出让合同的性质.doc

合同性质概述：认为是民事合同的理由：认为是行政合同的理由：对认为是行政合同的质疑：从多角度对合同性质进行分析：经过分析，不可否认出让合同带有行政成分，出让合同的双重属性带来的问题：化解途径：出让合同的纯化讨论出让合同性质的意义：合同性质概述：为了适应市场经济的发展，我国经济改革的一个重要目标就是，要发挥市场对土地资源配置的基础性作用。土地出让合同的出现，是国有土地使用制度改革的必然产物，国有土地使用制度的改革，给土地行政管理法律关系注入了新的内容；而国有土地使用制度的法律变化，同时标志着国有土地使用权出让这一新型法律行为的产生。对于土地出让合同的性质问题在我国尚未形成定论，学者对其认识不一，产生了很多争议。有学者认为其是民事合同，有学者将其归结为行政合同，还有学者将其定位为经济合同。由此可见，对土地出让合同的性质在学术界众说纷纭，没有定论。对国有土地使用权出让合同（以下简称“出让合同”）法律性质的认定并不纯粹是一个理论问题，而是直接影响到对合同双方权利义务的解释和认定、适用的法律规则以及纠纷的解决机制等。土地是人类赖以生存的基本条件，也是最为珍贵、不可再生和不可替代的生产资料，因而，对土地利用实行有效的管理，是社会制度下一项重要的行政管理制度。1978年改革开放以前的计划经济时期，我国的城镇土地实行无偿、无限期使用，完全否定土地的商品属性。1986年土地管理法出台和国家土地局成立，我国土地进入依法管理的轨道。1990年，城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例颁布，正式确立了国家城镇土地使用权出让、转让的制度。其中，第八条规定“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”由此，土地使用权出让合同产生。伴随着土地使用权出让的进程，土地使用权出让的法律纠纷也随之而来。在处理土地使用权出让纠纷时，土地使用权出让合同的定性问题备受争议。土地使用权出让合同*到底属于何种性质的合同，成为理论与实践中的新课题。对于国有土地使用权出让合同的性质，我国法律界认识不一。就理论界而言，民法学者认为其属于民事合同，行政法学者认为其属于行政合同。在审判实践中，以前法院将国有土地使用权出让合同大多作为民事案件来受理，依据是最高人民法院民事案件案由规定(试行)，该规定将土地使用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由，属于房地产开发经营合同纠纷。但是，最高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，国有土地使用权出让合同纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷，应该属于行政诉讼范围。合同的性质不同，对应的解决纠纷的措施就会有所不同，理论界及司法实践中对于土地使用权出让合同的法律性质的不同认识，一方面在理论上存在争议，一方面直接导致实践处理上的不同。审判实践中各级法院甚至最高人民法院内部的各审判庭，表现出来的态度并不一致，这也是理论上的争议反映到司法实践中的结果。伴随着房地产业的蓬勃发展，国家土地政策的紧缩与社会对房地产品的大量需求，各种矛盾日益突出。在诸多的矛盾与纠纷之中，涉及国有土地使用权出让合同的纠纷可谓是最突出、最具有代表性的纠纷之一。理论上看，纠纷的司法解决机制的选择往往与纠纷本身的性质密切相关，因而，明确国有土地使用权出让合同的性质是寻求纠纷的司法解决机制的第一步。目前，我国法律对出让合同的性质没有明确规定，法学理论界和司法审判实践中也对出让合同的性质认识并不统一，甚至差异很大。这决定了本文应当首先分析国有土地使用权出让合同的性质。认为是民事合同的理由：宋志红国有土地使用权出让合同的法律性质与法律适用探讨，载法学杂志2007年第2期，第157页；“民事合同说”与“行政合同说”针锋相对，认为出让合同为民事合同。主要理由可归纳为如下几点：（1）在出让合同中，国家是以土地所有人这种民事主体的身份而非主权者的身份与土地使用者签订出让合同，其和受让人之间发生的是平等主体之间的民事法律关系。（2）1990城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（以下简称暂行条例）第11条明确规定出让合同的订立要遵循平等、自愿、有偿的原则，这表明合同双方之间是平等的民事主体的关系。（3）土地出让金并不是管理手段，而是土地使用权的商品价格，其不是由土地管理部门单方决定的，而是双方意思表示一致的结果。（4）土地管理部门签订出让合同的目的并不是为了实施行政管理，而是为了在土地所有权上设定用益物权，从而实现土地所有权的商品价值。（5）法律规定以及合同约定的解除合同、违约赔偿等责任方式，均是民事合同的违约责任方式，这也表明出让合同为民事合同。（6）现行法中对出让合同内容的限制性规定不构成出让合同为行政合同的依据。认为是行政合同的理由：行政合同的定义和特征： 行政合同（或曰行政契约）是大陆法系行政法（学）上的一个重要概念，英美法系没有明确的行政合同概念。在我国，由于行政法学起步较晚，人们只是在近年才对行政合同有了初步认识。最早对行政合同做出定义性描述的当首推应松年主编的行政法学教程一书。尽管以后出版的诸多行政法教材对行政合同都有专章介绍，但关于行政合同的定义大同小异。通说认为，行政合同是指行政主体为了执行行政公务，依法与行政相对方协商一致所达成的，明确双方权利义务的协议。罗豪才：行政法学（高教自考指定用书）北京大学出版社200。年版，第224页。从定义中我们可以看出，尽管行政合同以私法上的合同形式出现，但行政合同与其他行政行为一样，也是行政主体对社会实施管理的一种手段。但与其他行政行为的区别也是显而易见的：一般行政行为侧重于行政主体的单方意志性，而行政合同则强调双方的合意性。由于行政机关具有双重身份性，即既可以行政主体身份出现，又可以民事主体身份出现，所以要将有些涉及财产权的行政合同与民事合同区别开来，并非容易的事。而要将两种合同正确地区分开来，关键在于准确地理解并把握行政合同的判断标准，也就是区分清行政合同的特征。作为合同的一种，行政合同首先具有一般合同的特征：作为一种管理手段，行政合同又具有行政行为的一般特征。综合诸多行政法教材的论述，一个行政合同必须同时具有以下几方面特征：第一，主体行政性。即合同当事人中至少有一方为处于管理地位的行政主体。这是行政合同跟民事合同的明显区别之一。根据主体的不同，行政合同又可分为行政主体及其公务员之间订立的内部合同及行政主体与相对人之间订立的外部合同。而关于财产管理方面的外部合同常常与普通的民事合同相混淆，原因之一就在于未能正确识别行政合同的主体行政性，也就是没有区分清行政合同作为行政行为的主体性特征。第二，目的行政性。即订立合同的目的是为了执行特定的行政事务，实施国家的行政管理目标，不是为实现行政目的的合同不是行政合同。行政合同无论是何种内容，都毫不例外地涉及到国家和社会的公共事务，都是为了社会公共利益，如行政主体向企业紧急订货是为了国防、抢险、救灾等。双方权利义务均以此为目的和指向。合同当事人或为实现私人利益而直接参加公务的执行，或合同本身构成执行公务的一种方式。目的行政性是行政合同作为行政行为的本质特征，也是同民事合同的根本区别之所在。第三，内容行政性。即行政合同的内容或标的是行政主体与行政相对人达成的有关行政（法）上的权利义务。行政合同中都包含了当事人为实现公共利益目的而应承担的行政（法）上的义务，不包含行政上权利义务的合同不是行政合同。这是与私法合同相区别的分水岭。正是基于合同内容的行政性，在履行合同过程中国家赋予行政主体诸多行政优益权及行政特权，如对合同履行的监督、指挥权，单方面变更、解除权等。第四，主体合意性即行政合同订立的原则。虽然多是行政主体要求前提下的自然和对等，但仍是双方或多方意思表示一致的产物。主体合意性是行政合同与一般行政行为区分的主要标志所在，尽管这种合意性有时会受到法规和政策的不当干涉。刘剑飑国有土地使用权出让合同的法律性质,载法学杂志1995年第1期，30页；自1990年中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（以下简称哲行条例发布实施以来，理论界对土地使用权出让合同的法律性质尚有争论，大多数人认为它是一种平等主体之间签订的民事合同，少数人特别是土地管理部门的人则认为它是一种行政合同。持土地使用权出让合同属民事合同观点的人认为，在土地使用权出让法律关系中，国家是以土地所有权人的身份而不是以主权者和社会最高管理者的身份出现，国家与公民、法人的法律地位平等，都是民事权利主体，土地使用权出让合同是按照平等、自愿、有偿的民法原则订立的，土地使用权出让完全是一种财产在国家与土地使用者之间的流转。持上述观点的人忽略了土地使用权出让合同所设立的权利义务的性质，土地使用权出让合同是一种行政合同，亦是国家实现其土地管理职能的行政行为，土地使用权出让中的“平等、自愿、有偿”原则也并非是一项民法原则。其根据在于：首先，土地使用权出让合同主体之间存在管理与被管理的关系。城镇土地是国有土地，但国家作为一个抽象的主体，不可能实际参与土地使用权出让合同的订立。根据我国土地使用权有偿出让的立法和实践，土地使用权出让合同由市、县人民政府的土地管理部门代表国家与土地使用者签订，也就是说，出让人必须是土地管理部门，而土地管理部门不属于任何类别的经济组织，它是主管土地事务的专门行政机关。根据国发（1990）31号国务院批转机构改革办公室对建设部、国家测绘局与国家土地管理局有关职能分工意见的通知的有关规定，土地管理部门不能参与土地经营活动，因此，它所从事的国有土地使用权出让行为不是一种以营利为目的的经营活动，而是代表国家行使土地管理职能。在土地使用权出让过程中，土地管理部门既作为国有土地所有者的代表，处里土地使用权，又代表国家行使国有土地管理职能，对被出让土地的使用实行管理、监督和指导。显然，它与受让方之间存在着管理与被管理的关系，签订合同过程中的“双方主体平等”不能淡化和捧杀这层关系。其次，土地使用权出让合同以实现国家土地政策为最终目的。任何一种民事合同的订立都是为了实现一定的民事利益，而土地使用权出让合同则不然。根据暂行条例第十条规定，在土地使用权出让前，土地管理部门应就出让的地块、用途、使用年限和其他条件，与当地城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟订方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，才能具体实施。为了提高土地利用率，促进土地优化使用，防止炒卖地皮等土地投机行为的出现，在土地使用权出让合同中一般对受让方提交规划设计图纸、施工图纸、工程开工、竣工的期限等均作了详尽的规定，并规定受让方必须对土地进行一定的开发后才能转让其权利。可见土地管理部门作为出让方出让土地使用权并不是出于自身利益的考虑，而是为了提高土地资源的配置效益和经济效益，实现国家土地政策，达到最佳管理的目的。受让方无论是出于何种目的取得土地使用权。客观上都必须服从于实现这一目的的需要。再次，土地使用权出让合同的内容体现了土地管理部门一定的行政管理权力。合同的内容就是合同主体双方依合同规定享有的权利和承担的义务。根据暂行条例的有关规定以及当前土地使用权出让工作的实践，受让方除应按合同规定交付土地使用权出让金外，还应按合同规定的土地使用规则使用土地。土地使用规则是在土地使用权出让之前，土地管理部门会同城市规划等有关部门，在城市总体规划内编制的出让地块的用地条件和方案，一般包括用地的规划设计、城市建设管理、建设管理、市政基础设施等几方面的内容，具体有建筑性质、建筑密度、城市绿化、环保卫生、交通管理、市政设施的保护等，它由土地使用权出让合同加以确认。这种土地使用规则体现了国家对土地使用的行政管理的权力，受让人无权就此问题进行协商，而只能根据合同确定的土地使用规则开发、利用、经营土地，受让人需要改变土地使用规则的，应当征得出让方同意，并经土地管理部门和城市规划部门批准，重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。从实质上看，这不是双方当事人协商变更合同的民事行为，而是重新成立土地使用权出让法律关系的行政行为。此外，土地使用权出让合同还规定出让方享有检查监督出让地块的使用情况，并对该地使用权转让、出租和抵押进行管理的权利，受让方有义务接受出让方的检查监督和管理，不得拒绝和阻挠等有关内容。最后、土地使用权出让合同中规定的违约责任是行政责任。违约责任是合同任何一方当事人不履行或不适当履行合同规定的义务而应承担的法律责任。根据暂行条例第十七条第二款的规定，受让方未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，出让方应予以纠正，并根据情节轻重，给予警告、罚款、直至无偿收回土地使用权的处罚。无疑，这些处罚方式都属行政处罚手段。反之，出让方未按合同规定出让土地使用权，是作为出让方的行政机关或其工作人员作出的未履行或未适当履行职务的行政行为，因这种具体行政行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益而造成的损害赔偿属行政赔偿的范畴，受让方应根据我国行政诉讼法第六十七条的有关规定，要求土地管理部门解决。1、国有土地使用权出让合同主体的恒定性。土地出让合同的双方当事人，有一方必是行政机关，即出让方必须是行使国家土地管理权的行政主体。根据我国土地使用权有偿出让的立法和实践，土地出让合同由市、县人民政府的土地管理部门代表国家与土地使用者签订，其他政府行政主管部门无权签订，否则签订的合同无效，即出让方必须是土地管理部门。土地管理部门不同于任何类别的经济组织，是主管土地事务的专门行政机关，是代表国家行使土地管理职能。在国有土地使用权出让过程中，土地管理部门既作为国有土地所有者的代理人，处置土地使用权，又代表国家对被出让土地的使用实行管理、监督和指导。它与受让方之间存在的管理与被管理的关系，不能被签订合同过程中的“双方主体平等” 所淡化和抹煞。2、合同目的执行公务性。土地出让合同签订的目的是为了贯彻国家有关土地管理的法规和政策, 行使国家职权,按照市场方式配置土地资源, 取得最佳土地利用效益。土地管理部门直接参加对土地的管理, 土地出让合同本身就是出让方进行土地管理和执行土地经济政策的一种方式。根据房地产管理法、暂行条例等有关规定, 依法出让土地是土地管理部门法定的行政职权，不行使出让权或越权行使, 土地管理部门应负行政责任，而非民事贵任。土地管理法规定国有土地的所有权由国务院代表国家行使，而国务院既未通过法规将此项权利的部分权能授权给地方人民政府及其土地管理部门行使，又未通过民事委托的形式将所有权或所有权的部分权能授权土地管理部门。可见土地管理部门对国有土地并不享有民事权利。因此，各级土地行政管理部门的土地出让是其行政职权。3、双方法律地位的不完全平等性。虽然土地出让合同双方具有平等性, 但双方具有不对等的地方，表现为土地管理部门拥有一定的行政特权。首先，在签订合同时出让方可以依法律或职权, 根据需要通过直接磋商、招标或拍卖的方式选择适当的当事人，尤其在划拨土地使用权补办出让手续的情况下受让方更是无权选择或拒绝。土地使用者更无权选择出让方。其次，土地出让合同约定的权利义务具有不对等性。根据暂行条例的有关规定，土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件由出让方决定，受让方无权对此进行协商。受让方要改变土地使用条件的，应当征得出让方同愈，并经出让方和城市规划部门批准。再次, 根据房地产管理法第二十五条规定, 出让方作为一方当事人, 有权依法对土地使用者履行土地出让合同的情况进行监督检查, 发现后者未按合同规定建设的, 有权依法予以纠正, 并可以根据情节给予警告、罚款甚至无偿收回土地使用权的处罚。在特殊情况下可以依法定程序提前收回土地使用权。然而, 受让方没有上述出让方所具的权利权力。最后, 土地出让合同的违约资任具有行政性。前面提到的处罚方式都属于行政处罚手段, 土地出让合同规定的违约责任是行政责任。从以上分析可以看出, 尽管土地出让合同具有合同的基本特征, 但仍无法掩饰其本身的行政烙印。将其纳入民事合同, 既可能造成理论上的混乱, 又无法解决由此引发的在实践中存在的问题。总之, 土地出让合同作为一种行政合同, 既是政府用来加强对土地市场和土地经济加强干预的行政手段, 又是公民对政府权力进行限制的方式。随着民主政治进程的加快, 政府职能的转变,服务行政的地位逐渐凸显, 传统的行政目标和行政管理手段开始发生变化。政府将提供公共服务作为服行政府职能的重要内容, 以适应不断变化的社会环境和解决不断出现的社会问题。与此相伴随行政管理手段的强制性色彩不断弱化, 越来越多地体现出民主、协商的品格, 体现出行政主体与行政相互服务与合作、信任与沟通的行政法人文精神。将这种权力因素与契约精神的有机结合运用到土地管理中, 一方面必须有所强化, 另一方面, 必须具备与市场经济相适应得新的内涵, 对它的性质以及应具备的内容给予有效的定位。宋志红国有土地使用权出让合同的法律性质与法律适用探讨，载法学杂志2007年第2期；这种学说从行政合同的若干独特性质出发，认为出让合同具备这些独特性质，因此为行政合同。其论证的主要理由可归纳为如下几点：（1）出让合同的出让方恒为土地行政管理部门，符合行政合同的主体要求。（2）出让合同的目的是执行公务。（3）出让合同的内容基本上都是行政上的权利和义务。首先，双方权利义务配置不对等，出让方在合同中享有行政特权，可以监督甚至指导合同的实际履行；可以单方变更合同，认为对方违法并给予制裁；当使用权人不依法或依约使用土地时可以直接实施行政处罚甚至无偿收回土地等。而民事合同则无法容纳这些内容。其次，土地出让金也不是土地使用权的商品价格，出让人并不单纯追求收取最高的出让金，而是要考虑如何实行行政管理目的，出让金只是一种象征性的费用，确定出让金是一种管理手段。（4）发生争议时出让方可以直接依法采取单方行政措施，例如纠正、处罚、征收土地闲置费、收回土地使用权等。可见，出让合同的这些特征已经超出了民事合同的规则，而完全符合行政合同的特征，只能用行政法的规则予以调整。对认为是行政合同的质疑：郭百顺质疑土地使用权出让合同是行政合同,载当代法学2003年第11期，66页。土地使用权出让是国家将国土资源的使用权在一定年限内出让给土地使用权人，由土地使用权人向国家交纳土地使用权出让金的行为。土地出让的全过程应当是审批出让与签订出让合同两个环节。前一环节也称为“批租”，后一环节类似“出租”。实践中，对审批出让由相应一级政府批准，并视为具体行政行为无异议。但这一环节（内部行政行为）只是为出让合同的签订打基础，并不属于我们通常所说的土地使用权出让合同的组成部分。要判断土地使用权出让合同是不是行政合同，只需看它是否符合行政合同的特征，即主体行政性、目的行政性、内容行政性及主体合意性。从该合同的定义中我们就可以得出其毫无疑问地具有主体合意性。但其是否具有其他几方面的特征就让人质疑了。首先，合同的当事人之的土地管理部门在合同订立中不是以行政主体身份出现的。在我国，作为所有权一种的土地一直属于国家所有。但国家所有并不意味着国家一定要亲自去经营和管理土地。长期以来国有土地一直被不当使用，既导致了土地资源的浪费，违反了物尽其用的效益原则，也对土地市场的健康发育形成了极大的障碍。随着改革开放和市场经济建设的推进，我国的土地使用制度也发生了很大变化。1988年宪法修正案第10条第A款及土地管理法确立了国土资源有偿使用制度，实现了国有土地使用由“三无”（无偿、无期限、无转让性）到“三有”（有偿、有期限、一定条件的有转让性）的转变，土地使用权才真正被看作是财产权的一种，依法可以有偿转让。人们这时关于土地使用权的认识已不再是“依照法律规定对土地加以利用的权利”，丘金锋主编房地产法辞典法律出版社1992年版，第1页。而是把它看作是从土地所有权中分离出来的一种权利。这种权利的所有人对土地所拥有的“土地使用权”与房屋所有权人对房屋所拥有的所有权一样，同属于不动产物权的范畴。柳经纬：海峡两岸法律制度比较一民法厦门大学出版社1995年版，第102页。权利所有人不仅享有占有、使用、收益等权能，而且还享有依法处分权及排除他人非法干涉行使权利的权能。即“土地使用权”已成独立的不动产物权。张少鹏：“土地使用权”是独立的不动产物权载中国法学1998年第6期。任何个人和组织参与不同的法律关系，其主体资格和身份是不同的，国家也不例外。当国家以主权者和管理者与其他主体发生关系时，其身份自然是行政主体；而当国家以国有资产为基础参与各种民事法律关系时，其身份显然属于民事主体。由于土地使用权出让合同是根据土地管理法签订的，而土地管理法是属于行政法范畴的，因此签订该类合同难免会被认为是行政主体在行使职权，即具有主体行政性的特点。但土地管理法属于行政法范畴并不意味着所有根据它所为行为都是行政行为，因为各部门法的调整范围有交叉重叠的地方。本属私法的原则和内容被公法所规定是很普遍的。如德国联邦行政程序法第44条第2款第6项就规定了“违反善良风俗的行政行为无效”这一私法原则。我国台湾行政程序法第147条对情势变更这一私法原则下调整或终止契约也作有相应规定。因此不能根据土地使用权出让合同是根据土地管理法签订的就当然地得出该类合同是行政合同的结论。由于国家对土地的所有关系在法律上主要表现为土地所有权，土地使用权出让又是所有者依法平等、自愿、有偿地处分其土地所有权的民事法律行为，见城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第11条。所以土地使用权出让合同中国家的身份不是主权者和社会最高管理者，而是作为所有权人的民法上的主体，因而不具有公权性质。这一点在立法上已得到认同。见城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第8条。当然，由于国家是一个抽象的概念，土地使用权出让合同具体是由县、市土管部门与土地使用者签订的，主体好像具有行政性。但这里土管部门是根据国家授权，以国家代表人的身份成为合同一方当事人的。因此，土管部门在该类合同中行使的是国家的所有权而非行政权。土管部门在该合同中是不具有主体行政性的特点的。若否认国家民事主体身份，过分强调国家作为主权者的身份，必将混淆土地出让与划拨二者的性质，混淆国家的不同身份，使合同权利与义务失去平衡，过分地向政府一方倾斜，违背订立合同的初衷，造成合同形同虚设。即某位学者所说的“合同仅被保留其外壳”。王连昌：行政法学，中国政法大学出版社1991年版，第258页。其次，土地使用权出让合同不具有目的行政性。在传统的计划经济体制下，为发展经济的需要，国有土地一律实行无偿划拨制度。无疑那时的土地使用权出让具有行政性，但是这种制度也造成了土地资源的大量浪费。正是为了改革这种局面，使土地使用权真正进入市场，国家才引入了土地使用权有偿出让制。土地使用权出让以后，土地所有权并不会因此变成虚有所有权，这不仅由于国家仍保留了最终的处分权及在使用权期满后收回土地的权利，而且表现在使用人占有期间，国家作为所有者仍可监督其对土地的使用情况。国土资源的有偿使用是土地商品属性的内在、本质要求。有偿使用首先表明了国家作为土地所有者价值取向的根本转变，即开始追求土地资源的保值和增值。有偿使用还意味着土地使用权人需支付一定的“对价”去换取土地使用权，这是商品经济原则的具体体现。土地使用权出让金就是土地使用权的市场价格。作为一种交换行为，土地使用权出让金必定遵循价值规律，而不由行政主体即土地管理部门随意定价，也就是说不能靠行政权实现交易。使出让人的权利具有某些行政性质，但一旦规定在合同中，便成了合同的内容，其性质即转变为民事性。若认为出让人有特权，则其可不顾合同的规定而随意行使其特权。这必然会给另一方造成损害，合同关系将形同虚设。而事实上签订合同的目的就是为防止任何一方随意违约损害对方利益的。因此，土地使用权出让是国家作为土地所有者的一种经济行为。在这一行为中，国家只是在实现土地的价值而已，并不具有特定的行政目的，也不是为其它社会公共利益，因此不能说土地使用权出让是在执行行政公务。那么，我们是否可以认为由于土地使用权出让合同规定有土地使用权人不得擅自改变土地的用途，这体现了合理开发和利用土地资源的行政目的。笔者对此持否定态度。合理地开发和利用土地是我国关于土地利用的一项基本原则，在土地管理法中确有明确的规定。但这种所有权负义务的原则早在1919年德国的魏玛宪法中就有规定。土地使用权出让合同之所以要遵守该项原则，其实只不过是“合同不得违反法律”的合同法原则及权利不得滥用的民法基本原则的具体体现。将合同订立应当遵循的原则说成是合同订立的目的则显属牵强附会。当然，由于根据土地管理法的规定，土地使用权出让合同签订后出让人仍然享有警告、罚款等处罚的权力；对合同有监督指挥权；并且在必要的时候有权收回土地使用权等典型的行政权，人们仍会把土地使用权出让合同当做行政合同。笔者认为这只是民事法律行为所附的条件而已，同样不能说明该类合同的行政性。由于土地使用权出让合同本质上是关于财产使用的合同。在财产使用合同中，当事人一般均会对财产的用途加以约定，使用者不得随意变更。这一特点并非土地使用权出让合同所独有。（如房屋出租人对承租人约定：承租人不能把出租给自己用于居住的房屋用来开饭馆或开商店，否则收回房屋等。）从民法上看，任何违反民事义务的行为，无论是违法行为或是侵权行为，行为人主要承担民事责任。但并非仅仅承担民事责任，也可能要承担行政责任。就土地使用权出让关系来说也是这样。如果一方违反合同义务，未按规定期限和条件开发利用土地，则不仅要承担违约责任，而且因这种行为损害了国家利益，因而还将承担行政责任。通过对土地使用权出让合同订立与监管两个阶段进行分析我们就会发现，土地管理部门在这两个阶段的性质是不同的。土地管理部门之所以对合同实施监管是由于国家赋予了它该项权力，如果该项权力赋予了其它国家机关（假如工商部门），那么该类合同跟一般民事主体出让其房屋使用权又有哪一点不同。由于在该类合同中实施行政处罚的机构仍是土地管理部门，所以这样就产生了一种错觉，即认为出让人仍享有并行使着行政权。实际上合同关系与行政关系并没有发生混淆，只不过在土地使用者违约的情况下，其不仅要向出让人承担违约责任，而且国家土地管理部门也可追究其行政责任。为更明确起见，我们可借鉴下面例子。如某建筑公司与当地的建设部门签订合同为该建设单位建设家属楼，这是典型的民事合同。然而，该建筑公司在承建楼房过程中同时还要受该建设单位监督管理，我们不能因此说该合同是行政合同。这跟土地使用权出让合同的情形是一样的。因此，法律关系主体的重合并不意味着法律关系的重合，这两种责任在性质上仍是可以分开的。再次，土地使用权出让合同不具有内容行政性。根据行政合同的特征，行政合同中都包含有当事人为实现公共利益目的而应承担的一定的行政法上的义务，不包含行政法上权利义务的合同不是行政合同。对于土地或其它国有资产的出让等合同，如果行政法规范尚无明文规定，或契约的内容不是行政事务的，在是属于行政契约还是私法契约的问题上就会发生争议。在二者的区分上，一般可借鉴德国通说及判例见解，以“契约标的”所谓“契约标的”一般认为是指契约所设定的法律效果或当事人用以与该契约相结合的法律效果。见陈敏着：行政法总论台湾1999年第2版第520页。转引自杨解君著行政法学中国方正出版社2002年版，第350页。为区分标准。即以行政法的法律效果为标准的契约为行政契约；反之，以私法法律效果为标的的契约为私法契约。在签订土地使用权出让合同的全过程中，土地管理部门以出让方的身份与受让方之间通过竞价、招标、拍卖等方式就某幅土地的出让进行“讨价还价”，意图最大限度地实现土地的价值。受让方是否接受出让条件全凭自愿，出让方不能靠行政命令强迫受让方签订出让合同，出让与受让双方在是否签订合同上身份是平等的。因此，土地出让行为本质上属于市场交易行为。合同签订以后，出让方与受让方的权利义务内容具有对等性。土地使用者须按合同约定支付土地使用权出让金。出让方须按合同约定提供出让的土地。任何一方违约都要依法进行赔偿。因此，在该合同关系中，国家与受让人之间所形成的完全是民事上的债权债务关系。土地出让金也不是什么管理手段，只是土地使用权的商品价格而已。也就是说。土地使用权出让合同的内容并不具有行政法上的法律效果。参照这一界分标准，我们就会发现土地使用权出让合同应当跟土地承包经营合同的性质一样属于私法契约。魏振瀛：民法北京大学出版社高等教育出版社2000年版，第262263页。将该类合同看作行政合同混淆了行政关系与民事关系，没有认识到这正是国家行使其土地使用权的表现。因此，我们完全有理由得出土地使用权出让合同不是行政合同这一结论。不能因为国家一方享有特权，加上适用合同的外衣，就把土地使用权出让合同当成行政合同。如果该类合同真有行政色彩的话，那顶多只能属于行政计划的范畴，杨解君：行政法学中国方正出版社2002年版，第378379页。且仅存在于“批租”阶段。崔建远行政合同之我见，载河南省政法管理干部学院2004年第1期。确定上述合同究竟归于何处，必须首先弄清行政合同的判断标准。全面考察法国行政法院和中国某些学者所归纳的标准，大致有四个最为重要：其一，合同的当事人中必须有一方是行政主体；其二，直接执行公务（或者是当事人直接参加公务的执行，或者是合同本身是执行公务的一种方式）；其三，行政主体保有某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行，单方面变更合同的内容，认定对方违法并予以制裁8；其四，合同超越私法规则。应该承认，上述各种合同均符合这些标准。但问题是，这些标准是正确区分行政合同与民商合同的尺度吗？对此须作具体分析。 （一）如何认识第一个判断标准？行政主体的身份或者说法律地位如何认定？政府部门参加到合同中来，就一定具有行政主体的身份吗？回答是否定的。实际上，每个人生活在一定社会中，都具有不同的身份，扮演着多重角色。即在不同的法律关系中具有不同的身份。对其具体身份的认定，必须视其所处的具体法律关系而定，只有落实到具体法律关系中，才能确定出该人的具体身份。万不可将它们混淆，误把其在甲法律关系中的身份作为在乙法律关系中的身份。例如，某个特定的政府部门，在行使国家赋予的行政管理权限时具有行政主体的身份，在它到超市购买办公用品时则只是显现民商法主体的资格，于此场合，其行政主体的法律地位隐退其后，其行政管理权限在该买卖合同关系中消逝殆尽，呈现给出卖人的只是一个普通的民商法主体，同自然人、公司法人等没什么两样。上述公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同和出卖国有不动产合同等，同该特定的政府部门到超市购买办公用品的合同相比有何差别呢？应当说大部分相同，例如双方是处于平等地位进行洽商、缔约的，双方的绝大多数权利义务是对等的，行政主体的身份隐退其后。“第二次世界大战后，行政合同广泛应用于经济发展和资源开发方面。政府在执行经济计划的时候，避免采取行政命令方式，而是和企业界签订合同，向后者提供一定的援助，由后者承担计划中的某些任务。法国称这种执行计划方式为政府的合同政策，是对传统的执行计划方式的一大改进。”10这不正表明政府部门是以平等主体的身份同对方签订合同的吗？通过合同方式执行计划，该合同不就相当于中国过去的经济合同法上的经济合同吗？按照20世纪90年代中国法学界的通说，经济合同属于民商事合同。由此可以看出行政合同说的理由不充分。 在这里，简要考察普通法系和德国法的规定及其理论，对于科学地理解这个问题具有帮助作用。按照普通法，政府与货物、机器的制造商或者供应商签订的合同，叫做政府合同（government contract)，或者称之为采购合同（procurement contract)。它们连同政府与劳务的提供者签订的政府合同，是否属于行政合同？法院认为，单凭行政机关与当事人签订合同这一形式标准，尚不足以创设公法义务（publiclaw obligation)，还必须根据合同是否具有公法因素（public element）来确定哪些政府合同适用司法审查，哪些政府合同不适用司法审查。而公法因素的认定取决于行政机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或者公共规制的方式11。关于政府合同的定位及其法律适用，克雷格指出，如果建议所有由行政机关签订的合同都应受司法审查，那么这种建议是令人惊奇的，这是否意味着在所有情况下都要适用公法的实体和程序的原则？要是行政机关只是签订购买家具或租赁等普通商业合同，这时是否真的适当？并不是说与行政机关签订合同的私方当事人就理所当然地享有比别的合同当事人更多的实体和程序的权利12。依据普通法国家行政法理论上的一般见解，政府合同原则上适用一般合同法规则，但因合同当事人为行政机关而必须对上述规则作若干修改，并适用一些特别规则13。普通法上所谓政府合同，在中国法上，一部分是民事合同，另一部分属于行政合同14。在德国，行政必需物质条件（办公用品、汽车、房地产、行政建筑物等）的供应，可以通过私法合同解决，例如买卖合同、租赁合同、加工合同等。于此场合，行政机关在法律上与私人业主没有什么区别，均以私法规范为依据，发生的争议也都由普通法院（或者劳动法院）管辖。此其一。国家可以作为经营者参与经济生活，例如通过自己的经营行为或者通过商业公司，特别是国家掌握部分或者全部股份的股份公司（国家作为股东），主要在工业、矿产和银行方面从事经营活动。这些国家的经营行为同私人经营行为一样，须遵守经济原则，具有盈利目的。其依据也是私法，如民法典、商法典、公司法、反不正当竞争法、反竞争限制法等。此其二。更有甚者，在特别范围内，行政机关可以根据公法规范或者私法规范推行给付政策。此类选择自由，即以私法方式执行行政任务的权利，所需要的条件是，有关给付分配的公法规范缺位，而现行私法规范又有相应的规定时。行政机关在选择适用私法规范时不得抛弃公法的约束，特别是基本权利约束15。这里形成的关系仍属于私法关系，由普通法院管辖。此其三。行政合同则属于另外的情形，即以行政关系为合同标的，而发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。此类合同完全适用公法，受行政法院管辖16。既然如此，我国法对于公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等合同的定位，为什么不更多地接受德国法、普通法系的上述思想，而非要随着法国法亦步亦趋呢？ 当然，公共工程特许合同等具有不同于办公用品买卖合同之处，即政府部门保有某些特别的权力，如该政府部门制裁对方违法行为的权力。在一份合同关系中同时存在行政性质与民商法律关系的属性的情况下，对该合同的定位应该看哪种性质处于更重要的地位，更起主导作用。在上述合同中，显然是民商法律关系更多、更居于主导地位，因而应将它们定位在民商法上的合同。但同时不应忽视其中的行政色彩，对于行政属性的部分，应该适用行政法律规范。这非常类似于因立法技术的缘故使民法典里含有某些刑法规定。我们不可能因民法典里含有的某些刑法规定就把民法典定位在刑法典上。 在这里，有必要提及梁慧星教授的下述观点：“本质上属于市场交易的行为，即使一方当事人为行政机关（如政府采购合同），即使法律规定强制签约（如粮食定购），也仍然属于民事合同，而与所谓行政合同有本质区别国家通过行政机关对某些市场交易行为进行适度干预，并不改变这些市场交易行为的性质，当然不可能使这些市场交易关系变成所谓行政合同。”17至于对“私法与公法有着共同适用的一般法理，只是因私法发达较早，遂被认为是私法所独有的法理，这种法理其实亦可直接适用于公法”18的认识，与其认为这是在阐述行政法援引私法理论的根据，倒不如说是在宣告民法总则不仅仅是民法的总则，而且是行政法的总则。某些一般法律原则虽然在民法典中得以规定和具体化，但并不专属于民法，而是为所有的法律部门规定的，因此在公法领域直接有效。一般法律原则可以成为行政权限的根据19。在行政法未作特别规定，且与行政性相容，同时，处理行政合同关系所依据的原理与民法原理有着共同性的情况下，处理行政合同问题可以援用民法规范，包括要约与承诺、合同自由、行为能力、代理、若干合同无效的原因等规范20。 （二）第二个判断标准，是直接执行公务，即或者是当事人直接参加公务的执行，或者是合同本身是执行公务的一种方式。对此，应当如何认识？在这里，关键在于执行公务是作为合同的标的，例如巴黎地区疏散过分集中的工业21；还是按照隶属服从关系原则行事，例如巴黎市消防队灭火。如果是后者，那么把它定位为行政合同是正确的；如果是前者，因行政色彩融于“执行公务”这个合同标的自身之中，并不折射到合同当事人双方基于合同产生的权利义务上，双方当事人的法律地位是平等的，而非命令服从的，所以这样的合同应该被定位为民商法上的合同。 （三）第三个判断标准，是行政主体持有某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行，单方面变更合同的内容，认定对方违法并予以制裁。对此，在第一个判断标准的分析中已经阐明，即我们应该承认这部分权利义务关系属于行政法律关系，但因其在整个合同中所占比重较低，故它不改变合同的基本属性。同时，合同的解释与法律适用必须重视这部分行政法律关系。据此，笔者不同意因国有土地出让合同、财政支农周转金借贷合同中含有行政主体的特别权力而把它们定位于行政合同22的思维。 （四）第四个判断标准，是合同超越私法规则。通过上述分析可知，上述各种合同的主体法律关系为民商法律关系，本应对它们适用私法规则。只不过法国法采取了行政法的处理方式，人为地排除了私法的适用。这显然是不适当的，这从“公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的内容相同，行政法院有时援用民法上的规定”；“那些只与执行公务有关但并未直接执行公务的合同，如供应合同、运输合同等，乃至私产管理合同等与公务无关的合同，只要其中含有私法以外的规则也成为行政合同”，可以非常清楚地看出来。 （五）既然法国法所谓改造私法上的合同并使之成为行政法上的合同的理论与实践，从立法论的层面剖析，其理由不充分，欠缺说服力，那么，中国法不宜沿袭法国法上的行政合同制度及其理论。从多角度对合同性质进行分析：宋志红国有土地使用权出让合同的法律性质与法律适用探讨，载法学杂志2007年第2期；国有土地使用权出让合同性质的实然状态 （一）从现行法律法规的规定分析 我国现行法律对国有土地使用权出让制度的规定主要体现在1990年的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例和1994年的城市房地产管理法中。 首先分析暂行条例的规定。 1暂行条例的第1条是目的性条款，主张“行政合同说”的学者以此认定出让合同的目的是土地管理等行政目的。笔者认为，该条所表述的只是暂行条例这一法规本身的目的，不能等同于出让合同的目的，所有的立法，包括合同法，均具有社会管理方面的公共目的，但不能据此认定民事合同都是以公共管理为目的。因此，这条规定不能用来说明出让合同的目的，更不能用来作为判断出让合同性质的依据。 2暂行条例第8条规定的“国家以所有者的身份”、第11条规定的签订合同的“平等、自愿、有偿的原则”，均体现的是民事合同的性质和规则，而第13条关于招标、拍卖等市场竞价方式的规定也反映出了土地出让金的商品价值属性和出让合同的民事性质。 3暂行条例第14、15条关于合同一方在对方未履行合同主要义务（支付出让金和提供土地使用权）时享有的合同解除权以及请求违约赔偿权利的对等规定，体现了双方在主要权利义务上的平等性，也体现了民事合同的典型特征。 4暂行条例第18条关于使用者改变土地用途需经出让方同意，并经土地管理部门和城市规划部门批准的规定。笔者认为，对土地用途的改变一方面是对合同内容的变更（土地用途是合同约定的内容之一），因此需要取得合同相对方的同意，使用者没有单方变更合同的权利，这完全符合民事合同规则。 5暂行条例第17条第2款关于土地管理部门享有的纠正、警告、罚款、无偿收回土地使用权等行政处罚权的规定。首先，这里使用的是“土地管理部门”而非“出让人”的称谓，表明这是土地管理部门以行政主体的名义在行使行政管理职能，该种权力的来源是法律的规定而非合同的约定。其次，具体有权实施行政处罚的土地管理部门与作为出让人的土地管理部门也并不一定属于一级政府而发生重合。再次，从这条规定可以看出，国家对土地开发利用的期限和条件也予以限制，这一规定实际上是为了防止滥用土地和闲置土地，其权力依据是法律规定的用途管制制度以及“珍惜、合理利用土地”的基本国策。因此，这款规定体现的是土地管理部门依据法律授权享有的行政管理权，而非基于行政合同享有的行政特权。 6暂行条例第42条关于国家因公共利益需要收回土地的规定，实际上属于土地征用条款，是国家依法定程序和条件对民事主体用益物权的剥夺，这是法定的权力，并不以和被剥夺人之间存在出让合同为前提。 其次分析房地产管理法中的规定。该法有关土地使用权出让制度的规定，与暂行条例基本相同，但值得注意的是其出现了两处明显变化：第一，在对出让行为进行界定时，该法删除了暂行条例中“以土地所有者身份”的表述；第二，该法基本上不再对作为合同当事人的土地管理部门和作为行政管理主体的土地管理部门分别采用“出让人”和“土地管理部门”的表述，而一并称为“土地管理部门”1。这两点变化是否是立法者的有意行为，从而暗示其在出让合同性质认定的态度上某种程度的变化，尚无从得知。 综上，可以得出的结论是，依据现行法律关于土地出让制度的主要规定，出让合同为民事合同。 （二）从现行司法文件及判例分析 2000年最高人民法院印发的民事案件案由规定（试行）明确将“土地使用权出让合同纠纷”纳入“房地产开发经营合同纠纷”之中，从而认定其为民事合同。2005年8月1日施行的最高人民法院关于审理涉及国有土地是使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释，对土地使用权出让合同纠纷部分的解释，适用的也全部是民法的精神和规则。值得注意的是，2004年1月14日最高人民法院关于规范行政案件案由的通知将“土地行政管理（土地）”列为行政管理范围，同时，行政行为种类又包括了行政合同，有人据此认为出让合同为行政合同案由所包括，从而将出让合同认定为行政合同。2笔者认为，从该案由规定并不能得出此种结论。而最高人民法院2000年的案由规定和2005年的司法解释已经明确表明了其对出让合同性质认定的态度。可见，从最高人民法院正式文件中反映出来的态度是明确而肯定的，即：