是受要约人向要约人作出的意思表示； 2.明确对要约表示同意； “我会认真考虑贵方的提议”？ “原则上赞成贵方的条件”？ 3.未对要约的内容作实质性修改； 参考法规合同法.doc（第3031条）4.须在规定的期限内达到要约人； 参考法规合同法.doc（第23条、第28条） 5.特殊要件：承诺的方式符合要约的要求。 意大利民法典第1320条（4）：如要约人对承诺之形式有特定要求的，则不符合该要求的承诺无效。 承诺的方式：通知或行为。 参考法规合同法.doc（第22条）（二）承诺的生效 1.承诺生效的时间 参考法规合同法.doc（第26条） （1）通知形式的承诺 大陆法系：到达主义；英美法系：发信主义； 我国：到达主义 （2）作为方式的承诺 作为完成时（“作出承诺的行为时”）。 （3）沉默方式的承诺 要约有效期届满时。 2.承诺生效的法律后果 参考法规合同法.doc（第25条） 承诺生效的时间：合同成立的时间 承诺生效的地点：合同成立的地点 异时承诺的，合同成立的时间或地点为最后一方当事人签字盖章的时间或地点。 在招投标中，定标后合同并不当然成立，当事人双方签定确认书后合同成立。 （三）承诺迟延和承诺撤回 1.承诺迟延 参考法规合同法.doc（第29条）、未迟发而迟到、原则有效、要约人及时表示不接受的，则迟延的承诺为新要约 2.承诺迟到 参考法规合同法.doc（第28条） 、迟发而迟到 、原则上是新要约 3.承诺撤回 参考法规合同法.doc（第27条）第三节 格式条款问题一、格式条款的概念 （一）称谓 （二）定义 参考法规合同法.doc（第39条） 特点：1、预先确定（由一方当事人预先订立） 2、订立时不与对方协商 3、附从性 （三）格式条款与示范合同二、格式条款与合同的订立 参考法规合同法.doc（第39条） 1公平原则 2提示义务 3说明义务三、格式条款的效力 （一）无效免除自己责任，加重对方责任的的条款无效 参考法规合同法.doc（第40条） 相关链接：消法（第24条） 经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。 格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。保险法第18条： 保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。讨论问题： 某保险公司在保险单第一页有“明示告知”：“3详细阅读所附保险条款，特别是有关责任免除条款和投保人、被保险人义务的部分”。 试问这一“告知”是否就可使该保险合同中所有的免除保险人义务的条款发生效力？ 思考题： 试对实践中常见的下列格式条款进行评述： “售出商品，概不退换” “本店谢绝客人自带酒水” “打折商品不能退换” “一旦过期，卡内余额强制没收” （二）格式条款的撤销和变更问题 四、格式条款的解释 （一）合同解释的一般方法 参考法规合同法.doc（第125条） （二）格式合同的特殊解释方法 参考法规合同法.doc（第41条） 1.通常解释 2.不利解释：有两种以上解释的，选择不利于提供格式合同的一方的解释 3.非格式条款优先讨论问题： 重庆市某政法大学大二学生张三，在一碗水百货商场购物，时值该商场举办“满百返二十”的促销活动。张三颇为动心，于是购买一件心仪已久但一直舍不得出手的漂亮衣服，价款680元。后该商场以“促销活动的最终解释权归本商场”为由，主张商场向消费者返还的现金金额最高不得超过100元。请问：合同的最终解释权归谁？一碗水商场的主张是否正确？ 参阅：梁慧星：“合同解释方法与所谓最终解释权” 第41条关于格式合同的特殊解释规则，属于强制性规定，不允许当事人以约定排除其适用。因此，经营者在合同文本、商品广告、优惠券、赠券及店堂告示中所谓保留最终解释权的规定，因违反强制性规定，是无效的。最终解释权归属在于人民法院。关于格式合同的特殊解释规则，属于强制性规定，故其排除当事人的约定第四节 缔约过失责任一、概念与构成 （一）概念 在合同订立过程中，当事人因违背其依诚实信用原则所应负的义务，给对方当事人造成损失而应当承担的民事赔偿责任。 （二）构成要件 1. 缔约过程：行为必须发生在订立合同的过程中 2. 义务违反（过错）：当事人一方其违反了法定义务 3. 信赖利益或其他损失 信赖利益损失：相信合同成立、有效，但合同实际并未成立因而遭受的损失包括直接损失和间接损失 如：缔约费用、准备履行所支付费用，上述费用的利息损失，其他直接支出费用；因丧失与第三人订立合同而遭受损失叫间接损失。 4. 因果关系 （三）相关概念（概念比较） 1. 违约责任 2. 侵权责任 参阅：李开国主编：合同法P76-77信赖利益损失 （1）概念： 信赖利益 信赖利益损失 （2）包括直接损失和间接损失 （3）以履行利益为限？ （4）适用过失相抵原则？ （5）包括非财产损失？思考题： 按照通说，缔约过失责任的赔偿范围仅包括信赖利益损失。请对这一通说进行评述。 按照德国学说及我国一些人的观点，缔约过程中，一方致使对方固有的财产受损或人身伤害，在成立侵权责任的情况下，亦不妨碍可能成立缔约过失责任（责任竞合）。请结合德国“亚麻地毡案”及我国合同法的有关规定进行思考。 信赖利益损失到底应当如何界定？请我国有关学说进行评述。缔约过失始于德国著名的“亚麻地毡案”。本案原告在挑选准备购买的亚麻地毡时受伤，由于发生了意外事故，买卖根本就未发生。帝国最高法院认为，该顾客已经处于商店的保护之下；由于对地毡管理不当而造成顾客伤害的雇员，则违反了如若契约成立即会产生的注意义务。既然顾客因购买商品而来到商店，并将自己的安全保障寄托于商店，契约上的注意义务就应当适用于缔约提议。原告基于被告的缔约过失而得到了损害赔偿。本案中，商店对顾客所承担的缔约过失责任，是对其身体受到伤害所发生损失的赔偿。 德国学者认为，缔约过失责任所保护的是原告的“消极利益”，其目的在于“使原告重新回到缔约谈判开始之前的情势之中” 。 Larenz教授指出：在缔约之际人身或财产受损的情况下，均可请求赔偿，其标准是维护利益（Erhaltungsinteresse），可以远远超过契约成立及履行的利益，第122、307、309条关于损害赔偿不得超过履行利益的规定在这里不予考虑。德国新债法实施后，一方违反先契约义务，应按缔约过失责任赔偿债权人的损失。按照德国民法典第249条第1款的规定，负损害赔偿义务的人，应恢复损害发生前的原状，即是用已受到损害的财产状态和假设没有受到损害的财产状态进行比较。王洪亮博士认为：“由缔约过失产生的损害赔偿可以是信赖利益的赔偿，也可能是履行利益的赔偿；在缔约之际人身财产受损时，还可以是相当于侵权损害赔偿的维护利益；除了赔偿之外，还有利益返还救济存在的可能。思考题： 缔约过失责任是否可以延伸保护缔约人以外的第三人？二、请求权基础 （一）学说 1.侵权行为说 2.法律行为说 3.法律直接规定说 4.诚信原则说 在我国请求权基于缔约过失责任之基础 （二）评析与结论 诚信原则为缔约过失责任之基础；但今日之世界，亦不乏由法条明文规定之立法例。三、类型化 （一）一般分类 1.契约未成立型 （1）要约人错误的撤销要约 （2）契约未成立的其他情形 2.契约无效或被撤销型 （1）契约无效型 （2）契约被撤销型 3.未尽保密等义务型 （二）我国法律规定 1.假借订立合同，恶意进行磋商； 2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； 3.合同订立过程中的其他违背诚信原则的行为； 4.泄露或者不正当地使用对方商业秘密 。 参考法规合同法.doc（第42条、第43条）商业秘密：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。（反不正当法第10条）第三章 合同的效力第一节 合同效力概述一、合同效力的概念 （一）效力：事物所产生的有利作用。 1.法律效力：（1）法律规范的效力；（2）裁判文书的效力 2.权利的效力：物权的效力、债权的效力等 3.行为的效力（1）事实行为的效力；（2）准法律行为的效力：如要约的效力；（3）法律行为的效力：合同的效力、遗嘱的效力、其他行为的效力（二）合同的效力的含义 1.广义：法律对一个业已成立的合同进行评价的结果。包括合同的有效与合同的无效（绝对无效与相对无效）。 2.狭义（通常）：有效合同的效力，即合同的法律拘束力，是指依法成立的合同在当事人之间引起债权债务关系变动的法律上之力。二、合同的有效与生效 （一）有效与生效的涵义 有效：一个业已成立的合同，符合法律规定的有效条件，因而获得了法律的肯定性评价。 生效：一个合法有效的合同在当事人之间产生预期的法律后果的现象。 一般而言，有效的合同从成立之日起生效；但有效与生效仍有区别。例如，附生效条件的合同，可能自成立时即为有效，但须至条件成就时方能生效。 （二）合同的一般有效条件 参考法规民法通则.DOC（第55条） 参考法规合同法.doc（第52条） 参阅：“民法总论”之“法律行为”部分 1当事人具有相应的行为能力 2意思表示真实 3不违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗原则 4标的可能、确定 标的之确定和可能 1标的可能 （1）事实不能与法律不能 （2）自始不能与嗣后不能 （3）客观不能与主观不能 （4）永久不能与一时不能 （5）全部不能与一部不能 思考题：各种标的不能对合同的影响（成立、效力、履行）？ 2标的确定（三）合同生效的特殊条件 1.法定 2.约定 参考法规合同法.doc（第44、45、46条） 参考法规合同法解释.doc（第9条）（四）合同的成立与合同的有效（生效） 1.区别 （1）性质不同 （2）要件不同 （3）法律后果不同 （4）时间不同 2.联系 参考法规合同法.doc（第44条） 关于合同的成立与生效几点结论： 1.合同自当事人就主要条款达成合意时成立，但法律另有规定的除外（保管合同以及以招投标和拍卖方式订立的合同等）。 2.已成立的合同，要按照其意思表示发生法律效力，应当具备法律规定和当事人约定的有效（生效）条件。 3.法律、行政法规规定应当报经批准的合同，未获批准前，不发生法律效力。 4.法律、行政法规规定应当登记的合同，未经登记的，可以在当事人之间发生法律效力（法条明确规定登记为生效要件的除外）；但不产生对抗效力，也不能产生物权变动等法律后果。三、合同效力的相对性原理（一）概念：合同只在特定的当事人之间发生法律效力，只有合同当事人才能基于向合同另一方当事人提出请求或诉讼。（二）内容 1.主体的相对性：合同只在相对特定，狭隘的范围内发生效力。 2.内容的相对性：只有合同的当事人才享有合同的权利与义务。 3.责任的相对性：违约责任只在特定当事人之间发生。 参考法规民法通则.DOC（第116条） 参考法规合同法.doc（第121条） （三）合同效力的相对性原理的发展 1.买卖不破租赁 2.合同之债的保全 3.产品责任制度 4.附保护第三人作用之契约 5.其他四、合同的效力状态 （一）有效 （二）无效 （三）可撤销 （四）效力待定 第二节 无效合同与可撤销合同一、无效合同（一）概念与特征 已经成立但严重缺失有效条件，因此当然、自始、确定、绝对的 不按照当事人意思表示发生法律效力的合同。 无效合同只是不发生履行合同，不是不发生法律效力。 1违法性（当然无效、确定无效、绝对无效、自始无效） 2不得履行性 3国家干预性 （二）法律适用 合同法优先，民法通则 补充。（三）类型（无效原因） 1合同无效的原因 参考法规合同法.doc（第52条、第53条） 参考法规民法通则.DOC（第58条） 参考法规民通意见.DOC（第6870条） 参考法规合同法解释（一）.doc（第4条） （1）一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同； （2）恶意串通，损害第三人利益的合同； （3）以合法形式掩盖非法目的之合同； （4）损害社会公共利益之合同； （5）违反法律、行政法规的强制性规定之合同 （6）其他 思考题： 1.无民事行为能力人订立的合同的效力如何？ 2.我国法律将“以合法形式掩盖非法目的的合同”一律规定为无效，是否合理？ （参考答案）思考题参考答案： 1.根据我国法律规定，应为无效。但应有例外（如纯获利益的合同、生活中的定型化合同、处分零花钱的合同等） 参考法规民法通则.DOC（第58条） 2.以合法形式掩盖非法目的的行为，通常包含了一个虚伪行为和一个被虚伪行为掩盖的真实行为，有时恰恰需要承认那个被掩盖的真实行为的效力，才能阻止行为人非法目的的实现。例如，为规避税收而以联营的形式掩盖门面出租，就要承认门面出租的效力，才能阻止出租人避税目的的实现。（四）无效的样态 全部无效与一部无效 参考法规合同法.doc（第56、57条） 参考法规合同法.doc（第53条） 思考题： 合同法规定合同中的人身伤害之免责条款无效，是否应当完全合理？（参考答案）思考题参考答案： 造成人身伤害的事先免责条款无效，应当规定例外情形。实际上，有些人身伤害的事先免责条款应当认定为有效。例如，在竞技体育中，对于某些有严重危险的项目，事先约定免除人身伤害的竞赛者民事责任，这样的人身伤害事先免责条款，就是有效的。像拳击、散打、跆拳道、搏击等项目，一方过人造成对方的人身伤害，并不要承担赔偿责任；只有故意伤害对方当事人的，才应当承担赔偿责任。 二、可撤销的合同 （一）概念与特征 相对无效：可发生效力，不被撤销亦可继续发生效力，被撤销则效力归于消灭。 （二）法律适用 对于可撤销的合同，当适用合同法；民法通则中的有关规定，仅能适用于合同以外的其他法律行为。 （三）类型（可撤销的原因） 参考法规合同法.doc（第54条） 1.因重大误解订立的 2.在订立合同时显失公平的 3.一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同（未损害国家利益） 参考法规民通意见.DOC（第7172条） 注意： 比较合同法关于可撤销合同与民法通则关于可撤销民事行为的规定之异同，领会其所体现的立法精神。 参考法规民法通则.DOC（第59条） （三）撤销权 1概念与性质 2撤销与变更 参考法规民通意见.DOC（第73条） 参考法规合同法.doc（第54条） 3除斥期间 参考法规民法通则.DOC（第73条） 参考法规合同法.doc（第55条） 实例分析：类似案件中观望当事者与积极诉请撤销合同之当事人命运为何如此不同？四、合同被确认无效或被撤销的法律后果 （一）返还财产（基于不当得利请求权或物权请求权） （二）赔偿损失（基于缔约过失责任） （三）其他法律后果 参考法规民法通则.DOC（第6条） 参考法规民通意见.DOC（第74条） 参考法规合同法.doc（第56条59条）思考题： 民法通则关于民事行为效力的规定与合同法关于合同效力之规定之比较及其意义？案例分析： 甲公司是重庆“蔚蓝世纪”商住楼的开发商。2000年8月，该公司租赁与其紧邻的坡地3000平方米（租期3年），并在该地块上修建“蔚蓝生态园”景观工程，于当年12月开园。自2000年9月起，甲公司向社会散发“蔚蓝世纪”楼书对其开发的该商住楼进行宣传。其中，有如下介绍：“蔚蓝世纪”为业主提供4000平方米的私家园林“蔚蓝生态园”，分设林坪种植区、园田工作区、钓鱼池、烧烤、陶艺吧和茶寮，让业主及家人全心投入大自然之中，享受绿野闲趣，创造出能够使人全面体验清新、健康生活的理想家园。该楼书中还附有“蔚蓝生态园”的总规划图和平面布置图。（未完）同时，甲公司用以宣传的资料还有“蔚蓝世纪”导购手册，在该手册“蔚蓝世纪”概况部分亦对“蔚蓝生态园”作了类似介绍。2000年9月8日，甲公司又在重庆晨报刊登“蔚蓝世纪”图文广告，以基本相同的内容对其商住楼进行宣传。同年9月24日，重庆市民乙某持上述宣传资料和广告前往“蔚蓝世纪”看房后，与甲公司签订商品房预售预购合同一份，约定由乙某购买甲公司开发的“蔚蓝世纪”商住楼A幢号住房。合同签订后，双方履行了付款和交房义务。次年10月，甲公司突然关闭“蔚蓝生态园”。乙某遂以甲公司违约为由要求其承担责任。双方因此发生纠纷，诉至法院。三、效力待定的民事行为 （一）概念：已经成立但不完全符合生效条件，因而是否发生效力尚不确定。 （二）法律适用 民法通则仅对无权代理行为作出规定，而合同法规定了效力待定合同，同时规定了效力待定的越权代表行为、无权代理行为等。 （三）效力待定行为的类型 1.限制民事行为能力人订立的一般合同 2.无权代理行为 3.越权代表行为 4.无权处分行为 5.其他 参考法规合同法.doc（第4751条） 参考法规合同法.doc（第84条） 参考法规民法通则.DOC（第66条） 思考题1： 出卖他人之物，其买卖合同效力当为何如？ （在无权处分之情形，是负担行为效力待定还是处分行为效力待定？合同法第51条当作何理解，如何与其他法律制度协调？） 李开国教授：无权处分行为是债权合同之当事人为履行自己债务而移转他人财产权利的行为，属于物权行为，其是否能够得到权利人的追认，均不影响无权处分人与相对人订立的债权合同（如买卖合同）的效力。相反，无权处分人还应当在债之关系中对相对人承担权利瑕疵担保责任。由于无权处分行为是物权行为而非债权行为，因此德国民法典将它规定在民法典总则法律行为一章中是恰当的，而合同法将其移植到合同法总则中则不恰当。因为法律行为包括了债权行为和物权行为，而合同法作为债法的组成部分则只能规定债权合同，不能规定物权合同。（未完） 由于体系位置错误，合同法第51条关于无权处分行为效力的规定，是直接与合同法第2条关于合同定义的规定、合同法第150条关于出卖人权利瑕疵担保义务的规定相抵触的。建议删除合同法第51条，将无权处分行为的效力问题留待民法典之“民事法律行为”一章中规定。 参阅论文：李开国：“对合同法征求意见稿若干问题的看法和修改建议” （未完）梁慧星教授： 合同法第130条关于买卖合同的定义，对负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。既然买卖合同的效力包括了标的物所有权移转，则当然要求出卖人对出卖之物有处分权。因此，合同法立法思想，不承认出卖他人之物的合同的效力。 但考虑到经济生活本身的复杂性，虽然属于无权处分，如果权利人追认或处分人事后取得处分权，没有理由强使其无效。故设第51条规定无权处分制度。（未完） 无权处分制度规定在合同法，仅解决无权处分合同有效无效的判断问题，善意取得制度将规定在物权法，解决善意买受人的保护问题。判断无权处分合同之是否有效，应当依据合同法第51条；在无权处分合同无效的情形，判断权利人可否从买受人取回标的物，应当依据善意取得制度。 此外，梁慧星教授认为，第51条关于无权处分的规定，与第150条关于权利瑕疵担保责任的规定，并无冲突。 参阅论文：梁慧星：“如何理解合同法第五十一条” 思考题2： 当事人超越经营范围订立的合同，效力当如何认定？ 参考法规合同法解释.doc（第10条）思考题3： 关于表见代理的法律构成与法律效果。 李开国教授：表见代理的构成,必须以本人( “被代理人”)对形成相对人的误信有过失为条件。舍此条件,必然造成对公平、正义的破坏。表见代理立法的价值在于维护善意相对人的利益和交易的安全。但是此价值的实现不能以牺牲法律的更高价值公平、正义为代价。如果按合同法之规定那样, 不管本人对其误信的形成有无过失,都要按有权代理处理,势必形成无过失的、甚至与无权代理毫不相干的“本人”,必须为有过失的无权代理人对相对人承担一切责任,而有过失的无权代理人则可以不负任何责任的局面。在这种局面下,不仅无公平、正义可言,还会助长无权代理,搞乱经济秩序,损害交易安全。迄今为止,各国民法列举规定的表见代理,还没有哪一种是本人对形成相对人的误信没有过失的！（未完） 在表见代理的法律效果的选择上, 有四种不同的理论主张：有权代理说、行为人责任说、相对人请求权发生说、连带责任说。李开国教授认为, 最不可取的是合同法采纳的有权代理说。因为它排除了有过失的表见代理人的责任。表见代理既为实质上的无权代理，而其有无代理权行为人应当最为清楚，因此对表见代理的形成,行为人往往免不了有过失。最可取的则是连带责任说。因为它既有利于维护善意相对人的利益，又便于本人或行为人承担责任后按连带责任的规定向有过失的另一方追偿。同时，对表见代理的形成，除相对人没有过失外，本人和行为人都有一定过失，让他们共同对无过失的相对人承担责任，也是合情合理的。 （四）效力的确定 1特定当事人的追认（补助行为） 2善意相对人的撤销（撤回） 3其他法律事实 参考法规合同法.doc（第4751条） 思考题：追认之意思表示当向何人作出？ 就限制民事行为能力人订立的合同而言，追认只能向相对人作出； 就无权代理行为而言，追认既可向相对人作出，亦可向无权代理人作出；无权处分，亦然。第四章 合同的履行第一节 合同履行概述一、合同履行的原则 （一）全面履行原则 （二）协作履行原则 参考法规合同法.doc（第60条） （三）需要说明的两个问题 1合同履行的两大原则其实可以统一到“全面履行原则”这一个原则上来。 2关于诚实信用、同时履行、情事变更、经济合理、亲自履行等是否为合同履行的原则？不是。二、合同履行的规则 （一）合同履行的要素 1.履行主体 （1）概述 A.债务履行人：一般债务人、债务代理人或第三人。 B.受领履行人：一般债权人、债权代理人或第三人。（2）合同履行主体的变更 A.合同履行主体基本要素的变更(姓名、名称、负责人、法定代表人、承办人等的变动等 ) B.由第三人履行 C.向第三人履行 参考法规合同法.doc（第64-65条） 2.履行标的：代物履行制度 P134 3.其他要素 （二）合同漏洞的填补 1.概述 2.合同漏洞的补充方法 参考法规合同法.doc（第61-63条） （1）协议补充 （2）按照整体解释原则补充 （3）按照交易习惯补充、双方当事人所知道、当事人没有约定明确排除交易习惯的、交易习惯存在、合法性 （4）按照法律规定补充 （5）其他补充方法三、提前履行和部分履行（一）提前履行：债务人在债务期满前履行义务，该行为本质属于违