劳动合同订立的注意事项与相关法规.doc

劳动合同订立的注意事项与相关法规一、专题界定：劳动合同的签订是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的过程，也是维护劳动者和用人单位合法权益的法律手续。劳动合同是双方当事人遵循平等自愿，协商一致的原则签订的，因此，它是当事人共同意志的体现，双方必须认真履行合同的义务，以保障各自的合法权益。劳动合同可以对劳动内容和法律未尽事宜做出详细、具体的规定，使双方明了权利和义务，促进双方全面履行合同，防止因违约而导致责任发生；劳动合同在发生劳动争议时也是解决纠纷的重要证据，使用人单位和劳动者解决纠纷更为便利，降低争议解决成本和社会耗损费用。在本专题中，我们将围绕劳动合同的内容、劳动合同签订的程序、签订的原则、签订过程中的注意事项，如试用期、保密协议等问题做专门分析，并为从事人力资源管理的负责人提供与此相关的案例和实用操作建议，如果您有问题，我们的在线问答随时为您提供帮助。二、名词解释：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，也是维护劳动者和用人单位合法权益的法律保障。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同订立原则：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。无效劳动合同：违反法律、行政法规的劳动合同以及采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同属无效的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。劳动合同的无效由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。试用期：是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。劳动合同期限：劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。以完成一定工作为期限是指以工作结束的时间为合同终止期限的劳动合同。三、案例分析：案例一：劳动合同可以约定劳动者违约赔偿责任 【案例】王某原为某公司技术人员，公司1998年曾派王某出国培训半年，事先签订了培训协议，约定培训后王某应为公司工作3年，如违约赔偿公司培训费3万元。1999年王某以书面形式提前30日通知公司解除劳动合同，公司同意解除劳动合同，但要求王某按培训协议赔偿公司培训费，王某拒绝赔偿，公司向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委员会裁决培训协议有效，王某应赔偿公司培训费。王某对裁决不服起诉，一审法院判决培训协议无效。公司对一审判决不服上诉至二审法院，二审法院意见与劳动争议仲裁委员会相同，判决王某赔偿公司培训费。 【评析】本案的焦点在于劳动合同中可否约定劳动者违约的经济赔偿责任。劳动法第31条规定，“劳动者解除劳动合同应提前三十日以书面形式通知用人单位”；第一百零二条规定“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”。据此，王认为，劳动法只规定了在劳动者未按照规定提前三十天以书面形式通知用人单位解除劳动合同与违反劳动合同中约定的保密事项对用人单位造成经济损失这两种情况下，劳动者才应承担赔偿责任，在其他任何情况下劳动者都无需承担赔偿责任。因而，其认为培训协议中的赔偿条款违反劳动法是无效条款。 而劳动争议仲裁委员会与二审法院的意见是，劳动合同的违约责任与违反劳动法的法律责任是两个不同的概念。劳动法第102条规定的劳动者违反法律规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项而应承担的责任是一种法律责任。劳动合同违约责任条款作为劳动合同的必备条款之一，是劳动者与用人单位自行协商的结果，只要其内容没有违反法律、行政法规就是合法有效的。劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函(劳办发1995324号)规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同无需征得用人单位的同意。超过三十日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予办理。但由于劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的，应依有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定，由劳动者承担赔偿责任。”此案应按照有关法律、法规及上述文件的规定办理。因此我们建议用人单位，在与职工签订劳动合同的时候，一定要尽可能的详尽规定职工的法定义务和违约责任，这样，出现劳动纠纷时就可以根据劳动合同中的附属条款保护自己的利益。案例二：无劳动合同的职工工伤也能获得赔偿【案例】老刘于两年前进入木材厂打工，进厂时并未签订书面劳动合同。前不久，他在吊车边干活儿被砸伤，现已终生伤残。出院后，他多次找木材厂要求赔偿。可是，木材厂负责人总以未签书面劳动合同为由，拒绝赔偿。那么，老刘能获得赔偿么？ 【评析】根据我国劳动法第16条规定，木材厂在招聘老刘时，须与他签订书面劳动合同。该厂一直不与老刘签订劳动合同，显然是违法的。但不管怎么说，他与该厂之间已经形成了事实上的劳动关系。劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”劳动法第98条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”老刘的问题还涉及到工伤认定问题。劳动法第57条规定：“县级以上人民政府劳动行政部门、有关部门和用人单位应当依法对劳动者在劳动过程中发生的伤亡事故和劳动者的职业病状况，进行统计、报告和处理。”从所述情况看，木材厂显然没有进行报告和处理。所以，他本人可直接向当地劳动行政部门申报工伤，由劳动行政部门审查认定。如果他对该认定有异议，可依法提出行政复议或者行政诉讼。 当他被确认为工伤后，劳动鉴定委员会应按照劳动部职工工伤和职业病致残程度鉴定标准评定伤残等级。由于脾脏被全部切除之病状属于五级伤残，所以，木材厂应按规定支付他经济补偿金和医疗补助费。另外，根据劳动部发布的违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第3条规定，木材厂除应按国家规定为你提供工伤、医疗待遇外，还应支付给他相当于医疗费用25的赔偿费用。案例三：中文合同和外文合同不一致，中文合同为正本 【案例】李先生是一家外企的技术支持。进入这家企业时，李先生分别签订了中、英文两份劳动合同。英文劳动合同中写明李先生的工资每月为1250美元，而在中文合同中约定他的工资是按人民币支付，每月为9000元人民币。 李先生工作一个月后，领到的当月工资是人民币9000元。于是找到企业人事副总理论，他认为英文合同中规定月工资是1250美元，就算退一步说，用人民币代替美元支付工资，应该按现在的汇率折算，每月工资至少应该是1250美元8.2710337.5元人民币。 他得到的回答是，企业一向只执行中文劳动合同，所以，工资一分钱也没少。 上个月，李先生拿到的工资还是9000元人民币。他说，企业很多人是拿美金的，日常使用的文字也是英文，因此，他的工资也应该按英文合同发放。 【评析】随着我国改革开放，一些外企，尤其是管理层多为外籍人士而公司内日常也主要使用外文的外企，为了便于管理者明白劳动合同内容，同时又不违背我国劳动合同应用中文书写的原则，就与劳动者分别签订中、外文劳动合同各一份。应该说企业的这种做法，不失为是一种一举两得的好办法。但是，两份不同文字的劳动合同签订后，一旦遇到吴先生这样合同条款不一致的情况，双方应该按中文劳动合同还是按英文劳动合同执行呢？劳动部办公厅关于贯彻外商投资企业劳动管理规定有关问题的复函（劳办发1995163号）对此做出了规定：“企业与职工签订合同，必须用中文书写，亦可同时用外文书写，但中外文本必须一致，中文合同文本为正本。”上海市劳动合同条例更明确规定：“劳动合同应当用中文书写，也可以同时用外文书写，双方当事人另有约定的，从其约定。同时用中、外文书写的劳动合同文本，内容不一致的，以中文劳动合同文本为准。” 由此可知，李先生所在的外企按照中文合同文本约定支付工资是符合法规规定的，李先生认为“企业很多人是拿美金的，日常使用的文字也是英文”，因此他的工资也应该按英文合同发放的理由是于法无据的。当然，我们很理解李先生的“不平”，惟一可以避免这种情况发生的做法是，在签订中外文劳动合同时，一定仔细查看两份合同的内容是否一致，认准中文合同的内容保证自己的权益不受损失。 案例四：未毕业职员可以就业协议代替劳动合同 【案例】小何是一名全日制高校应届毕业生，明年6月即将从大学毕业。由于如今的就业市场竞争激烈，学校也允许应届生在最后一学年尽快找到工作。今年11月，通过大型招聘会，小何得到了一家大型外企的青睐。可是公司的招聘负责人告诉小何，可能还不能签劳动合同要等他明年6月毕业后才能签。如果公司不与自己签订劳动合同，那明年6月前这段时间的工作公司是否会给自己购买医疗保险等社会保险呢？用人单位在这期间对小何的培训和考察如何在有保障的情况下完成呢？【评析】我们国家现行的劳动用工制度和档案管理制度绝大多数是一一对应的模式，一个萝卜一个坑，每人都有一处归属。所以，除了一些特殊情况，一人只能在一家单位工作或学习。小何今年还是全日制大学的在校学生。全日制学校学生入学时需要将档案转入学校。通俗地说，小何的“坑”就在学校了，他不能在读书期间校外又扎“坑”，无法在外与其他用人单位建立劳动关系。诸如医疗保险、工伤保险等社会保险是基于劳动关系的，缺乏这一基础，社会保险也无法缴纳。只有当小何从学校毕业之后，跳出了这个“坑”，才可以办理劳动手册，开始与其他用人单位签订劳动合同，这样社会保险、公积金等也可以开户缴纳了。因此，与没有毕业的职员之间的是无法签订劳动合同的，相应的也不能替他们交纳基于劳动关系的一系列保险。但是毕业生与用人单位确定就业意向后如何来维系呢，用人单位如何避免人才流失和培训浪费呢，是否无法签订劳动合同就对双方缺乏保障呢？其实并非如此。高校毕业生就业办公室每年都会提供就业协议，供用人单位和应届毕业生确定用工意向使用。这份协议并非劳动合同，但充分保障了应届毕业生和用人单位的权益。因此建议用人单位与自小何签订就业协议(协议可以向学校的毕业生就业办公室索要)，防止时间长了双方的意愿发生变故。案例五：用人单位未盖章，劳动合同为无效【案例】2004年8月22日,浙江省武义县的吴某与某有限公司(以下简称公司)的代表达成协议，约定聘用吴某为公司办公室主任,劳动报酬年薪不低于5万元,每月预发2100元,缺发部分年终补齐。吴某10月份到公司上班,12月18日被公司解除劳动关系,期间吴某共领取工资3375元。吴某要求公司支付尚欠的工资7041.67元。 为支持自己的主张,吴某向仲裁委提交了一份只有吴某本人签名,而公司未盖印章和公司法定代表人或委托人签名的劳动合同。在劳动合同的劳动报酬条款里,用钢笔加注“年薪不少于5万元,每月预发2100元,年终补齐”并签有公司管理人名字。 庭审中,公司否认曾与吴某签订过劳动合同,只有口头约定试用3个月,每月工资1500元。公司已按约定足额支付了吴某的工资,不存在拖欠工资行为。 仲裁委认为,吴某提交的劳动合同未加盖公司印章,法定代表人作为用人单位未在劳动合同上签名,该劳动合同无效。吴某又没有其他证据证明有年薪不少于5万元的事实,故对吴某的请求不予支持,裁决驳回吴某的申诉请求。 【评析】本案争议的焦点是吴某与公司是否有年薪5万元的约定,因此,吴某提交的劳动合同是否有效就成为关键。劳动法对劳动者与用人单位签订劳动合同时在程序上的规定不是很具体。但是浙江省劳动合同办法第10条第2款、第3款规定,“劳动合同应当由用人单位法定代表人与劳动者本人签订,双方签字、盖章(用人单位加盖公章)。用人单位法定代表人也可以委托他人与劳动者签订劳动合同,但委托人必须出具委托书,并在劳动合同中加盖用人单位公章。劳动合同自双方当事人签字、盖章之日起生效,当事人对生效期限或者条件有约定的,从其约定”。原劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知规定,“劳动合同可以规定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的,当事人签字之日即视为该劳动合同的生效时间”。原浙江省劳动厅关于全面实行劳动合同制度有关程序问题的通知规定,“法定代表人直接或委托他人代表单位与职工签订劳动合同必须加盖用人单位公章”。以上规章和规范性文件中关于劳动合同的签订、生效等规定都是很明确的,就是劳动合同必须有用人单位的法定代表人或委托人代表用人单位签名,同时加盖用人单位公章,劳动者在劳动合同上签名。 本案中,吴某提交的劳动合同只有个人的签名,没有公司法定代表人或委托人的签名,同时未加盖公司公章,所以该劳动合同应认定为无效。至于劳动合同的劳动报酬条款里公司管理人的签名和钢笔加注的条款如何认定,本人认为,吴某与公司曾就签订劳动合同问题进行过协商,但没有正式签订。由于劳动合同只有在双方就劳动合同的内容协商一致,并在劳动合同上签名加盖用人单位公章后才生效,所以吴某提供的劳动报酬条款应属无效。四、操作实务：1.劳动合同订立原则以及应该注意的问题：劳动合同订立原则是订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。劳动合同一经签订，即为生效。劳动合同的必备条款为：一、劳动合同期限。二、工作内容。三、劳动保护和劳动条件。四、劳动报酬。五、劳动纪律。六、劳动合同终止的条件。七、违反劳动合同的责任；双方还可以协商约定劳动合同的补充条款。其中违反劳动合同的责任条款比较重要，因为劳动法和 违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法规定双方可以协商约定责任的认定、赔偿的范围、计算方法和承担方式。 还应当注意：劳动合同约定的试用期是包括在合同期限内的，最长不得超过6月；工作内容可以规定劳动者从事某一项或者几项具体的工作，也可以是某一类或者几类工作，但都要求明确而具体。用人单位不得将劳动合同的法定解除条件列为约定解除条件，借以逃避用人单位在解除劳动合同时应当承担的经济补偿义务。如果劳动者家庭驻地离工作单位特别远，在合同中还应有食宿的解决方案。由于国务院目前尚未对企业职工带薪年休假制度作出具体规定，对于企业高级职员来说，应当要求在劳动合同中明确。同时用人单位和劳动者必须依据法律参加社会保险，这并不是合同所能约定和双方所能协商解决的，但双方可以就医疗、养老和人生意外伤害等补充商业保险订立相应的条款。2. 劳动合同的形式和内容：劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：1、劳动合同期限。法律规定合同期限分为三种：有固定期限，如1年期限、3年期限等等均属这一种；无固定期限，合同期限没有具体时间约定，只约定终止合同的条件，无特殊情况，这种期限的合同应存续到劳动者到达退休年令；以完成一定的工作为期限，例如：劳务公司外派一员工去另外一公司工作，两个公司签订了劳务合同，劳务公司与外派员工签订的劳动合同期限是以劳务合同的解除或终止而终止，这种合同期限就属于以完成一定工作为期限的种类。用人单位与劳动者在协商选择合同期限时，应根据双方的实际情况和需要来约定。2、工作内容。在这一必备条款中，双方可以约定工作数量、质量，劳动者的工作岗位等内容。在约定工作岗位时可以约定较宽泛的岗位概念，也可以另外签一个短期的岗位协议作为劳动合同的附件，还可以约定在何种条件下可以变更岗位条款等等。掌握这种订立劳动合同的技巧，可以避免工作岗位约定过死，因变更岗位条款协商不一致而发生的争议。3、劳动保护和劳动条件。在这方面可以约定工作时间和休息休假的规定，各项劳动安全与卫生的措施，对女工和未成年工的劳动保护措施与制度，以及用人单位为不同岗位劳动者提供的劳动、工作的必要条件等等。4、劳动报酬。此必备条款可以约定劳动者的标准工资、加班加点工资、奖金、津贴、补贴的数额及支付时间、支付方式等等。5、劳动纪律。此条款应当将用人单位制定的规章制度约定进来，可采取将内部规章制度印制成册，作为合同附件的形式加以简要约定。6、劳动合同终止的条件。这一必备条款一般是在无固定期限的劳动合同中约定，因这类合同没有终止的时限。但其他期限种类的合同也可以约定。须注意的是，双方当事人不得将法律规定的可以解除合同的条件约定为终止合同的条件，以避免出现用人单位应当在解除合同时支付经济补偿金而改为终止合同不予支付经济补偿金的情况。7、违反劳动合同的责任。一般可约定两种形式的违约责任，一是由于一方违约给对方造成经济损失，约定赔偿损失的方式；二是约定违约金，采用这种方式应当注意根据职工一方承受能力来约定具体金额，不要出现显失公平的情形。另外，这里讲的违约，或者称违反劳动合同，不是指一般性的违约，而是指违约程度比较严重，达到致使劳动合同无法继续履行的程度，如职工违约离职，单位违法解除劳动者合同等等。劳动合同文书必须有中文版，其他语言版本的合同服从中文版合同。3.商业秘密事项的约定：首先，我们在签署合同时可以查阅这几个法律规定：反不正当竞争法第10条，劳动部关于企业职工流动若干问题的通知（劳部发1996355号）第2条，关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（修正）（国家工商局公第41号），国家工商局关于商业秘密构成要件问题的答复（工商公字1998109号），国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见（国科发政字1997317号）根据上述规定，商业秘密是指不能从公开渠道直接获取的；能为权利人带来经济利益、具有实用性；并须权利人采取保密措施的信息。该信息必须全部具备上述三个特点，方能称之为商业秘密。作为用人单位应特别注意对自己认为属于商业秘密的信息和资料采取切实可行的保密措施。比如：用内部规章制度对保密的范围、内容、岗位、人员、措施等等加以明确，也就是制定保密制度；用协议书的形式与有关单位和职工约定保守秘密的权力与义务。只有如此，才能在发生争议之后，依法保护自己的合法利益。其次，劳动合同就是用人单位与劳动者的一种协议书，可以在其中约定商业秘密的内容。按照规定，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同的相关内容；也可以约定用人单位对掌握商业秘密的职工规定在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。4.订立劳动合同的几点提示：我们从实操的角度给用人单位介绍一些关于订立劳动合同的技巧，以供借鉴使用：1、审查限制性条款：实践中，这类限制性条款主要涉及劳动者的人身、经济、休息休假等主要权利的行使，同时也是引发劳动纠纷的主要原因之一，因此在签约时应当注意认真审查、推敲相关条款，全面充分理解这类条款的真实含义，并对其中的不合理甚至违法的部分仔细斟酌，避免日后不利。2、审查试用期条款：因试用期问题引发劳动纠纷也是比较常见的。法律对试用期有较明确的规定，比如试用期应当包含在劳动期内，试用期内应当参加社会保险，试用期的最长期限不得超过6个月，合同期在1年以上2年以下的，试用期不得超过60日；合同期在6个月以上1年以下的，试用期不得超过30日；合同期在6个月以下的，试用期不得超过15日，等等。但由于大多数劳动者不熟悉劳动法律法规，一些用人单位借此签订违法的试用期合同，或者在劳动合同中约定了过长的试用期，都直接侵犯了劳动者的合法权益。试用期长短涉及到工资转正、经济补偿金、培训费以及职工自行流动等问题，提醒劳动者应予留意。3、审查工作岗位、地点条款。实践中很多劳动争议案件，是由于劳动合同中对工作岗位、工作地点约定不明确引起的。严格上说，这属于劳动条件的一个范畴，用人单位提供什么样的工作岗位、地点直接影响到劳动合同的履行。4、审查违约条款：除了劳动法规定的法律责任以外，对违约行为通常是通过劳动合同中约定违约条款来约束的。因此，劳动合同中关于违反劳动合同的责任条款十分重要，能直接决定当事人承担责任的后果。实践中比较常见的违约金类型主要有3种：提前解除劳动合同违约金、违反培训协议的违约金和违纪、失职造成经济损失的违约金。一般情况下，劳动合同中相关条款应当包括对违约的情形、赔偿的范围、处罚的方式、违约金的计算方法、违约金的数额等内容做出明确约定，才不容易引发争议。对于用人单位来说，应当注意避免违约赔偿金额过高或过低，做到责任对等，权义一致。5、审查工资、补助和奖金条款：关于劳动合同中的工资金额，不仅是加班费的计算基数，也是经济补偿金、生活补助费等的计算依据，其重要性不言而喻。因此在约定工资数额时应当尽量争取把数额写清楚，以免在仲裁、诉讼时无法举证而导致权益受损。关于年终奖金、出差补助、交通报销之类并不是法律强制规定发放的。 6、审查商业秘密和禁业条款：目前越来越多的用人单位开始重视商业秘密保护，在录用一些关键岗位的人员时均要求签订保密条款、竞业限制条款等。应当注意的是，劳动者一旦违反，不仅涉及劳动法上的责任，还可能负上民法、刑法上的责任。因此，在签署此类条款时，一定要慎重周密。关于保密条款，用人单位应当审查保密主体、保密范围、保密周期和泄密责任等几项内容。关于竞业限制条款，用人单位应当审查禁业补偿费、禁业年限和范围、违约责任以及违约金计算方式等几项内容。就笔者日常接触的来说，补偿费一般不低于本人原来工资的50，禁业年限一般不超过3年。7、审查培训条款：虽然用人单位有义务培训、提高劳动者的技能，但由于员工流动必然造成用人单位的资源损失，因此大多数单位都规定培训不是免费的，涉及到劳动者提前解除劳动培训费如何赔偿的问题也有必要作详细介绍。近几年，因劳动者跳槽而赔偿培训费的案例越来越多，用人单位最好在劳动合同中附有培训条款。审查培训条款最关键看培训内容、服务期、培训费金额和赔偿计算方式等几个内容。以上几点经验技巧是用人单位签订劳动合同时比较重要的，其它有关工作时间、社会保险、休息休假和劳动保护等内容，由于法律法规有比较明确的强制性规定，因而不能违反也不用过多说明。劳资双方发生纠纷时直接引用相应的规定作为处理依据就可以了。总之，签订劳动合同不是一件小事，应当了解一些劳动法方面的规定，在谈判、签订劳动合同条款的时候不可以粗心大意，否则一旦发生劳动争议将很难维护自身利益。 5.劳动合同订立程序:用人单位与劳动者是两个平等的社会主体，订立劳动合同一般需要经过的程序是：（一）双协商要约和承诺，也就是合同的条款。（二）达成一致后双方签字或盖章。用人单位盖法人的章，必要时可书面委托所属的有关部门代为盖章，或由法定代表人签字或受委托人代为签字；劳动者应自己签字或盖章，遇有极特殊的情况，如本人因故出远门而合同又须及时订立，也可书面委托他人代签。（三）为保证合同的有效性，可以送劳动保障行政部门进行审核、鉴证。（四）劳动合同一般应一式两份，用人单位与劳动者各持1份，若合同鉴证部门需要，也可一式3份。6.劳动合同的效力及其认定机关：劳动合同的有效性：首先，应掌握判断书面协议是否劳动合同的方法。根据劳动部办公厅关于调入合同有关问题的复函（劳办发1995223号）的规定，只要是劳动者与用人单位为确立劳动关系而订立的以劳动权利与义务为主体内容的书面协议，均应视为劳动合同。也就是说不论该书面协议叫什么名称，只要其主体内容是劳动权利和义务，就是劳动合同。其次，判断劳动合同有效性的依据是劳动法第18条的规定和劳动部办公厅对关于如何理解无效劳动合同有关问题的请示的复函（劳办发1995268号）。据此规定，凡是违反法律规定和采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同，均为无效合同。无效合同分为全部无效和部分无效两种。部分无效合同，如果不影响合同其部分的效力，其余部分仍然有效。无效合同从订立之时起就没有法律约束力。劳动合同有效性的确认权，由劳动争议仲裁委员会和人民法院来行使。认定机关：劳动法第18条第3款规定：劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。我国目前有权宣布劳动合同无效的机关有两个，即劳动争议仲裁委员会和人民法院。其中，经仲裁未引起诉讼的，由劳动争议仲裁委员会认定；经仲裁引起诉讼的，由人民法院认定。 (1)劳动争议仲裁委员会。它是以仲裁方式解决劳动争议的机构，受理劳动行政机关提请仲裁的案件和劳动争议当事人申请仲裁的案件，包括对无效劳动合同的确认请求。劳动争议仲裁委员会确认劳动合同无效的裁决一般应在收到仲裁申请的60日内作出。当事人对裁决无异议，劳动合同即行失效。当事人对确认劳动合同效力的裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。 (2)人民法院。劳动法规定，合同当事人对劳动争议仲裁委员会关于确认劳动合同效力的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。人民法院在受理这类案件后，应该根据事实和法律，确认劳动合同的效力。如果属于仲裁委员会认定事实错误或适用法律不当而导致错误裁决的，人民法院可以予以纠正，作出劳动合同无效的裁定。当事人仍不服的，可以向做出一审裁定的人民法院的上一级人民法院提起上诉，由上一级人民法院对劳动合同的效力做出最后裁定。上一级人民法院做出的裁定为终审裁定，裁定一经做出，即生效力。 7.职工不签订劳动合同的解决办法： 一、职工不愿与用人单位签订劳动合同，经双方协商同意，可在书面申请三十日后解除劳动关系，对于用人单位招（接）收的大中专毕业生，按有关规定签订了服务合同或其它协议的，未到期的仍应继续履行，并应与用人单位签订劳动合同；对于拒绝签订劳动合同又不履行协议的，用人单位可在其提出书面申请三十日后解除劳动关系。劳动关系解除后，如原服务合同、协议约定或用人单位依法规定了赔偿办法的，职工应按服务合同、协议约定和用人单位规定承担赔偿责任；如无约定或规定的，按国家有关规定执行。用人单位与职工解除劳动关系后，应及时将职工档案转到职工新的接收单位；无接收单位的，应转到职工本人户口所在地。北京市劳动局关于转发劳动部关于固定工签订劳动合同有关问题的复函的通知（1996年5月10日京劳办发1996115号）二、由于职工单方拒绝与企业签订劳动合同，给企业造成经济损失的，如原服务合同、协议没有约定或企业没有规定赔偿办法的，可比照劳动部关于发布违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法的通知（劳部发1995223号）中第四条规定执行。 职工给用人单位造成经济损失要求不签订劳动合同的根据劳动部关于固定工签订劳动合同有关问题的复函（1996年4月26日劳办发199671号）执行。 职工给用人单位造成经济损失并经有关机构证明尚未处理完毕或由于其它问题在被审查期间，不得与用人单位解除劳动关系。职工不签订劳动合同但仍要求保持劳动关系。根据劳动部关于固定工签订劳动合同有关问题的复函（1996年4月26日劳办发199671号）规定执行。三、对拒绝签订劳动合同但仍要求保持劳动关系的职工，用人单位可以在规定的期限满后，与职工解除劳动关系，并办理有关手续。北京市劳动局关于转发劳动部关于固定工签订劳动合同有关问题的复函的通知（1996年5月10日京劳办发1996115号）。对拒绝签订劳动合同但仍要求保持劳动关系的职工，自本通知下发后，经企业劳动争议调解委员会或工会调解，仍不签订劳动合同的，企业可解除劳动关系。四、职工不签订劳动合同按自动离职处理。北京市劳动局关于转发劳动部关于固定工签订劳动合同有关问题的复函的通知（1996年5月10日京劳办发1996115号）五、由于职工不与企业签订劳动合同而解除劳动关系的，按自动离职处理。职工有新的接收单位的，企业应将劳动关系转移到接收单位；职工无接收单位的，企业应自劳动关系解除之日起15日内将其档案转移到职工本人户口所在区、县劳动局。六、职工下落不明可通过新闻媒介通知职工。劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函（1995年7月31日劳办发1995179号）五、相关法规：1.劳动合同的签订与内容：中华人民共和国劳动法： 第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。 第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。 第十九条劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。 第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。第二十一条劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。第二十二条劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。劳部发1996131号文规定：劳动者与用人单位签订的劳动合同期满后，如果劳动者已接近退休年龄，双方仍可以在平等自愿、协商一致的基础上续签劳动合同，但合同期限不应超过法定退休年龄。北京市劳动合同规定规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立劳动合同。用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同，劳动者要求签订劳动合同的，用人单位不得解除劳动关系，并应当与劳动者签订劳动合同。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，劳动合同期限从签订之日起不得少于1年。北京市劳动合同规定：第五十一条规定：用人单位违反本规定第八条规定，未与劳动者订立劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正，逾期不改的，按照未签订劳动合同的人数，对用人单位处以每人500元罚款。深圳经济特区劳动合同条例： 第二条劳动合同是用人单位与员工之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。 第四条订立劳动合同，应当遵守法律、法规的规定，贯彻平等自愿、协商一致的原则。 第五条劳动合同依法成立，即具有法律约束力，当事人双方应当严格履行。 第七条建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同应当采用书面形式，由当事人双方各执一份。用人单位招用员工三十日以上不订立书面劳动合同的，由劳动部门责令限期补签；对拒不补签的，劳动部门按未签订劳动合同的员工人数处以每人五十元的罚款；因用人单位原因未签订劳动合同，对员工造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。用人单位不给员工持有劳动合同的，劳动部门可依前款规定做出处理。第九条劳动合同应当具备下列条款： (一)生产(工作)内容； (二)劳动合同期限； (三)劳动保护和劳动条件； (四)劳动纪律； (五)劳动报酬及其支付方式、支付时间； (六)社会保险、福利待遇； (七)劳动合同终止的条件； (八)违约责任。 劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。第十条劳动合同的期限，由用人单位与员工按下列方式之一确定： (一)有固定期限； (二)无固定期限； (三)以完成一定工作为期限。 员工在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同，员工提出订立无固定期限的劳动合同的，应当订立无固定期限的劳动合同。深圳户籍的员工，男性连续工龄满二十五年、女性连续工龄满二十年，且本单位连续工龄满五年，员工提出订立无固定期限的劳动合同的，应当订立无固定期限的劳动合同。 第十一条 用人单位与员工可以在劳动合同中订明试用期，试用期不超过三个月；对技术、业务有特别要求的，试用期可以延长，但试用期最长不得超过六个月。第十二条 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。员工违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。2.劳动合同的效力及认证：中华人民共和国劳动法： 第十八条下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。劳动法第18条第3款规定：劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。深圳经济特区劳动合同条例： 第八条员工与用人单位双方依法就劳动合同条款协商一致并签字，劳动合同即告成立。 第十四条下列劳动合同无效： (一)违反法律、法规规定的； (二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。 无效劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分依然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。 第十五条 因签订无效劳动合同或劳动合同部分条款无效造成损害后果的，有过错的一方应向对方赔偿损失。 第十六条 劳动合同中的无效条款经双方协商修改并经劳动部门认可后，双方当事人应予履行。 六、问与答：1.问：签订劳动合同需要注意哪些问题？答：对于企业而言，应注意的问题包括： （1）主体资格问题； 年龄问题：一个是劳动者是否年满16周岁，某些行业必须年满18周岁。 就业资格问题：对于某些大城市而言，是否有就业资格，如外地工是否有就业证，外国人港澳台人员的就业证等。 用工资格问题：准备招用人员与其他企业是否不存在劳动关系。 劳动力资格问题：是否是学生童工等非劳动力或者退休下岗人员。 （2）劳动合同内容：内容合法皆有效。 （3）法律特别规定：如女工未成年工特别保护规定劳动保护规定医疗期规定等。 （4）公平性；签订劳动合同，一般企业占有主动权，对于合同的起草一般也由企业完成，这样，在涉及到职工的义务责任方面，如违约金条款保密条款竟业禁止条款培训条款等内容方面应尽量体现公平，这样既可以以起到保护企业利益的作用，同时也可以避免争议发生后劳动者以显失公平抗辩而导致的该条款无效，同时也能够以理服人，达到留住人才吸引人才的目的。 （5）企业规章制度的建立注意公平公开原则，同时在规章制度建立后应及时于适当形式公示于每一个职工。 （6）注意原则性与技巧性相结合。当细则细，当粗则粗。是否面面俱到根据实际情形考虑。 （7）一切与职工之间的权利义务关系都通过书面形式进行。尽量避免口头形式，如果采用口头形式，则必须同时做好记录工作。 （8）重视程序性工作。一定程度而言程序性工作应重于实体性工作。 2.问：如何避免签订无效劳动合同？答：最关键的是在签订劳动合同时要坚持合法的原则，即在当事人双方协商确定劳动合同内容的条款时，要严格遵守法律、行政法规的规定。如招用16周岁以下的未成年人，就违反了国家禁止招用童工的规定；在合同里规定女职工在法定的婚育年龄不得结婚、生育，就违反了妇女权益保障法、婚姻法等法律的规定；甚至有些合同书规定工伤费用自理，半年支付一次工资、因病或非因工负伤医疗费自理等等，更是违反了国家劳动法律、行政法规的规定。另外，签订劳动合同一定要坚持平等自愿、协商一致的原则，这是避免产生无效劳动合同的重要原则。从建立劳动关系之日起，用人单位和劳动者地位就是平等的，合同的各项条款的确定，都要经过双方协商并达成一致意见，任何一方不得使用强加于人和采取欺诈、威胁等手段签订劳动合同。如一些劳动者为了尽快谋求工作而默认了用人单位在合同中规定不公平条款