建设工程招投标与合同管理案例.doc

【案例】某地基强夯处理工程，在土方开挖过程中，有两项原因使工期发生较大的拖延。一是土方开挖时遇到了一些在工程地质勘探中没有探明的孤石，排除孤石拖延了一定的时间；二是施工过程中遇到15天正常季节小雨，由于雨后土壤含水量过大不能立即进行强夯施工，从而耽误了部分工期。请问针对以上两项原因承包商可以提出索赔吗？【参考答案】对处理孤石引起的工期延长和费用增加，这是无法预先估计到的情况，承包商可以提出索赔。由于阴雨天气造成的延期和窝工费用，这是有经验的承包商预先应该估计到的因素，承包商不能提索赔。【案例】某工程外部通道中有一段1公里左右的土路 ，业主旱季组织投标人去现场勘察时道路畅通。某承包商中标后，按监理工程师开工令进场，时逢雨季，不断的阴雨使该段土路很难通行，承包商不得不修路后再进场。承包商提出索赔。请问 索赔成立吗 ？【参考答案】进场发生困难，道路条件并无变化，是由于雨季阴雨引起的，这种一般天气条件，承包商应能预见得到，不属于业主风险，故承包商的索赔不成立。【案例】某工程下部为钢筋混凝土基础，上面安装设备。业主分别与土建、安装单位签订了基础和设备安装工程施工合同。两个承包商都编制了相互协调的进度计划，进度计划已得到监理工程师的批准。基础施工完毕，设备安装单位按计划将材料及设备运进现场进行准备施工。经监测发现有近1/6的设备预埋螺栓位置偏移过大，无法安装设备，须返工处理。安装工作因基础返工而受到影响，安装单位提出索赔要求。问题： (1) 安装单位的损失应由谁负责？为什么？(2) 安装单位提出索赔要求，监理工程师应如何处理？ 【参考答案】(1) 应由业主赔偿，因为安装单位与业主签订了合同，业主未按合同规定，提供合格的施工现场给安装单位； (2) 指令土建单位按图纸要求返工；审核安装单位的索赔要求，包括索赔依据和证据；审核安装单位的索赔值(包括工期和费用)，在自己授权范围内与安装单位进行索赔谈判；确认和证明索赔值；向土建单位进行索赔。 【案例】某工程基坑开挖后发现有古墓，须将古墓按文物管理部门的要求采取妥善保护措施，报请有关单位协同处置。为此，发包人以书面形式通知承包人停工15天，并同意合同工期顺延15天。为确保继续施工，要求工人、施工机械等不要撤离施工现场，但在通知中未涉及由此造成承包人停工损失如何处理。承包人认为对其损失过大，意欲索赔。问题：1.施工索赔成立的条件有哪些？ 2.承包人的索赔能否成立，索赔证据是什么？ 3.由此引起的损失费用项目有哪些？【参考答案】1.施工索赔成立的条件如下：（1）与合同对照，事件已造成了承包人工程项目成本的额外之出，或直接工期损失；（2）造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任；（3）承包人按合同规定的程序提交索赔意向通知和索赔报告。2.索赔成立。这是因为发包人的原因（古墓的处置）造成的施工临时中断，从而导致承包人工期的拖延和费用支出的增加，因而承包人可提出索赔。索赔证据为发包人以书面形式提出的要求停工通知书。3.此事项造成的后果是承包人的工人、施工机械等在施工现场窝工15天，给承包人造成的损失主要是现场窝工的损失，因此承包人的损失费用项目主要有：15天的人工窝工费；15天的机械台班窝工费；由于15天的停工而增加的现场管理费。【案例】某钢筋混凝土结构住宅，业主与施工单位，监理单位分别签订了施工合同，监理合同。施工单位将土方开挖，外墙涂料与防水工程分别分包给专业性公司，并分别签订了分包合同。 合同规定2010年3月1号开工，2011年4月1号竣工，工程造价3000万元。问题 ：(1) 总包单位于2月25号进场，进行开工前准备工作，电力部门通知施工用变压器要到3月8号才能安装完毕，施工单位因此要求工期顺延七天。此项要求是否成立？根据是什么？ (2) 土方公司在基础开挖中遇到地下文物，采取了必要的保护措施。为此总包单位请他们向业主索赔，是否恰当？为什么？ (3) 在结构施工过程中，总包单位按监理工程师批准的施工组织设计进行施工，由于施工组织设计本身的缺陷导致现场一度失控，导致封顶时间延误了七天。总包单位以工程师的同意为由，要求给予七天的工期补偿。是否恰当？为什么？ 答：(1) 成立，因为此责任属于业主责任，将施工所需的电接至专用条款约定地点是业主应该做的工作，并非承包商的责任。 (2) 不恰当，因为土方公司是分包单位，与业主没有合同关系，只能向总包商索赔。 (3) 不恰当，因为工程师对施工组织设计的确认或提出修改意见，并不能免除承包商对施工组织设计本身的缺陷所应承担的责任。【案例】某建筑公司（乙方）于某年4月20日与某厂（甲方）签订了修建建筑面积为3000m2工业厂房（带地下室）的施工合同。乙方编制的施工方案和进度计划已获监理工程师批准。该工程的基坑施工方案规定：土方工程采用租赁一台斗容量为1的反铲挖掘机施工。甲、乙双方合同约定5月11日开工，5月20日完工。在实际施工中发生如下几项事件：（1）因租赁的挖掘机大修，晚开工2天，造成人员窝工10个工日；（2）基坑开挖后，因遇软土层，接到监理工程师5月15日停工的指令，进行地质复查， 配合用工15个工日；（3）5月19日接到监理工程师于5月20日复工令，5月20日-5月22日，因下罕见的大雨迫使基坑开挖暂停，造成人员窝工10个工日；（4）5月23日用30个工日修复冲坏的永久道路，5月24日恢复正常挖掘工作，最终基坑于5月30日挖坑完毕。问题：（1）建设工程索赔按索赔目标不同分为哪几类？（2）合同文件作为索赔的最主要依据，其内容包括哪些？其优先解释顺序如何？（3）每项事件工期索赔各是多少天？总计工期索赔是多少天？（2）合同文件的组成内容及优先解释顺序如下：本合同协议书中标通知书投标书及其附件本合同专用条款本合同通用条款标准、规范及有关技术资料图纸工程量清单工程报价单或预算书合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分（3）事件1：索赔不成立。因此事件发生原因属承包商自身责任。事件2：索赔成立。因该施工地质条件的变化是一个有经验的承包商所无法合理预见的。索赔工期5天（5月15日5月19日）事件3：索赔成立。因特殊反常的恶劣天气造成工程延误。索赔工期3天（5月20日5月22日）事件4：索赔成立。因恶劣的自然条件或不可抗力引起的工程损坏及修复应由业主承担责任。索赔工期1天（5月23日）所以总计工期索赔是5+3+1=9天投标报价技巧【案例】某承包商通过资格预审后，对招标文件进行了仔细分析，发现业主所提出的工期要求过于苛刻，且合同条款中规定每拖延1天工期罚合同价的1 。若要保证实现该工期要求，必须采取特殊措施，从而大大增加成本；还发现原设计结构方案采用框架剪力墙体系过于保守。因此，该承包商在投标文件中说明业主的工期要求难以实现，因而按自己认为的合理工期(比业主要求的工期增加6个月)编制施工进度计划和据此报价；还建议将框架剪力墙体系改为框架体系，并对这两种结构体系进行了技术经济分析和比较，证明框架体系不仅能保证工程结构的可靠性和安全性，增加使用面积，提高空间利用的灵活性，而且可降低造价约3%；在规定的投标截止日即开标时间前1小时，该承包商又递交了一份补充材料，其中声明将原报价降低4%。问题：该承包商运用了哪几种投标策略？其运用是否得当？请逐一加以说明。【参考答案】承包商运用了三种投标策略，即多方案报价法、增加建议方案法和突然降价法。其中，多方案报价法运用不当，因为运用该投标策略时，必须对原方案(本案例指业主的工期要求)报价，而该承包商在投标时仅说明了该工期要求难以实现，却并未报出相应的投标价。增加建议方案法运用得当，通过对两个结构体系方案的技术经济分析和比较(这意味着对两个方案均报了价)，论证了建议方案(框架体系)的技术可行性和经济合理性，对业主有很强的说服力。突然降价法也运用得当，原投标文件的递交时间比规定的投标截止时间仅提前1天多，这既是符合常理的，起到了迷惑竞争对手的作用。若提前时间太多，会引起竞争对手的怀疑，又为竞争对手调整、确定最终报价留有一定的时间。在开标前1小时突然递交一份补充文件，这时竞争对手已不可能再调整报价了。【案例】某办公楼施工招标文件的合同条款中建议规定：预付款额为合同价的30%，开工后三日内支付，工程款按季度支付。某承包商通过资格预审后对该项目投标，经造价工程师估算，总价为9000万元，总工期为24个月，其中：基础工程估价为1200万元，工期为6个月；主体结构工程估价为4800万元，工期为12个月；装饰和安装工程估价为3000万元，工期为6个月。该承包商为了既不影响中标，又能在中标后取得较好的收益，决定采用不平衡报价法对造价工程师的原估价作适当调整：基础工程调整为1300万元，主体结构工程调整为5000万元，装饰和安装工程调整为2700万元。另外，该承包商还考虑到，该工程虽然有预付款，但平时工程款按季度支付不利于资金周转，决定除按上述调整后的数额报价外，还建议业主将支付条件改为：预付款为合同价的5%，工程款按月支付，其余条款不变。该承包商将技术标和商务标分别封装，在封口处加盖本单位公章和法定代表人签字后，在投标截止日期前一天上午将投标文件报送业主。次日下午，在规定的开标时间前1小时，该承包商又递交了一份补充材料，其中声明将原报价降低4%。 问题：(1)该承包商所运用的不平衡报价法是否恰当？为什么？(2)除了不平衡报价法，该承包商还运用了哪些报价技巧？运用是否恰当？案例解答：(1)恰当。因为该承包商是将属于前期工程的基础工程和主体结构工程的报价调高，而将属于后期的装饰和安装工程的报价调低，可以在施工的早期阶段受到较多的工程款，从而可以提高承包商所得工程款的现值；调整后工程的总价也没有受到影响，而且，这三类工程单价的调整幅度均在10%以内，属于合理范围。 (2)该承包商运用的投标技巧还有多方案报价法和突然降价法。多方案报价法运用恰当，因为承包商的报价既适用于原付款条件也适用于建议的付款条件。突然降价法也运用恰当，原投标文件的递交时间比规定的投标截止时间仅提前1天多，这既是符合常理的，又为竞争对手调整、确定最终报价留有一定时间，起到了迷惑竞争对手的作用。若提前时间太多，会引起竞争对手的怀疑，而在开标前1小时突然递交一份补充文件，这时竞争对手已不可能再调整报价了。【问题】1.裕丰公司所作“你不赚，我赔钱”的社会承诺性要约，是否可撤销。2.“你不赚，我赔钱！”的社会承诺性要约，是否具有法律约束力。 合同法第十九条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约不可撤销的，并已为履行合同作了准备工作。”本案中只要经销商不赚，裕丰公司便自愿赔钱，并没有附加其他任何限制条件，也就是说裕丰公司对可能出现的各种赔偿情况，均已预见而且认可，明示不可撤销；李婷不但为履行作了准备而且已实际履行合同，也确已遭受损失。这一民事行为虽系裕丰公司单方作出，但体现了自愿、平等、公平、诚实信用原则，且能为他人所接受。在他人与裕丰公司就经销形成合意之后，即产生特定的权利、义务，该特定的权利、义务尽管存在不利于裕丰公司之处，但并不违反法律的禁止性规定，因而具有法律效力。【案例】某食品加工厂因公司业务扩大， 急需包装材料，于是向甲、乙两家包装材料公司发出函电。函电中称：“我公司急需A4型包装纸，如贵公司有货，请速来函电，我公司愿派人前去购买。”甲、乙两公司在收到函电后，都先后向食品加工厂回复了函电，在函电中告知他们备有现货， 且告知了A4型包装纸的价格， 而甲公司在发出函电的同时， 派车给食品加工厂送去了5000令A4型包装纸。在该批货物送达之前，食品加工厂得知乙公司的包装纸质量较好，而且价格合理，因此，向乙公司致电，称：“我公司愿购买贵公司的10000令A4型包装纸，盼速发货， 运费由我公司承担。”在发出函电的第2天上午， 乙公司发函称已准备发货。下午，甲公司将5000令包装纸运到， 食品加工厂告知甲公司， 他们已决定购买乙公司的货物， 因此不能购买甲公司的货物。 甲公司认为， 食品加工厂的拒收货物行为已构成违约， 双方协商不成，甲公司向法院起诉。问题（1）食品加工厂向甲、乙两公司分别发函的行为，在合同法上属于什么行为？（2）甲、乙两公司的复函行为是什么行（3）食品加工厂第二次向乙公司发函的行为是什么行为？（4）食品加工厂与乙公司之间的买卖合同是否成立？为什么？（5）食品加工厂与甲公司之间的买卖合同是否成立？为什么？（6）食品加工厂有无义务接受甲公司的包装纸？本案中甲公司的损失应由谁承担？参考答案（1）食品加工厂向甲、乙两公司分别发函的行为在合同法上属于要约邀请行为。所谓要约邀请是指仅仅是希望他人向自己发出要约的意思表示， 要约邀请人并不受该意思表示的约束。 食品加工厂向甲、 乙两公司发函的内容并不包括合同的主要条款， 如没有价格方面的内容，可见，食品加工厂只是通过发函希望别人向自己发出要约。（2）甲、乙两公司复函的行为是要约。根据合同法第14条、15条的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示， 而且要约必须内容具体、 确定， 一经承诺要约人即受要约的约束，本案中，甲、乙两公司的复函行为都告知备有A4型的包装纸，并告知了价格，内容明确具体，因此，他们的行为属于要约。（3）食品加工厂第二次向乙公司发函的行为属于承诺。根据合同法第21条、第30条的规定， 承诺是受要约人同意要约的意思表示， 承诺的内容应当和要约的内容一致。 从本案来看，食品加工厂第二次向乙公司发函的行为完全符合承诺的条件，属于承诺行为。（4）食品加工厂与乙公司的买卖合同成立。根据合同法25、26条，承诺需要通知的， 承诺通知到达要约人时生效， 承诺生效时合同成立。 本案中， 乙公司在食品加工厂发出复函后第二天就发函表示准备发货， 已表明承诺通知已到达要约人， 因此， 食品加工厂与乙公司的买卖合同已经成立。（5）食品加工厂与甲公司的买卖合同未成立。如前所述，食品加工厂向甲公司的发函是要约邀请， 并不受其意思表示的拘束。 甲公司的复函是要约而非承诺， 食品加工厂对甲公司的要约并未承诺，因此合同未成立。（6）甲公司送货的行为并非履行合同的行为，因为他们之间的合同未成立，因此食品加工厂也没有接受甲公司货物的义务， 因此， 甲公司因送货而受到的损失， 只能由自己承担。案例: 业主未领规划许可证而擅自招标负缔约过失责任某建设单位准备兴建沿街门面,与某建筑工程公司签订了建筑工程承包合同.之后,承包人将各种设备、材料运抵工地开始施工.实施过程中,得知该工程不符合城市建设规划,未领取施工规划许可证,必须立即停止施工.最后,城市规划管理部门对建设单位作出了行政处罚,处以罚款2万元,并勒令停止施工,拆除已修建部分.承包人因此蒙受损失,向法院提起诉讼,要求发包人给予赔偿.法院经审理认为建设单位应承担缔约过失责任，赔偿承包商因此造成的一切损失。此案例是因为业主（发包人）不具备法定条件而擅自发包导致工程还没开工就承担了缔约过失的风险损失，这里提请业主一定要注意避免这种不必要的损失。案例 业主对中标出尔反尔负缔约过失责任2008年5月，长城公司对建设自己的办公大楼实施招标。A建筑公司以500万元承包费中标。6月8日，双方正式签订了承包合同。在签字盖章时A建筑公司名称与标书不符，长城公司负责人要求延期签字盖章，待董事会讨论再决定。同年8月，长城公司决定重新招标，B建筑公司以480万中标。长城公司当即通知B公司十天后正式签订书面合同，并交纳首期承包费200万元。中标次日，该管理公司向某公司借款200万元，利率为11%。来到长城公司准备签定书面合同并交纳承包款。长城公司告知B，已于两天前与A建筑公司正式签约。B诉之法院要求长城公司负缔约过失责任，赔偿借款利息22万元、投标和订约直接损失2.3万元。经过审理，法院认定被告的行为构成缔约过失。并根据民法通则第61条第1款、合同法第42条的规定，判决被告承担原告投标、定约的损失9000元，同时驳回原告其他诉讼请求。案例业主未经批准的项目进行招标负缔约过失责任某市拟建机场,成立了建设项目法人,在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经上级管理部门审核后,报国务院、国家计委审批并向国务院计划管理部门申请国家重大工程立项.审批过程中,项目法人以公开招标方式与3家中标的施工单位签订了建设工程总承包合同,约定由该3家施工单位共同为机场工程承包商,承包形式为一次包干,估算工程总价20亿元.但合同签订后,国家计划管理部门公布该工程为国家重大建设工程项目,批准的投资计划为17亿元.因此,该计划下达后,项目法人马上要求施工单位修改合同,降低包干造价,施工单位不同意,项目法人诉至法院,要求解除合同. 法院审理认为该承包合同成立,但不生效.按合同法规定,一般情况下,合同成立即生效,除法律法规另有规定.在某些特殊情况下,合同成立了但并不生效,必须履行相关手续如登记、批准等之后,合同才生效.该合同标的是国家投资的重大建设工程项目,其工程造价必须经国务院有关部门审批后,才可签订合同.因此,该合同违背国家投资计划而无效.获得国家相关部门审批同意是发包方的义务,机场项目法人负有缔约过失责任,须赔偿施工单位因项目法人的缔约过失而造成的损失。案例 业主因更换班子中断招标负缔约过失责任某高校综合实验大楼，于2008年3月公开招标，招标文件确定的投标截止时间和开标时间是2008年5月30日。共有8家投标人按照招标文件的要求提交了各自的投标文件和投标保证金80万元。但直至2009年1月，招标人仍未通知开标，各投标人为此都进行了交涉，事后才得知该高校法定代表人和领导班子成员都被更换，班子内部对应当按照原定招标方案开标，还是进行重新设计和重新招标意见不一，争执不下。正在这时，其中一家投标人因反复交涉无果，向法院提起诉讼，要求判决招标人承担缔约过失责任。退还投标保证金80万元，并赔偿利息、投标费用和延期开标造成的损失共计30万元。法院经审理支持原告的诉讼请求判令此高校，判决生效之日退还投标保证金，并赔偿由被告的缔约过失造成的原告损失28.8万元。案例：李某经营的饭馆准备转让，其价格比较优惠。刘某有购买的想法，并与李某进行了商谈。此时，陈某也有一饭馆要转让，他得知此事后，想让刘某买自己开办的饭馆，于是故意以商谈购买李某的饭馆为由向李某作出意思表示，并进行了长时间的谈判。而陈某则暗地里与刘某签订了转让协议。随后，陈某找借口不与李某签订购买饭馆合同，造成李某饭馆卖不出去，最终被迫以较低的价格卖给别人。此后，当李某得知陈某的所作所为之后，认为自己在饭馆的转让过程中所遭受的损失完全是由于陈某的行为造成的，要求陈某赔偿损失，陈某不同意。在遭到拒绝后，李某向法院提起诉讼。问题：李某的诉讼请求能否得到人民法院的支持？【参考答案】所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，因当事人一方的过错给对方造成损害时，有过错的一方当事人应承担的民事责任。它是一种在缔结合同中产生的、以诚信原则为法律基础的、以补偿对方损失为后果的民事责任。根据上述分析，本案中，陈某在没有订立合同的真实意思的情况下，假借订立合同的名义与李某进行了长时间谈判，致使李某与第三方协商未获成功，遭受了不应有的损失，违背了诚实信用原则。根据合同法第四十二条的规定，陈某要承担缔约过失责任，应当就李某所遭受的损失进行赔偿。案例：常鑫瓷质砖有限公司委托公司干部罗新在苏州市设立办事处，并租用一间仓库。价值20余万元的瓷质砖存放在苏州仓库内。罗新结识苏州市钢铜雕刻有限公司的负责人陈鸿玉相识，联营未获同意。罗新又结识苏州市保达贸易商行承包人贾金龙，进行过业务洽谈，生意未做成。2010.1.20罗新准备回九江过春节，考虑到春节期间苏州会有已订合同的客户要求发货，委托陈鸿玉代为保管货物及帮助发货。陈鸿玉与贾金龙：苏州市钢铜雕刻有限公司的名义与苏州市保达贸易商行签订了一份代销常鑫公司瓷质砖协议，并于2010年2月3日至5日从罗新租用的仓库中运走价值人民币101836.25元的多种规格的瓷质砖。苏州市保达贸易商行仅付给陈鸿玉货款28500元，且该款已被陈鸿玉用于开办公司。常鑫瓷质砖有限公司向江西省九江市中级人民法院递交了起诉状。 原告常鑫瓷质砖有限公司以代理权纠纷起诉，要求被告罗新、陈鸿玉及第三人苏州市保达贸易商行赔偿损失。问题：人民法院能否支持原告的诉讼请求？为什么？【参考答案】被告陈鸿玉与第三人所签订的代销瓷质砖协议，是在其无权代理(超越代理权)的情况下签订的，所以该协议依法无效。且双方均知道协议标的物瓷质砖系原告所有，为被告罗新所保管，因此在返还标的物的同时，双方应连带承担赔偿责任。被告罗新擅自将仓库钥匙交给陈鸿玉，违反了企业内部制度规定，系严重失职行为，不属超越代理权行为，应由企业内部处理。江西省九江市中级人民法院作出判决： (1)被告陈鸿玉与第三人苏州市保达贸易商行签订的代销瓷质砖协议无效。(2)第三人苏州市保达贸易商行应返还原告价值101836.25元瓷质砖并承担利息损失9783.9元，被告陈鸿玉负连带清偿责任。于本判决生效之日起10日内执行。(3)被告罗新作为原告企业职工，其失职行为可由原告按照企业内部有关规定给予处理。案件诉讼费7500元，由被告陈鸿玉负担4000元，第三人苏州市保达贸易商行负担3500元。点评本案是一起无权代理(超越代理权)行为引发的纠纷。被告陈鸿玉受罗新的委托代为保管和帮助发货，也就是说陈鸿玉的代理权是保管货物和发货，其他行为必须经过授权方同意才能实施。其与第三人苏州市保达贸易商行签订代销协议，显然是超越了代理权限。且被代理人事后没有追认。第三人苏州市保达贸易商行曾与被告罗新洽谈过生意，知道罗新是受原告委托来苏州开展业务的，且第三人与被告陈鸿玉相识，亦明知陈鸿玉没有代销瓷质砖的代理权。至于被告罗新擅自将仓库钥匙交给他人，请他人代管货物，是一种失职行为，不属转代理，法院不作处理是恰当的。【案例】原告：某省B建筑公司；被告：某省A房地产公司。2008年11月22日某省A房地产公司就一住宅建设项目进行公开招标，该省B建筑公司与其他三家建筑公司共同参加了投标。结果由B建筑公司中标。2008年12月14日，A房地产公司就该项工程建设向B建筑公司发出中标通知书，其中载明：工程建筑面积74781平方米，中标价格8000万元人民币，要求于12月25日签订工程承包合同，12月28日开工。中标通知书发出后，B建筑公司按A房地产公司的要求提出，为抓紧工期，应该先做好施工准备，后签工程合同。A房地产公司也就同意了这个意见。之后，B建筑公司进入了施工现场，平整了场地，将打桩桩架运入现场，并配合A房地产公司在12月28日打了两根桩，完成了项目的开工仪式。但是，工程开工后，还没有等到正式签订承包合同，双方就因为对合同内容的意见不一发生了争议。A房产公司要求B建筑公司将工程中的一个专项工程分包给自己信赖的C公司，而B建筑公司以招标文件没有要求必须分包而拒绝。2009.3.1，A房产公司明确函告B建筑公司：将“另行落实施工队伍。”无可奈何的B建筑公司只得诉至工程所在地中级人民法院。在法庭上B建筑公司指出，A房地产公司既已发出中标通知书，就表明招投标过程中的要约已经承诺，按招投标文件和施工合同示范文本的有关规定，签订工程承包合同是A房地产公司的法定义务。因此，B建筑公司要求A房产公司继续履行合同，并赔偿损失560万元。但A房地产公司辩称：虽然已发了中标通知书，但这个文件并无合同效力,且双方的合同尚未签订,因此双方还不存在合同上的权利义务关系,A房地产公司有权另行确定合同相对人。 问题 （1）投标行为的法律性质是什么？为什么？（2）发出中标通知书这一行为的法律性质是什么？为什么？(3)由于没有订立合同,双方都有一定损失,双方损失应当如何承担?为什么？（1）投标行为的法律性质是要约。原因在于，招标行为符合要约的概念和条件。投标的内容具体明确，因为投标意味着对招标文件的接受，再加上投标文件的内容，可以确定合同的全部内容，因此，投标行为将使合同内容具体确定。同时，投标人表明一旦中标，将受投标文件约束，表现为中标后将按照投标文件订立合同，且往往以投标保证金作为保证，因此，也符合“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”这一条件。（2）发出中标通知书这一行为的法律性质是承诺。由于投标人投标的过程为要约，那么招标人在对各投标人的投标文件进行严格评审，确定某一投标人为中标人之后，向其发出的中标通知书即为对投标人要约的承诺。因为中标通知书的发出意味着招标人接受了投标人的投标文件，即中标通知书是受要约人（招标人）同意要约（投标文件）的意思表示。而投标文件又意味着对招标文件的接受，两者的内容构成了明确具体的合同内容。（3）由于没有订立合同，双方都有一定损失。招标投标法第四十五条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”因此，如果双方最终没有签订合同，则应当有一方对此承担法律责任。 在正常的情况下，合同的内容都应当在招标文件和投标文件中体现出来。但是，在这一过程中，招标人处于主动地位，投标人只是按照招标文件的要求编制投标文件。如果投标文件不符合招标文件的要求，则应当是废标。因此，一旦出现招标文件和投标文件都没有约定合同内容的情况，应当属于招标文件的缺陷。此时的处理原则可以适用合同法第六十一条和六十二条的规定：第一，双方协议补充；第二，按照合同有关条款或者交易习惯确定；第三，适用合同法第六十二条的规定。 就本案而言，一般情况下，承包人（B建筑公司）应当自己完成发包的全部工作内容，承包的内容进行分包则为特殊情况；况且，我国立法并不鼓励发包人指定分包。因此，不进行分包是一般的理解。从另一角度看，一般情况下不进行分包是交易习惯。因此，如果A房地产公司拒绝签订合同则应当承担法律责任。案例甲公司因转产致使一台价值1000万元的精密机床闲置。 该公司董事长王某与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价950万元，甲公司于10月31日之前交货，乙公司在交货后10天内付清款项。 在交货日前， 甲公司发现乙公司的经营状况恶化， 通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保，乙公司予以拒绝。又过了1个月，甲公司发现乙公司的经营状况进一步恶化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明：（1）甲公司股东会决议规定，对精密机床的处置应经股东会特别决议；（2）甲公司的机床原由丙公司保管，保管期限至10月31日，保管费50万元。11月5日，甲公司将机床提走并约定10天内付保管费，丙公司可对该机床行使留置权。现丙公司要求对该机床行使留置权。问题（1）甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效？为什么？（2）甲公司中止履行的理由能否成立？为什么？（3）甲公司能否解除合同？为什么？（4）丙公司能否行使留置权？为什么？【参考答案】（1）甲公司与乙公司之间转让机床的合同有效。因为根据合同法第 50条的规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同， 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效，属于表见代表 。 虽然甲公司董事长王某转让机床的行为不符合该公司股东会的决议规定，属于超越权限的行为， 但由于相对人乙公司并不知道也不应当知道其合同的签订超越了王某的权限，所以该合同是有效的。（2）甲公司中止履行合同的理由成立。因为根据合同法第68条规定，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方经营状况恶化的，可以中止履行，属于不安抗辩权。（3）甲公司可以解除合同。因为根据合同法第69条的规定，当事人依法中止履行后， 对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的， 中止履行的一方可以解除合同。（4）丙公司不能行使留置权。因为根据担保法的留置权的法定要件之一是债权人对留置物的占有。而本题中丙公司已经丧失了对机床的占有。因此不能行使留置权。 案例：某信托投资公司与神丰公司于2009年1月签订一份借款合同，约定该投资公司借款300万元给神丰公司，期限自合同订立之日起至2009年10月底。 直到2010年1月，神丰公司仍未归还此笔借款。经查账，神丰公司账上资金仅有80万元，不足以清偿借款。又获悉，神丰公司曾借款300万元给宏发公司，约定2009年7月还款，迟迟未还，也未见神丰公司催讨。投资公司于是向法院起诉，请求以自己的名义行使神丰公司对宏发公司的债权。法院审理过程中，又有申泰公司主张自己的权利，提出神丰公司欠该公司100万元，若投资公司代位获偿，该300万元由投资公司与申泰公司按比例获偿。问题：人民法院应如何处理该项纠纷？ 【案例评析】本案例中信托投资公司诉请法院要求行使神丰公司对宏发公司债权的行为符合债权人代位权的条件，法院应支持信托投资公司保全其债权的行为。信托投资公司行使代位权所获的300万元作为神丰公司全部债务的总担保，信托投资公司并不享有优先受偿权，申泰公司可以从中和投资公司按比例受偿。神丰公司总资金380元，总债务400万元，380/400=0.95;信托投资公司得到：0.95*300=285万元；申泰公司得到：0.95*100=95万元。案例：何荣卿与余少华合伙经营文具批发业务，由于经营不善，不到一年时间，两人欠外债20万元。债主多次上门催讨，因何荣卿资金紧张，余少华还清了他与何荣卿的20万元欠款。此后，余少华多次向何荣卿催要其应分担的10万元债务。由于何荣卿连续几年做生意亏本，实在没有支付能力。何、余二人在合伙经营前，在本市繁华地带各购了一套住房，当时房价9万元，现已升值为13万元。住房是何荣卿的主要财产，为了避免将此房抵债，他便有意将自己的住房赠给前妻文惠，并办理了相关手续。而文惠几年前与何荣卿离婚后，在某外资企业工作，收入颇丰。何荣卿和文惠离婚后都未再婚，两人都有意复婚。此后，何荣卿告诉余少华，自己的住房已归前妻文惠所有，已无财产偿还10万元债务。余少华于是诉诸法院，请求人民法院撤销何荣卿的赠与行为。问题：人民法院能支持余少华的诉讼请求吗？本案中，余某在债务人何某没有足够财产偿还债务的情况下，只能根据合同法中关于债权人行使撤销权的规定实现债权。债权人撤销权是指债权人对于债务人、第三人所为危害债权的行为，可申请人民法院予以撤销的权利。合同法第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”“撤销权的行使范围以债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。综上所述，本案中余某具备行使撤销权的条件，可以请求人民法院撤销何某的赠与行为，何某赠给前妻文某住房的行为应归于无效。债权人余某可以向文某要求返还住房，并将所返还的住房并入到债务人何某的总财产中，这样何某的总财产就足以偿付其所欠余某的债务。【案例】2005.3.14，原告某贸易公司和被告某新联公司签订了一份购销合同：由贸易公司供给新联公司日产电视机3000台，电视机单价2400元，总货款720万元，交货日期为2005.5.5，交货地点为贸易公司仓库；新联公司应付定金216万元，货到后验收，付款提货。合同签订后，新联公司于当年3.16开出支票，付给贸易公司定金50万元。由于定金未全部付清，贸易公司经办人只开了一张临时收据，写明当其余定金交清后，一并开出正式收据。尔后，新联公司因经费紧张，于2005.3.29致函贸易公司，要求变更合同。贸易公司收函后，其业务科长在来函上批示：同意变更，但具体事宜应请示公司总经理。后主办人员将此批示内容告知新联公司。双方未再次就此进行协商。5.2，贸易公司电告新联公司“货将到”。但新联公司没有前往办理提货手续。5.5，贸易公司再次电告新联公司，3000台电视机已到货，要求其前来提货。而新联公司则称；本公司已经与贵公司同意电视机数量由原来3000台减至1000台，因此，只同意提1000台，其余由贸易公司自行处理。5.25，贸易公司又以书面形式通知新联公司，可以将电视机数量减至2500台，但新联公司仍不同意。为此，贸易公司起诉至法院，要求对方承担违约责任。本案应如何处理?为什么?【参考答案】贸易公司与新联公司的购销合同有效成立。在合同尚未履行之前，新联公司因经费紧张，致函贸易公司要求变更合同，贸易公司收函后业务科长同意变更，但具体事宜应请示公司总经理，表明双方协议变更合同未协商一致，视为未变更。合同法第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”“当事人对合同变更的内容约定不明的，推定未变更。”后来双方又协商将电视机数量减至2500台，但新联公司仍不同意。合同未变更，合同当事人就应按原合同履行，新联公司不能履行合同，构成实际违约。应承担违约责任，支付违约金，并应继续履行。根据合同法第107条，“当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”【案例】某市百货商场与该市第一服装厂签订了服装供应合同，约定于当年9月底以前，由服装厂一次供应给百货商场羽绒服1000件，其中男服400件，女服600件，合同总价款20万元。任何一方违反合同，都应向对方支付未履行部分货款的10违约金。合同签订后，第一服装厂立即开始准备购买原料，并安排了相应的生产计划。6月，第一服装厂接到一项外贸服装订货，时间要求很紧。此项订货与原应向百货商场定付羽绒服的订货时间和原料等方面发生了冲突。第一服装厂接了外贸订货后，向百货商场提出解除和变更合同。但百货商场认为，羽绒服系季节性商品，解除或变更合同于自己不利，便予以拒绝。第一服装厂无奈，遂与外地一服装厂联系，由外地服装厂为百货商场赶制1000件与原订合同相同质量、规格、花色的羽绒服，双方签订了合同。第一服装厂事后向百货商场讲明情况，但百货商场对外地服装厂情况不了解，拒绝承认。9月底，外地服装厂将加工好的1000件羽绒服送到百货商场，百货商场拒绝收货，并要求第一服装厂支付违约金并赔偿由此给自己造成的损失。第一服装厂认为外地服装厂加工的羽绒服质量等方面均符合原订合同的要求，百货商场拒收无理，拒绝承担违约责任。百货商场遂向人民法院提起诉讼。本案应如何处理?为什么?【参考答案】本案属合同义务的转让争议。百货商场是债权人，第一服装厂为债务人，外地服装厂为第三人。百货商场与第一服装厂签订的服装供应合同合法有效成立。本案争议的焦点是第一服装厂与外地服装厂签订的合同义务转让合同是否有效。所谓合同义务的转让，亦即债务移转，是指第三人为承担债务而与债权人或债务人达成协议，故称之为债务的承担。本案中的合同义务转让属于免责的合同义务转让，是指由第三人即承担人代替债务人承担其全部债务，原债务人即脱离了债的权利义务关系，而承担人就成了新的债务人。合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”合同义务转让须具备条件：1)须有有效债务的存在。2)须以移转的债务具有可移转性。3)须有以合同义务的转让为内容的有效合同。如果债务人通过与债务承担人签订合同的办法来进行的话，就必须得到债权人的同意，才能产生法律上的效力。本案中第一服装厂将供应给百货商场羽绒服1000件的债务转让给外地服装厂，但债权人百货商场并不承认债务人第一服装厂的债务转让行为。因此，债务转让合同无效，百货商场拒收有理，法院应当支持，第一服装厂应承担违约责任，支付未履行部分货款10%违约金，如商场要求继续履行的，还应当继续履行合同。如有损害，违约金不足的，还可请求赔偿不足部分损失。【案例】2005.8，某县石宇有限责任公司与开达有限责任公司签订了一个转让经营权的合同。合同约定，石宇公司把它的一个采石场交由开达公司经营；开达公司负责每年按低于市价的约定低价向石宇公司供应石料50万吨，剩余的石料开达公司即可以自行销售。开达公司经营一年多后，于2006.10将采石场的经营权再将转让给玉龙公司，在开达公司与玉龙公司的合约中，约定由玉龙公司经营采石场，并负责每年向石宇公司按原约定低价供应50万吨石料，玉龙公司同时有权自行销售剩余的石料。但这一合约并没有征得石宇公司的书面同意。此后，玉龙公司开始经营采石场，并开始向石宇公司供应石料。2007.11，玉龙公司突然拒绝继续按原约定低价格向石宇公司出售石料。因此，石宇公司遂以玉龙公司为被告，起诉至法院。本案应如何处理?为什么?【参考答案】玉龙公司和开达公司之间的转让合同由权益和责任两个方面组成。对玉龙公司而言，它享有对采石场的经营权，即除供应给石宇公司50万吨石料外可以自行销售剩余石料，同时，玉龙公司承担了相应负担，即每年向石宇公司依原定低价供应50万吨石料。本案核心是开达公司把与石宇公司的经营权转让合同的权利义务概括转移给玉龙公司的合同是否有效。本案实质是合同承受，所谓合同承受，是指合同当事人一方将其在合同中的权利义务全部转移于第三人，第三人承受其在合同中的地位，享受权利并负担义务。构成条件：1)合法有效的合同存在。2)只有双务合同中才有权利义务同时存在。3)原合同的一方当事人须与承受人达成有效协议。4)合同承受须得到被承受的合同的相对人的同意。本案中，开达公司与石宇公司的经营权转让合同合法有效，该合同的一方当事人开达公司把合同的权利与义务概括转移给玉龙公司，开始并未得到原合同即被承受的合同相对人石宇公司书面同意，该开达公司与玉龙公司签订的权利义务概括移转的合同本应无效。但由于原合同另一方当事人石宇公司接受了合同承受人第三人玉龙公司的履行义务。根据合同法第36条规定：法律行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。即本案承受的合同因玉龙公司履行义务，石宇公司接受履行，已经合法有效成立。本合同属于继续性合同，在合同履行过程中，玉龙公司突然拒绝继续按原约定低价格向石宇公司出售石料，属于违约行为，法院应当支持石宇公司的诉讼请求，玉龙公司应当支付违约金，赔偿石宇公司损失，继续履行合同或者解除合同。【案例】2009年7月，某商贸公司与某电化公司签订了一份树脂买卖合同，约定：商贸公司以每吨5000元的价格购买电化公司生产的树脂粉100吨，由商贸公司于合同签订后预先付款，电化公司在收款后于2009年8月分两次将树脂粉运给商贸公司。并且双方在合同中约定了履行的时间与数量。合同签订当日，商贸公司即依约预付了全部货款。当年8月，第一次交货期届满，电化公司依约提供了50吨产品。此后，树脂粉由于市场行情好价格上涨，电化公司不愿按原合同价格履行，想提价或将树脂粉另卖，于是以按原合同履行有失公平为由，要求解除合同。商贸公司不同意解除合同，也不同意加价，将电化公司起诉到法院，要求继续履行合同。请问：商贸公司的要求能否得到法院支持？ 【案例分析】1、电化公司应当履行交货义务而不履行，是恶意方，恶意方不能行使解除合同的权利。2、电化公司的行为是预期违约，应承担违约责任。3、违约责任的法律后果，（1）继续履行，即要求电化公司依约交付剩余的货物；（2）赔偿损失，即要求电化公司赔偿逾期交货的银行利息损失。 案例：腾达房地产公司开发了某写字楼，预计2008年6月竣工，于2008年年初开始进行预租售。顺发公司与腾达公司签订了房屋租赁合同，合同规定：顺发公司承租该写字楼六楼某写字间200平方米，日租金每平方米4元，自2008年7月1日起租，租期3年。合同签订后，顺发公司按照约定预付了一年的租金。但2008年6月底，该写字楼未能如期完工。腾达承诺2008年底竣工，顺发同意租期顺延，不得已临时租用某商务大厦，日租金每平方米6元。2008年底，该写字楼仍未竣工，顺发提出解除合同，并要求腾达返还预付租金，赔偿经济损失。请问：顺发的请求是否合法？为什么？ 答案与分析 1、合同法第94条规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的，另一方当事人可以解除合同。2、合同解除的法律后果：（1）中止履行，即不再继续履行租赁合同；（2）恢复原状，即腾达返还预付房租及利息；（3）赔偿损失，腾达以每日每平方米2元计算赔偿顺发额外支付的高价房租。 案例：某罐头厂有两台闲置的机器设备要处理。某果品加工厂听说后, 即到罐头厂联系购买事宜。双次协商后,签订了合同。规定,果品加工厂以15万元的价格购买机器设备,合同生效后十天内果品工厂到罐头厂付款提货,任何一方违约须承担2%的违法金。某冷库也听说罐头厂要处理两台设备。冷库正需要，且价格便宜,也派人到罐头厂洽谈购买。但迟了一步，设备已卖给了果品加工厂。冷库考虑若购买新的设备要花上近三倍的价格,见设备未运走,机不可失，就对罐头厂说,愿以20万元的价格购买该机器。罐头厂见有利可图,便与冷库签了同样的合同，只是价格高了,并要求冷库尽快来人付款提货。第三天即派车来提货,不巧这一天果品加工厂也来提货。双方互不相让,均有合同为据。罐头厂自觉理亏,对果品加工厂说愿支付违约金,合同就不再履行了。但果品加工厂坚决不同意,一定要机器设备，罐头厂与冷库联合强行让冷库将设备拉走,对果品工厂置之不理。于是,果品加工厂向法院起诉,罐头厂履行合同,支付违约金。罐头厂表示愿意承担违约责任,支付违约金,但履行合同已不可能,设备已经卖掉。法院受理后,将冷库列为第三人,一同参加审理。 问题 合同当事人能否以支付违约金为由拒绝履行合同？答案与分析 合同订立后,双方当事人均要及时、正确地履行合同。实际履行原则是合同履行当中应坚持的重要原则。该原则要求合同当事人严格按照合同规定的标的来履行,不得擅自用其他的标的来代替，也不得用违约金、赔偿金代替履行,除非法律和同另有规定。标的是合同的必备条款,没有标的的是不可理解的。在合同订立后,标的就己特定化、具体化。合同的履行即以此特定的标的为基础,如果情况发生变化,需要改变标的的,应双方协商一致，任何一方擅自改变标的均是违约行为。违约金是法律规定的或双方约定的在一方当事人违约的情况下给予守约方的一定数额的货币。在当事人违约时,无论是否造成损失,均应支付,但不是说合同违约方支付违约金后就可不履行合同了。违约金只是对于违约行违约反合同的行为所给予的惩罚和对于守约方因违约行为为而造成损失的补偿,不影响原来合同的效力。既然原合同仍然有效,当事人自然还要继续履行合同，以实现合同订立的目的。除非违约方的行为已使合同根本无法履行，或者守约方不再要求违约方履行合同。本案合同的标的两台机器设备,只因被告罐头厂谋求更高的价格而不想履行原来的合同,转卖给了第三人,意图用支付违约金的办法代替履行合同的标的。因为违约金与转卖的利益相比要少,而第