无固定期限劳动合同面面观(上).doc

劳动合同法颁布实施后，无固定期限劳动合同注定成为这部法律的争议焦点，相对于 劳动法的相关规定， 劳动合同法对于劳动者订立无固定期限劳动合同的情形做了重大改变，导致了实施前后用人单位一系列的 “反抗”行为，一时间 “辞职门”、“清退门”、 “工龄归零门”接踵而来，导致劳资关系一度紧张。 笔者作为专注于劳动法领域的律师，特从实务角度对无固定期限劳动合同作一番全面分析，希望能够给用人单位、劳动者以及从事劳动法业务的法律工作者提供一些参考。一、须订立无固定期限劳动合同的法定情形 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 相比 劳动法， 劳动合同法在无固定期限劳动合同制度上进行了突破，规定在以下情形下可订立或应当订立无固定期限劳动合同： 1、用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同； 2、劳动者在该用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同； 3、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同； 4、连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致订立无固定期限劳动合同的，不受劳动者的工作年限限制。在上述2、 3、 4种情形下，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位没有选择权，必须签订无固定期限劳动合同。 但在劳动者符合2、 3、 4种情形下，用人单位提出订立固定期限劳动合同，劳动者也同意的，用人单位能否与劳动者订立固定期限劳动合同？ 笔者认为，用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同，不违反法律规定，用人单位可以与劳动者订立固定期限劳动合同。二、视为已订立无固定期限劳动合同的情形 劳动合同法第14条第3款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 实践中有些用人单位为了逃避法律义务，不愿与劳动者订立书面劳动合同。虽有规定不订立书面劳动合同的，劳动行政部门可以处以罚款，但是由于执法力度的关系，导致事实劳动关系泛滥。 劳动合同法为了解决用人单位不订立书面劳动合同这个顽疾，规定用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。既然 “视为”已订立无固定期限劳动合同，双方是否还需签订书面无固定期限劳动合同呢？ 根据 劳动合同法第10条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。这里应当订立书面劳动合同的情形适用于固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、无固定期限劳动合同。订立书面劳动合同是 劳动合同法的强制性要求，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，虽然视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，但并不代表用人单位已经与劳动者签订了劳动合同，双方权利义务并不明确。用人单位仍需根据 劳动合同法的要求与劳动者订立书面劳动合同，以明确双方的权利义务。 劳动合同法实施条例对此也作出了明确， 条例第7条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照 劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。三、 “连续工作满十年”中 “连续”的理解 劳动部办公厅对 关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示的复函中规定， “同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。 按照 劳动法及有关配套规章的规定，劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，因此在计算 “同一用人单位连续工作时间”时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。根据上述规定的精神， “连续工作满十年”应当理解为劳动者在同一用人单位连续地、不间断地工作满10年以上。连续工作满10年的起始时间，应从用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。 在此举一则案例：老王于1998年3月入职某公司担任电工， 2003年6月，老王的父亲重病住院，为了能照顾父亲，老王于2003年7月1日向公司提出辞职，公司予以批准，老王于当日办理了离职手续后连夜回到了老家。老王父亲住院2个月后不幸病逝，办完后事后，老王提出重新回公司上班，由于工作能力强，公司决定再聘用老王担任电工， 2003年11月，老王重新办理了入职手续。2008年9月，老王向公司提出自己已经工作超过10年，要求订立无固定期限劳动合同，公司不同意。 上述案例中的关键是，老王是否在公司连续工作满10年。根据相关规定， “连续工作满十年”应当是劳动者在同一用人单位连续地、不间断地工作满10年以上。老王与公司解除劳动合同后再次入职，工作时间已经中断了4个多月，不符合连续的要求，因此，公司不同意签订无固定期限劳动合同并不违反法律规定。 但值得注意的是，在 劳动合同法施行前，很多单位为了规避无固定期限劳动合同的订立，采取要求劳动者 “主动辞职”或离职后间隔一段时间再入职的手段以达到工作年限“不连续”的目的，这种恶意规避法律的行为，司法实践中法院可以确认该行为无效。 劳动者如在劳动合同履行过程中与用人单位解除劳动合同，一段时间后又重新入职到同一用人单位，这时候该劳动者的工作年限已经发生中断，不再是 “连续”了，在计算连续工作年限时，解除劳动合同之前的工作年限将不计入连续工作年限中。当然，如果地方性法规对工作年限的“中断”时间作出具体规定，则从其规定。 比如自2008年11月1日起施行的 深圳经济特区和谐劳动关系促进条例第24条规定，用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同，在六个月内重新订立劳动合同的，除因劳动者违反 劳动合同法第39条规定被用人单位解除劳动合同外，劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。四、 “连续订立二次固定期限劳动合同”的理解 劳动合同法第14条第2款第3项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。 关于 劳动合同法该条的理解，用人单位有一次终止合同的权力还是两次终止合同的权力？实践中有两种意见： 第一种意见认为，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，且劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，即用人单位这时不能终止劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同。 第二种意见认为， 劳动合同法第14条第2款第1项、第2项均无 “续订劳动合同的”这个条件，只要达到10年则可直接签订，第3项中增加了 “续订劳动合同的”这个条件，根据法条前后文意思应当是指前面两次固定期限劳动合同终止后，双方再次决定续订劳动合同的，劳动者提出要求，则应当签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿再次“续订劳动合同的”，即使劳动者提出要求，也因不符合该条规定的条件而无法达到目的。 两种不同的理解，对劳动者权利有着截然不同的影响，到底 劳动合同法立法原意是哪种解释呢？全国人大常委会在关于 劳动合同法的新闻发布会上对此问题就进行了说明，立法机关的意见与第一种意见一致： “连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有本法第39条和第40条规定的情形，这两条规定的情形就是劳动者没有违规、违纪、违法的情形，没有患病、负伤，不能胜任工作的情况下，劳动者提出要续订劳动合同的时候，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。 在实践中需注意：用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，单位可以行使的终止合同权仅在第一次合同到期时。当单位与劳动者签订第二次固定期限劳动合同时，实际已 “等同于”订立了无固定期限劳动合同，因为第二次合同到期后，如果劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位必须订立。因此，用人单位在第一次固定期限合同到期时，就应慎重决定是否续订劳动合同。五、辞职再聘用规避无固定期限劳动合同是否可行 劳动合同法颁布后，许多用人单位为了应对 劳动合同法第14条规定的 “连续工作满十年”及“连续订立两次固定期限劳动合同”续订劳动合同需订立无固定期限劳动合同的规定，想到了一个办法，就是先让劳动者辞职，过一段时间再办理入职手续，让劳动者工作年限不再连续，从而得以规避 劳动合同法关于订立无固定期限劳动合同的规定。 由于 劳动合同法对 “连续”二字的含义没有作出具体规定，导致了实践中各种 “辞职”事件层出不穷，严重损害了劳动者的合法权益。 用人单位的行为，显然违背了诚实信用的原则，从保护劳动者的角度考虑，用人单位为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的，属于恶意规避 劳动合同法第14条关于订立无固定期限劳动合同的行为，应认定为无效，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算。 由于实践中 “辞职”事件频出，有关部门已经注意到一些用人单位利用 “连续”二字做文章损害劳动者的利益。 为了堵住这个漏洞，有一些省市已经出台了地方性的指导意见对此进行约束。 比如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、 劳动合同法若干问题的指导意见第22条规定，用人单位恶意规避 劳动合同法第14条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算： （一）为使劳动者 “工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的。六、 “买断工龄”的法律风险 劳动合同法颁布后，实践中出现了大量用人单位与劳动者签订 “买断工龄”协议。 用人单位通过协议约定方式让劳动者工龄 “归零”，以规避签订无固定期限劳动合同，引起了社会各界的强烈关注。 通常，用人单位 “买断工龄”的操作模式为：与连续工作年限即将达到10年的劳动者签订协议书，对劳动者之前的工作年限进行 “买断”，向劳动者支付相应的经济补偿，同时，在协议书中约定重新签订劳动合同后，之前的工龄不予连续计算，以规避劳动者连续工作10年以上需订立无固定期限劳动合同的规定。 用人单位的这种做法，是否能够规避无固定期限劳动合同的订立呢？ 其实，我们只要分析一下 劳动合同法关于无固定期限劳动合同的规定，就会发现用人单位这种规避方法是行不通的。 劳动合同法第14条规定，劳动者在用人单位连续工作满10年的，