公路工程合同管理 第二章 合同法律的基础知识.doc

第二章 合同法律的基础知识2.1 概述2.1.1 合同的基本原则（1）平等原则（2）自愿原则（3）公平原则（4）诚实信用原则（5）合法原则2.1.2 合同的分类（举例让学生理解跟容易）（1）有名合同和无名合同。这两种合同主要区别在于各自所适用的法律不同。有名合同直接适用合同法，而无名合同只能在适用合同法总则中规定的一般规则的同时，参照该法分则。（2）单务合同和双务合同。单务合同，也称为单边合同或片面义务契约，是指一方当事人只享有权利而不尽义务，另一方当事人只负义务而不享有权利的合同（如赠与合同、归还原物的借用合同和无偿保管合同），与双务合同相对应。双务合同是指双方当事人都享有权利和承担义务的合同。双方的债权债务关系呈对应状态，即每一方当事人既是债权人又是债务人。（3）有偿合同和无偿合同。无偿合同是指当事人一方只享有合同权利而不偿付任何代价的合同，又称恩惠合同；有偿合同就是买卖合同。（4）诺成合同和实践合同。（5）要式合同与不要式合同。（6）主合同和从合同。2.2 合同的订立2.2.1 合同的内容和形式 （一）合同的内容 （二）合同的形式 合同分口头合同和书面合同。书面合同是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。合同法第270条规定，“建设工程合同应当采用书面形式。”对于必须采用书面形式的合同，是否采用书面形式就成为经济合同有效的条件。2.2.2 合同的订立程序合同法总则第13条规定“当事人订立合同，采用要约、承诺方式。” 要约邀请，是指邀请他方向自己发出要约的意思表示。常见的要约邀请形式：a. 寄送价目表b. 拍卖广告c. 招标广告d. 招股说明书e. 商业广告要约（offer）是希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人 承诺是指受要约人同意要约的意思表示，即受要约人同意接受要约的条件以成立合同的意思表示。建设工程招标是要约邀请，投标是要约，中标通知书是承诺要约和承诺的表现形式要约和承诺最典型的表现形式是招标和拍卖。（1）招标可分为招标文件的准备与发送、投标、评标定标三个阶段。（2） 拍卖是由出卖标的物的人提出出卖该物的要求和条件，再由各应买方提出自己的条件。相互报价，进行竞争，最后由出卖人拍定成交的行为。出卖人叫拍卖人，买受人叫拍买人。合同成立的时间和地点（提问：什么是合同的成立？）（1）合同成立的时间（理清确立合同成立的不同时间标准，四类） 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 凡合同不以承诺生效时成立，而以双方当事人在合同书上签字或盖章时成立，当事人应当事先在要约或承诺中作出明确规定。 若没有事先作明确规定，则依照“承诺生效时合同成立”，合同书此时已经不会对合同的成立时间产生影响了。 若双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以最后一方当事人签字或盖章的时间为合同的成立时间。（2）合同成立的地点（承诺生效的地点为合同成立的地点，五类）当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点即为合同成立的地点。双方当事人未在同一地点签字或盖章的，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点。比如说，老师收到一份从上海发过来的聘用合同书，我签了字，然后这份合同成立的地点就是武汉，因为老师的主营业地在武汉。像这种工作聘用合同，一般不会有承诺，所以这份合同成立时间在我签字的那一刻（一般公司会先签字或者盖章）。提问：公司发给学生的offer如果签了字算不算合同成立，公司如果单方面解除雇佣关系，有没有违反合同法？若没有主营业地的，其常居住地为合同成立地点。打个比方，如果我现在没有工作，在家待业，就上面的例子来说这份合同成立的地点是我的现在的家荆门。最后一种，双方当事人另有约定的，按照其约定决定成立地点。（3）两种特殊情况下合同成立的确定。法律、法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式的，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。法律、法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。案例2：甲委托乙拍卖公司拍卖一件古董花瓶。乙在拍卖前发布了拍卖公告，丙以最高价30万元拍得该花瓶，并现场签订了成交确认书。 问： 1、本案例中哪些是要约？哪些是要约邀请？哪些是承诺？ 2、本案例合同什么时候成立？ 3、成交确认书的性质是什么？解析：一、乙在拍卖前发布了拍卖公告是要约邀请，丙出价行为是要约，拍卖师落锤是承诺。二、合同于落锤时成立三、成交确认书的性质是一种买卖合同。案例3：甲在宁波，乙在武汉，两方订立销售合同，合同中未约定纠纷处置单位。有两种情况:1.甲在合同上签字，将合同发往乙处，但乙未在合同上签字，就按照合同约定发货给甲，甲认可收货 2.双方均未在合同上签字，合同在甲方手上，乙的行为同1。现在请问，如果合同发生纠纷，以上两种情况合同的成立地点是哪里，由那里管辖？解析：根据合同法实际成立的解释：合同的实际成立是指当事人一方已经履行主要义务，而对方接受的，该合同即成立。第62条：合同履行地不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地; 交付不动产的，在不动产所在地； 其他标的，在履行义务一方所在地。第一种情况甲已经签字，甲的意思表示即为接受，合同成立。成立地为乙方所在地，由乙方法院管辖。损失由甲承担。第二种情况视甲的意思表示而定，如果甲不同意乙的发货行为，该合同即为无效，由被告所在地即甲方法院管辖。损失由乙承担。 如果甲同意乙的发货行为，同第一种情况。2.2.3 缔约过失责任定义：缔约过失责任是指合同当事人在订立合同过程中，因违反法律规定、违背诚实信用原则，致使合同未能成立，并给双方造成损失，而应承担的损失赔偿责任。提问：民法中，义务跟责任的区别在哪儿？责任 分内应做的事：尽。 没有做好分内应做的事，因而应当承担的过失：追究。 义务 公民或法人按法律规定应尽的责任，例如服兵役（跟权利相对）。 道德上应尽的责任：我们有帮助学习较差的同学。 不要报酬的：劳动演出。 （延展阅读/public/detail.php?id=21767）合同法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给双方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为；（4）当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当适用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给双方造成损失的，应承担损失赔偿责任。”注意：缔约过失责任和违约责任的区别？缔约过失责任发生在合同成立之前，违约责任产生于合同成立之后。2.2.4 格式条款定义：格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同是未与对方协商的条款。格式条款存在的意义：一些提供服务的企业为了简化程序，加快业务效率的需要。格式条款的弊端：弱化了合同一方当事人的地位，另一方当事人被动地接受或被接受。案例4：艳某于2008年6月10日将一套西服上衣委托洁洁洗涤店干洗定型，同时给付了服务费20元。洁洁洗涤店给艳某出具了取件单，背面第6条内容为（字体字号和其他条款相同）“出门概不负责，在二十四小时内投诉有效”。6月14日中午，艳某到洁洁洗涤店处取回衣服，回家数小时后发现西服多处损坏，遂返回，要求洁洁洗涤店赔偿。洁洁洗涤店则称西服不是该店干洗损坏，不同意赔偿，但仍将艳某的西服留下，将取衣单交还艳某。此后，艳某多次到洁洁洗涤店要求赔偿未果，于2009年3月14日向某工商分局投诉。某工商分局在对双方进行调解过程中，艳某要求洁洁洗涤店赔偿2000元，洁洁洗涤店仅同意依据行业惯例，以服务费20元的20倍计算补偿400元。因双方各执己见，难以达成协议，艳某遂于2009年4月30日向法院起诉，要求赔偿损失。 分歧 案件审理中，关于洁洁洗涤店向艳某出具的取件单背面的“警告顾客”是否构成格式条款，是否是有效的格式条款。有两种意见： 第一种意见认为：该案中的取衣单上印有“出门概不负责”字句，反映了洗涤店的真实意思。艳某在取衣时没有对洗涤质量有异议，离开洗涤店数小时后才返回并提出异议，不能说明西服多处损坏是由该店洗涤导致，因此应驳回其诉讼请求。 第二种意见认为：该取件单背面的条款应认定为无效格式条款。依据我国合同法第四十一条规定，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。若依照案情调解，可补偿原告800元，被损坏的西服归艳某所有。 分析：笔者赞同第二种意见。 格式条款又称格式合同，是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。如保险合同、拍卖成效确认书等都是格式条款，适用于消费者的制度或者规定，如店堂告示、凭证、单据等其内容具备要约条件，并符合规定的即视为格式条款。格式条款效力的认定应从以下三个方面予以考虑： 一、提供格式条款一方有提示、说明的义务 格式条款应当提请对方注意免除或者其限制其责任的条款，并按对方的要求予以说明。本案中“出门概不负责”、“在二十四小时内投诉”的条款印在取件单的背面，字体和其他条款相同，完全没有“引人注目”的效果；在取件单的正面也没有“引人注目”的、指示接受人阅读该条款的内容；而且被告在交付取件单时也没有告知原告特别注意该条款。因此可以说，被告对该免责条款没有履行提示义务，违背了格式条款限制，认定取件单上相关规定为无效格式条款是正确的。 二、提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效 合同法第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”依此规定，格式条款中不得约定任何免除格式条款提供人责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款。但合同法第三十九条同时规定：“用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”依此规定，格式条款中可以约定免除或限制格式条款提供人责任的条款，前提条件是该条款符合公平原则，并依法履行了提示和说明义务。 所以，免除或者限制自己责任的格式条款并非一律无效。我国目前仍大量存在以格式条款形式出现的免责条款，比如公交公司在无人售票汽车上推行的“恕不找零”、服务行业盛行的“最低消费”等。有些格式免责条款甚至有法律规章作依据，或者属于国际惯例，更不可能一律认定无效。一般性财产权利的格式条款，在依法提示和说明，并为对方真正了解、自愿接受的前提下是可以承认其效力的。 本案中，取件单背面第条作出对消费者不公平、不合理的规定，损害了消费者合法权益，应当认定无效。在此问题上，消费者权益保护法是合同法的特别法，鉴于本案涉及到消费者权益保护，适用消费者权益保护法第二十四条认定无效则是适当的。 三、对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释 如果格式条款仅仅反映了条款提供人的意志和要求，没有反映对方的意志和要求，一般认为在解释上应优先采纳对方的意志和利益。这样处理看起来不平等，实际上是为了实现真正的平等。如果对格式条款的理解发生争议时按照通常理解予以解释，格式条款的提供人就可以在制定合同条款的时候故意使用模糊字词或语句，这既不利于交易秩序，也不利于维护相对人的合法权益。本案中，“出门概不负责”与“在二十四小时内投诉”两句之间明显矛盾，应依照有利于原告方的解释。 综上所述，本案笔者认同第二种意见。特别指出：合同示范文本与格式条款合同有本质的区别，不能从字面上妄加定义。2.3 合同的代理和生效2.3.1 合同的代理先明确合同中法人的具体实行方式。法人的职权时通过法人代表的行为来实现的。法人代表可是是企业，也可以是法定代表人，比如学校、校长等；只有法人代表才能代表公司进行生产经营活动，参与招标投标，签订经济合同。代理的产生。因为法人代表工作繁多，不能事事亲力亲为，所以就有了代理的出现。举例来理解代理的含义：武汉市政集团以武汉市政府名义，进行武汉四环长江大桥的招标工作，结果招标失败，按委托职权的规定，武汉市政府应该承担其次招标失败的后果。这里，武汉市政集团就是代理人，武汉市政府就是被代理人。（1）代理具有下列基本特征： 1代理行为是能够引起民事法律后果的民事法律行为。 2代理人一般应以被代理人的名义从事代理行为。 3代理人在代理权限范围内独立为意思表示。 4代理行为的法律后果直接归属于被代理人。（2）合同代理的基本形式：委托代理，又称意定代理，即代理人依照被代理人授权进行的代理。最常用的代理方式就是委托代理。法定代理，是根据法律的规定而直接产生的代理关系，主要是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设定，如父母对未成年子女的代理。 指定代理，即代理人依照有关机关的指定而进行的代理，如在民事诉讼中，当事人一方为无行为能力人或限制行为能力人而没有法定代理人，或法定代理人之间相互推诿，或法定代理人与被代理人之间有利害冲突的，由法院另行指定代理人的代理。代理人享有的代理权是指定的，与被代理人的意志无关，无须委托授权。（3）合同代理的表现形式 企业或经济组织内部的有关人员； 企业或其他经济组织的外聘和外聘人员； 其他法人组织或其外驻机构。2.3.2 合同的生效合同的生效与合同的成立既有联系又有区别。合同的成立，是指当事人经过要约和承诺意思表示一致而达成协议。合同的生效，是指已依法成立的合同，发生相应的法律效力。 案例5：2002年6月27日王某向某保险公司投保了意外伤害保险，保险公司向王某出具保险单，根据保险单的约定保险期限为2002年6月30日至2004年6月29日，根据约定王某应当在2002年6月30日之前支付保险费。但是，虽然经过保险公司多次催促，王某也并没有按时交纳保险费。在2002年7月3日，谢某外出发生交通意外，造成左腿残疾。王某根据双方的约定，向保险公司提出索赔，保险公司以谢某没有支付保险费拒绝赔付。王某遂向法院提出诉讼。法院经过审理认为：由于王某没有按照双方约定支付保险费，所以保险公司并没有开始承担保险责任。基于此，法院驳回了王某的诉讼请求。分析：根据上述保险法第十四条的规定：保险合同成立后，投保人按照约定支付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。也就是说，只有在投保人支付了保险费，保险公司才会开始承担保险责任。其实，关于这一规定，在保险法第六十条也有体现，即投保人不支付保险费的，保险公司不能采取诉讼的方式要求投保人支付。如投保人在订立保险合同后拒不支付保险费，保险公司只能以拒绝承担保险责任作为补救。所以，对于保险合同而言，保险人开始承担保险责任的时间就是保险合同生效的时间，保险费的支付则是保险合同的生效条件。本案当中，保险公司虽然向王某交付了保险单，保险合同已经成立。但是，由于王某自身的原因，没有按照双方的约定向保险公司支付保险费，使得保险合同生效的条件不能成立，保险公司也就不能承担保险责任。四种不同类型的合同生效时间：（1） 一般，依法成立的合同，自成立时生效。（2） 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定办理批准、登记手续后生效。（3） 当事人对合同的效力可以约定附加生效条件。（4） 当事人对合同的效力可以约定附加生效期限。2.3.3 无效合同、可撤销或可变更的合同及其法律后果合法的合同受法律保护，而不符合生效要件的合同，即使当事人已达成合意，也不能产生合同的法律效力，而属于无效合同、可撤销合同或效力待定合同。 （1）无效合同 无效合同，是指已经订立，但因违反法律、行政法规规定的生效条件而不发生法律效力，不具有法律约束力的合同。合同的无效，可分为全部无效（无效合同）和部分无效。 无效合同自始无效，但是合同部分无效，不影响其他部分效力的，该合同的其他部分仍然有效，反之，在有效合同中，也可以有部分条款因违法而无效。免责条款（2）可撤销或可变更的合同可撤销或可变更的合同，是指因存在法定事由，合同一方当事人可请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销的合同。（如何理解“因存在法定事由”？）下面三种情况下，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销：因重大误解订立的。（此处提问：某种情况下算不算重大误解？）在订立合同是显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损方有权区分：可撤销的合同与无效合同？前面已经提到了，无效合同自开始就没有法律约束力；可撤销合同在被撤销之前仍是有效合同。无效合同和已经被撤销的合同自始没有法律约束力。（3）效力待定合同效力待定合同，合同已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，此时，一般须经有权人表示才能有效。效力待定合同有三种情况： 无行为能力人订立的和限制行为能力的人依法独立订立的合同，必须经过其法定代理人的承认才能确认生效； 无代理权人以本人名义订立的合同，必须经过本人追认，才能对本人产生法律约束力； 无处分权人处分他人的财产权而订立的合同，未经权利人追认，合同无效。（4）无效合同或可撤销的合同的法律后果 无效合同或可撤销的合同的确认权，归仲裁机构或者人民法院。对无效合同或可撤销的合同的财产后果，根据当事人的过错大小，按以下办法处理： 返还财产； 赔偿损失； 追缴财产。案例6：甲公司买给乙农场（国有企业）一批鱼粉（饲料）。在签订合同之前，乙方仔细审阅了甲方提供的保证书和说明书，说明书列举了各种成分的含量。甲方发货后，乙方在第16天开始检验，发现质量与质量保证书和说明书严重不符，遂通知甲方解除合同，并要求甲方退回货款260万元，支付违约金32万元，甲方不予理睬。乙方起诉至法院要求解除合同，返还260万元货款，支付违约金32万元。甲方则主张因自己的欺诈，合同无效。问题：甲乙之间的合同效力如何？乙方的要求成立吗？分析：1、合同有效。2、要求乙方提供质量问题检验检测报告。3、可以要求法院进行鉴定。鉴定机构的鉴定意见是本案的关键。4、甲方为什么主张乙方欺诈？证据在哪里？表现在哪里？5、本案处理思路，不在于合同是否有效上，是在乙方的主张是否有证据上。6、根据合同法是可撤销合同，撤销权在乙方。2.3.4 合同的履行 合同的履行，是指合同的双方当事人正确、适当、全面地完成合同规定的各项义务的行为。 （一）合同履行原则 合法原则； 诚实信用原则；全面履行原则。（二）合同的履行抗辩权为了更好地维护当事人的合法权益，使当事人的拒绝履行行为不构成违法，合同法规定，在合同的履行中，当事人可享有同时履行抗辩权、后履抗辩权和不安抗辩权。同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人应同时履行义务的，一方在对方未履行前，有拒绝对方请求自己履行合同的权利。（此处复习“双务合同”）后履抗辩权，是指双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行前，对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。不安抗辩权，是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有证据证明对方当事人不能或可能不能履行合同义务是，在对方当事人未履行合同或提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。其他履行问题的处理（三）违约责任（1）违约责任的概念 违约责任，是指当事人不履行合同义务或者履行合同不符合约定所应承担的民事责任。违约责任的特征： 违约责任是一种财产责任。 违约责任具有任意性。 违约责任具有相对性。 违约责任一般在履行期限届满后才承担，注意合同法规定的特殊情况。 违约责任具有补偿性和制裁性双重属性。 （2）违约责任的承担原则和最高限额 违约责任的承担原则，是以补偿损失为原则，即完全赔偿原则，但不得超出当事人的预计损失，即合理预见原则。 完全赔偿原则，是指因违约方的违约行为时受害人遭受的全部损失，都应该由违约方负责赔偿。（3）违约责任的承担方式（三种） 继续履行，指违反合同的当事人不论是否承担了赔偿责任或其他违约责任，在对方要求履行时，应该对合同未履行部分继续履行。特殊情况除外。 采取补救措施，当事人在违约事实发生后，为防止损失的进一步产生或扩大，而采取的修理、更换、重作，退货、减少价款或者报酬等措施。 赔偿损失，赔偿损失有两种方式：支付违约金；支付赔偿金。违约金，是指当事人在合同中约定的，当一方违约时，应向对方支付一定数额的货币。约定的违约金如果低于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；若过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。赔偿金，是指合同当事人因违约行为给对方造成损失而合同中未约定违约金时，应支付给对方的款项。（5） 不可抗力的责任概念：不可抗力是一项免责条款，是指买卖合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件（如自然灾害和战争等等），以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或者推迟履行合同，在我国民法通则民法通则上是指“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”。但是，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。案例7：（不可抗力的责任问题）：施工单位按竣工验收有关规定，向建设单位提交了竣工验收报告。建设单位未及时验收，到施工单位提交竣工验收报告后第45天时发生台风.致使工程已安装的门窗玻璃部分损坏。建设单位要求施工单位对损坏的门窗玻璃进行无偿修复，施工单位不同意无偿修复是否合理？关于该案例的答案是，建设单位收到施工单位送交的竣工验收报告后28天内没有组织验收，则视为竣工验收报告已被认可。所以第45天时发生台风所造成的损失应由建设单位承担。问题：1、在工程项目管理书上不是说56天后没有验收，才算视为合格的吗。 2、如果还没有验收的阶段，发生台风，那么这些修复，是由谁承担经济责任呢？解析：我国法律规定，当不可抗力发生后，当事人一方因不能按规定履约要取得免责权利，必须及时通知另一方，并在合理时间内提供必要的证明文件，以减轻可能给另一方造成的损失。按联合国国际货物销售合同公约，如果当事人一方未及时通知而给对方造成损害的，仍应负赔偿责任。在实践中，为防止争议发生，不可抗力条款中应明确规定具体的通知和提交证明文件的期限和方式。关于不可抗力的出证机构，在我国，一般由中国国际贸易促进委员会（中国国际商会）出具；如由对方提供时，则大多数由当地的商会或登记注册的公证机构出具。另一方当事人收到不可抗力的通知及证明文件后，无论同意与否，都应及时回复。 1）必须及时通知另一方，并在合理时间内提供必要的证明文件，以减轻可能给另一方造成的损失。按联合国国际货物销售合同公约，如果当事人一方未及时通知而给对方造成损害的，仍应负赔偿责任。2）不可抗力条款中应明确规定具体的通知和提交证明文件的期限和方式。3）收到不可抗力的通知及证明文件后，无论同意与否，都应及时回复。 （四）代位权与撤销权 （1）代位权代位权，是指当债务人怠于行使其权利而危及债权人利益时，债权人为保全债权，可以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。打比方，比如A欠B钱B欠C钱，C可以直接问A 讨要的情况。但是代位权的取得一般要求两个债权都到期，B故意不向A积极讨要，C再经过向法院起诉主张在可以行使，不能当然的行使。 代位权的适用对象是债务人的消极行为，即债务人危及债权人利益的怠于行使其权利的行为。 （2）撤销权撤销权，是指债权人对债务人实施的危及债权人利益的减少财产行为，可以请求人民法院予以撤销的权利。比如A欠B钱B欠C钱，B认为从A处要回的钱还是要付给C的自己还是没钱，就对B说我不要你还了，这样B如果没有其他财产可以还对C的欠款时C就可以行使撤销权。但是也要先起诉，并向法院提出。特别时效，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使；自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销债权的，该撤销债权消灭。2.3.5 合同的担保、鉴证与公证 （一）合同担保定义：担保，是指法律规定或者当事人约定的确保合同履行，保障债权人利益实现的法律措施。特征：（1）从属性；（2）补充性；（3）相对独立性。？提问：如何理解债务人、债权人？（理解：民间借贷关系中，将钱借给他人的人称为债权人，而从别人手中借钱，欠别人钱的人就是债务人。关注时事，中国是美国最大的债权国5850亿美元，借钱的是孙子，欠钱的才是老子）担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债务人有过错的，应当根据其过错大小各自承担相应的民事责任，即承担合同法规定的缔约过失责任。反担保。第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保同样适用于担保的规定。（二）合同担保的形式 （1）定金 定义：定金是指缔约一方为了保证合同的履行，在订立合同前向对方给付一定数额的货币作为担保的担保形式，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或回收。定金罚则：(不履行后果)给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方，不履行约定债务的，应当双倍返还定金。一般规定定金不得超过合同标的额的20%。定金在合同实际交付定金之日生效。？提问：什么是押金？押金即押租，是承租人根据财产租赁合同，为担保承租义务的履行向出租人预付的资金。定金与押金的区别：定金是在合同履行前交付的，且可适用于各种合同，而押金是在履行中交付的，且只适用于租赁合同。拓展：定金和订金的区别？“订金”与“定金”的含义： “定金”在法律上有明确的概念：它既是履约的保证，又是一种支付，同时还是一种赔偿，即通过支付一定数额的金钱来表明合同双方有意并要真诚履行签订的合同，如果购房者违约，定金不退，如果开发商违约，就要向购买方双们返还定金。在法律上有明文规定定金的灵敏额不能超过合同总价的20%.“订金”则在法律上没有明文规定。出现在房屋认购书中的“订金”，其业主或赔偿仅仅是单方的，是购房者对开发商的保证。在开发商如果违约是否双倍返还的问题上并不明确。如果开发商违约，只要退还订金即可。案例8：经典案例：定金的数额及罚则甲公司与乙公司于2007年10月签订一买卖钢材的合同，总价值13万元，并约定甲公司于2007年12月前交付货物，乙公司向甲公司支付了2.5万元的定金。合同签订后，钢材价格急剧上涨，甲公司受利益驱动，虽经乙公司多次催促，直至合同履行期满仍未交货。于是，乙公司要求甲公司返还定金。 问题1甲公司和乙公司约定的定金是否有效? 2乙公司可以向甲公司请求返还多少金额? 答案：1甲、乙两公司约定的定金25万元合法有效。根据我国担保法的有关规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，定金的数量由当事人约定，但不得超过主合同标的总额的20%。在本案中，甲、乙两公司在签订买卖钢材的合同中约定定金作为担保，且约定定金的金额为2.5万元，未超过主合同标的13万元的20，故合法有效。 2乙公司可以请求甲公司返还5万元定金。担保法第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”在本案中，甲公司收受乙公司定金2.5万元后，不履行约定的义务，应双倍返还乙公司定金5万元（2）保证定义：保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。必须存在的三方：保证人、被保证人（债务人）和债权人。种类：一般保证、连带责任保证。（理解：一般保证，是在债务到期后确定债务人不能偿还债务时才能找保证人还；连带保证，是在债务到期后不管债务人还是保证人债权人可以随便要其还）不能作为担保人的三种组织：国家机关；学院幼儿园医院等公益机构；企业法人的分支机构、职能部门。担保范围：主债权和利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用；合同中另有约定的，按照约定；当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，由保证人承担全部债务责任。？（实现债权的费用是指债权人在使债权实现即转化为现实）保证期间：没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同为从合同，主合同无效，则保证合同无效。？提问：公路工程施工承包合同中保证的方式？案例9：小明今年13周岁，去年从他大舅那里继承了2000万元的遗产，今年六月小明的叔叔向他人借钱，想请小明做担保人。请问：小明有没有担任保证人的资格？他能不能与债权人订立担保合同？为什么？分析：首先，限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动或者纯收益的活动。其次，保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。本案中，小明13岁的未成年人属于限制民事行为能力人，而作为保证人显然是与其年龄和智力不相适应的。因此，即使他本人同意做保证人也是无效的。案例10：1995年3月，王某因经营需要，向胡某借款4万元并订有借款合同。合同约定还款期为两年，丁某为王某还款的保证人。1996年4月，王某还给胡某2万元。1996年6月，王某因急需资金，又向胡某借款4万元，并约定与前次未还借款到期一并还清，双方均未告知丁某。两年期满，王某无力偿还所欠6万元欠款。因此，胡某请求丁某偿还借款。 问题： 1丁某是否负有偿还借款的责任? 2丁某应偿还多少借款? 3丁某偿还借款后能否向王某追偿? 解析：1丁某负有替王某偿还借款的责任。依据我国担保法的有关规定，当债务人不履行或无力履行债务时，保证人应承担履行债务或承担责任的义务。本案中，债务人无力偿还借款，债权人胡某有权要求担保人丁某承担还款责任。 2丁某负有偿还2万元借款的责任。本案中，丁某所担保债务的范围为第一次借款的4万元，当王某于1996年4月偿还胡某2万元后，丁某的保证责任也随之减少为2万元。至于王某的第二次借款，因丁某并不知情，谈不上作保问题，因而不承担保证责任。因此， 丁某仅负有向胡某承担2万元借款的保证责任。 3、可以。我国担保法第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。” （3）抵押定义：抵押是合同当事人一方用自己或第三方财物为另一方当事人提供清偿债务的权利。当义务当事人不履行合同时，权利当事人可以变卖其财物，优先取得补偿。弄清担保法规定的可以作为抵押的财产有哪些。抵押担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。案例11：李某于02年一月向A借款五万，借期一年半；同年六月，向银行抵押贷款10万，以一处房子抵押，约定一年后还本付息，订立了抵押合同并登记。 半年后，他又向B借款4万，仍以该房抵押，双方订立书面抵押合同并约定半年后偿还。上述借款全部到期后，李某无力偿还，只得变卖房屋，仅得十四万。问题：1.银行、A某、B某的债券应如何受偿？2、若该房是李某的朋友托其看管的，抵押合同有无效力？3.若03年二月该屋失火，李某获得保险赔偿十万，这笔款项该如何处理？答案：1，抵押债权优于一般债权，同是抵押债权按时间先后清偿，因此，设定了抵押债权的房屋出卖后应先清偿银行的10万，再还B的4万，A的欠款用其他财产清偿。但要注意出卖时各个债权是否到期。2.无效，该房不属于李某，李某没权利设定抵押权。3.应用4万偿还给B,银行债务没有到期不需偿还，但由于抵押物不存在了，应与银行重新约定其他抵押物用于担保。（4）留置 定义：作为用标的物作为担保的一种形式，当债务人未在法定或约定的期限内全面履行合同时，债权人有权处置所留置的财物，留置权的行使必须有法律明文规定。（留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产） 留置担保的范围：主债权和利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用以及实现留置权的费用。（5）质押 定义：质押是当事人一方以动产或某种权利作为抵押的一种担保形式。担保法中将质押分为动产质押和权利质押（不动产质押不在其范围之内）。 质押担保的范围：主债权和利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用以及实现质权的费用。 区别：抵押和质押（考点） 质押属于担保物权中的一种。抵押与质押最大的区别就是抵押不转移抵押物，而质押必须转移占有质押物，否则就不是质押而是抵押。第二个大区别就是，质押无法质押不动产(如房产)，因为不动产的转移不是占有，而是登记。 （三）合同的鉴证和公证 （1）鉴证定义：合同鉴证是指工商行政管理机关（如国家工商行政管理局）对合同进行审查和鉴定，确认其有效性和合法性的一种证明和监督活动。除国家规定必须鉴证的合同外，合同的鉴证实行自愿原则。目的：在于国家工商行政管理机关，根据国家授权，运用行政手段，监督合同当事人贯彻执行合同法规，发现和纠正签订和履行合同中一切违反法制的行为及损害社会主义根本利益的错误倾向，以达到维护当事人合法权益和社会主义经济秩序。合同鉴证应当审查下列主要内容：（1）合同主体是否合格；（2）合同内容是否违反法律、法规、规章；（3）合同标的是否为国家禁止买卖或者限制经营；（4）合同当事人意思表示是否真实；（5）合同签字人是否具有合法身份和资格，代理人的代理行为是否合法有效；（6）合同主要条款是否齐全，文字表达是否准确，手续是否完备。【案例12】：张某诉Z工商局合同鉴证案张某于2004年5月购买面包车一辆并雇用赵某为司机。同年7月3日，赵某私自将该车开到旧机动车交易中心，办理了该车的过户手续，后该车和赵某下落不明。2004年12月7日，张某以Z工商局（以下称z局）为被告诉至法院，认为Z局在车主未到场的情况下，对交易的真实性未作审查，就在赵某出具的旧机动车交易委托合同上加盖合同鉴证专用章，致使赵某在车管所办理了车辆过户手续，要求被告赔偿车辆损失。在审理过程中，原告以公安机关侦查至今无果，另行提起民事诉讼为由撤回了起诉。【问题】：1、Z局在办理该合同鉴证中，是否存在过错？2、Z局是否应当承担行政赔偿责任？【解析】：1、本案中，到Z局办理鉴证的是赵某，而非车主张某。虽然作为合同鉴证法律依据的江苏省合同监督管理办法对鉴证机关的审查义务未作具体规定，但工商行政管理机关（以下称工商部门）作为国家行政机关，是代表国家行使职权，其出具的证明应当具有公信力。所以本案的合同鉴证机关在办理鉴证时除了应当根据合同法的规定对合同内容进行审查外，还应当审查作为合同一方当事人车主张某的身份证明、张某出具的旧机动车交易委托证明、车籍证明等必要的文件证件。Z局对这些文件证件均未进行认真、全面的审查，就在合同上加盖了鉴证专用章，存在过错。2、行政机关承担行政赔偿责任的必要前提是过错行为与损害结果之间存在因果关系。本案中，赵某持Z局加盖了合同鉴证专用章的旧机动车交易委托合同并不能办理车辆过户手续，更不会导致赵某连人带车下落不明。因此，不应当承担由此产生的赔偿责任。首先，该合同是原告司机赵某委托某公司代理进行旧机动车转籍手续的委托合同，而不是委托办理机动车过户的委托合同。机动车辆转籍不会引起所有权的转移，导致车辆过户即车辆所有权转移的根源并不是这份加盖了合同鉴证专用章的旧机动车交易委托合同。因此，原告提出的由于被告在该委托合同上加盖了合同鉴证专用章，致使赵某在车管所办理了车辆过户的诉讼理由不能成立。其次，根据江苏省旧机动车交易管理暂行办法的规定，旧机动车必须在批准的旧机动车交易市场（中心）进行，严禁在场外私自交易。工商部门的职责就是监督旧机动车交易必须通过旧机动车交易市场（中心）进行。工商部门凭旧机动车交易市场（中心）开具的交易凭证加盖验证章，如果工商部门不予验证盖章，公安机关则不予办理过户、转出、转入手续，只有加盖验证章才有可能办理过户。即公安机关办理旧机动车辆过户、转籍时，其交易凭证上是否加盖有工商部门验证章是审查的内容之一，至于是否加盖合同鉴证章则不是办理过户、转籍等手续的审查内容。第三，导致原告张某车辆损失的直接原因是赵某的侵权行为。赵某在没有和原告张某达成转移车辆所有权合意的前提下，利用自己为原告司机之便私自办理了机动车过户手续，擅自将张某的车辆过户到自己名下，侵犯了张某的财产所有权，依法应当承担相应责任。（2）公证 定义：公证，是指国家公证机关根据当事人的申请和法律的规定，证明法律行为、有法律意义的文件和事实的真实性、合法性的活动。 我国的公证机构是司法部领导下的各级公证处。合同的公证实行自愿原则。没有经过公证的有效合同与公证后的合同，具有同等的法律约束力。鉴证和公证的区别：(1)出证的机关不同合同鉴证机关，是我国各级工商行政管理机关。公证机关是司法行政机关下属的公证处。(2)出证的性质不同对合进行鉴证，是一种行政管理制度，属于行政监督措施。公证，则一种司法制度，属司法性质。(3)证明的范围不同鉴证，只适用于合同。对合同的有效性和合法性的一种证明。而公证，则对法律行为、有法律意义的文书和事实的合法性都可以进行证明。(4)出证的方式不同鉴证时，鉴证人应在原合同文本上签属鉴证意见，并签名和加盖工商行政管理局合同鉴证章，同时发给当事人鉴证通知书。而公证时，公证人员应按统一的格式出具公证书，不能在原合同文书上签字盖章。(5)法律效力不同经过鉴证的合同，如果一方违约，当事人可向原鉴证机关申请调解或按约定去仲裁;也可以发生纠纷直接向人民法院诉讼。经过鉴证的合同不能作为申请法院强制执行的依据。而且，只能在我国行政区域内具有法律约束力。经过公证的合同，如果一方不履行时，当事人可以向公证处申请，公证处认为真实、合法，而且具备了一定条件，则可证明此合同有强制执行的效力，当事人可向有管辖权的人民法院申请执行。经过公证的合同，同时具有域内域外的法律效力。【案例13】：趁某与陈女士是兄妹关系，2002年4月中旬，陈女士听说其去世父母遗留的房屋即将拆迁，为了拆迁安置补偿，她找到了哥哥陈某，要求与他一同去办理房屋产权的析产变更。没想到却遭到了哥哥的拒绝。当年4月25日，陈女士到同区房产管理局了解情况，结果发现，哥哥陈某未经她同意，已于2000年3月将房屋的产权变更登记为自己所有。变更的依据是陈女士已“死亡”，而证明其死亡的是一张由当时的某县级公证处1995年9月8日出具的继承权公证书。但是，陈女士并未死亡，而且于2001年已结婚并生有一女。【问题】：（1）本案公证机关在班里死亡公正时，出现错误的原因是什么？（2）如何推翻该公证？陈女士应当如何维护自己的权利？【解析】：公证处办理公证只对材料进行形式审查，不对其内容进行实质审查的。随意出错的原因是当事人提供的虚假证明。公证处不是行政机关，推翻公证处的公证业容易，去法院起诉该公证处就好了。维护自己权利有2个办法：1、提起撤销之诉讼，申请撤销2000年3月变更的房产证。如果这个题是现在你要回答的，那么就不能提起撤销之诉。过了诉讼时效了。2、陈女士可以去法院提起确认房屋所有权的诉讼，要求返还房屋所有权，物权请求权不受诉讼时效限制。2.3.6 合同的变更、转让和终止产生：合同订立之后，可能发生一些当事人订立合同时未来得及预料的情况，影响到当事人订立合同目的的实现，需要依法进行调整，因此，便出现了合同的变更、转让和终止。 （一）合同的变更 定义：合同的变更是指对有效成立的合同就其内容即当事人的权利、义务进行变更的过程，但不包括合同的主体的变更和合同标的的变更。（仅指合同内容的变更） 合同主体的变更叫合同的转让；合同标的的变更将导致原有合同关系的消灭和新合同关系的产生。 变更合同应当办理批准、登记等手续的，应当依照其规定办理批准、登记手续。（？是不是所有合同的变更都要办理批准、登记手续呢） 变更内容约定不明确的，合同法规定推定为未变更。 合同的变更，仅对变更后未履行的部分有效。 【案例14】：华达贸易商行于9月份向某服装厂订购了一批童装，总价值18万元。华达贸易商行(需方)预付了货款的20%即3.6万元，约定年底交货，11月需方打电话给服装厂(供方)的厂长要求变动一下童装的部分花色，当时厂长不在，接电话的人员草草记下电话内容后，就忘了此事，等到12月底供方将童装交给需方时，需方才发现，童装的花色并未变更，仍和合同规定的一样，需方询问供方厂长时，供方说并不知道需方要求变更花色，需方说在11月底打过电话供方接电话之人见闯了祸就矢口否认接过此电话，需方即以供方违约为由拒付货款，供方见要不回货款，即提起诉讼，要求需方承担违约责任，支持货款及违约金。 【问题】：你认为合同的变更成立吗?为什么?法院应怎样审理此案?【解析】：当事人需要变更合同时，应及时通知对方，经过双方协商一致达成变更协议后，合同的变更行为一般才算完成。变更合同一般采用书面形式，口头变更合同在任何一方不承认或未有确切证据表明对方同意时，法院是不承认的，如同本案中的需方，变更花色时只打了个电话，也未签任何书面协议，由于缺乏必要的证据需方只能败诉，法院判决只以原合同为基础，需方在收到货后拒不付款，显然是违约行为，而供方完全按合同内容履行了义务，无任何过错，自然胜诉。 （二）合同的转让 定义：合同的转让即合同主体的变更，指当事人将合同的权利和义务全部或者部分转让给第三人。 合同的转让分债权转让和债务转让。当事人一方经对方同意，也可以将