合同法分则研究.doc

合同法前沿（易军）考试：不可能统考，随堂考试，考得比较简单，一两个论述题，一两个案例分析，如果没有明确要求闭卷，有可能开卷。考试前随便拿一个分则中的任何一个题目或者制度作为3000字论文。思路要清楚，要有注释，两个以上。（示例）第一讲合同法分则立法质量评价一、优点（一）典型合同表现形式由合同规章上升为合同基本法，提高了其效力层次，增强了其权威性。（涉外经济合同法、技术合同法、经济合同法都是部委规章）（二）取消了经济合同和非经济合同的划分，实现了对各种典型合同的统一调整。（三）强化了我国民商合一体例的倾向（四）增加了典型合同的数量（五）吸收借鉴国外县级制度力求完备（六）注重合同法的可操作性（七）提现了一定的保护弱者利益，维护主体生命安全的价值取向1.个人或企业负有应相对人请求与其订立合同的义务，及相对人的要约非有正当理由不得拒绝承诺（牺牲了合同自由）2.承租人的特别保护（a买卖不破租赁b承租人优先购买权c承租同居人）3.穷困抗辩权（第一百九十五条赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务）（八）关注实务中的热点问题并寻求相应的法律对策（第一百三十三条标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外VS物权法第二十三条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。）二、缺点（一）不确定概念过多，具有歧义，应予细致化1.“合理”2.第一百九十二条受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属。“严重侵害”（外国：受到刑事处罚的故意行为）3.第一百九十三条因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。“违法行为”4.“保管不善”（二）许多法律规则包括法律后果，不具有可操作性，应将其完善（如拒载，再如第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。（三）典型合同数量太少，应当增加典型。合同数量直接影响立法质量评价（1929年民国有24个，台湾现行“民法”有27个）（四）规定传统的借用合同、实物借贷、和解合同、雇佣合同（劳动合同法只适用于个人和企事业单位）；规定旅游合同、保险合同；规定信用卡合同、加盟店合同、分时享用合同。（五）风险负担：将不可归责双方当事人的事由导致标的物毁损灭失。1.总则中缺乏风险负担的一般规则2.没有规定一些具体合同的风险负担规则，承揽合同、保管合同、仓储合同、融资租赁合同均无3.一些合同的风险负担规则也是有疏漏的（六）部分制度的设计存在缺陷，应予完善第二讲合同法分则与总则的关系一、总分关系与体系性：一般与例外的关系康德：体系是一个依照原则将知识构成的整体。要素：1.组成单元（元素、分子）2.原则（标准）3.知识的整体体系性：组成单元之间的关联性位阶性：构象程度的高低逻辑性：内在逻辑总分的致命缺陷：造成规则分列的状态，增加了法律适用的难度德国民法典体系1总则3法律行为3合同2因合同而产生的债的关系2债编6相当于合同法总则7各个债的关系二、具体关系（一）分则规定在于确定总则规定的内容，即确定性的规定，总则规定过于抽象，需要分则具体化（第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。）（二）分则规定在于弥补总则规定的规则即补充性规定（第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。&第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。VS第三百零二条承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。）（三）分则规定部分修正总则规定，即修正性规定（第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。第三百一十二条货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。铁路法第十七条铁路运输企业应当对承运的货物、包裹、行李自接受承运时起到交付时止发生的灭失、短少、变质、污染或者损坏，承担赔偿责任：（一）托运人或者旅客根据自愿申请办理保价运输的，按照实际损失赔偿，但最高不超过保价额。未按保价运输承运的，按照实际损失赔偿，但最高不超过国务院铁路主管部门规定的赔偿限额；如果损失是由于铁路运输企业的故意或者重大过失造成的，不适用赔偿限额的规定，按照实际损失赔偿。托运人或者旅客根据自愿可以向保险公司办理货物运输保险，保险公司按照保险合同的约定承担赔偿责任。托运人或者旅客根据自愿，可以办理保价运输，也可以办理货物运输保险；还可以既不办理保价运输，也不办理货物运输保险。不得以任何方式强迫办理保价运输或者货物运输保险。（四）分则规定全部修正总则规定，即排拆性规定。（第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这是严格责任原则。第三百七十四条保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。区分有偿：过错，无偿：故意+重大过失（五）基本原则对分则有重要指导意义。合同法的原则既超越分则也超越总则。附负担赠与（第一百九十条赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。）（六）总则的规定并非适用于一切典型合同。买卖合同为蓝本编写，如同时履行抗辨权就只适用于双务合同，单务合同不适用。第三讲合同类型一、双方负担合同与一方负担（单务）合同（一）双方合同。（重点）1、概念：双务合同指双方当事人相互承担对待给付义务的合同。对待给付与给付。典型的是买卖合同，其基本结构为出卖人/债务人与买入人。2、特征：给付和对待给付之间的牵连性/关联性。A.发生上的牵连性。一方给付义务不发生，对方的对待给付义务也不发生。B.功能上的牵连性。履行上：同时履行抗辩权；存续上：由于不可归责于债务人的事由导致履行不能，债务人免给付义务，债权人的对待给付义务也随之消灭。C.回复原状关系上的牵连性：有一些行为的后果是回复原状。合同存续时，由于一方或双方的行为使合同效力提前消灭。合同解除时双方返还财产，并且双方义务具有牵连性。（二）单务合同:金当事人一方负有给付义务的合同（保证合同、赠与合同）（三）不完全双务合同1、概念：双方当事人虽各自负有债务，但该债务之间并不具有给付与对待给付关系的合同。即没有牵连性。2、类型：A.无偿委托有偿：委托人受托人主给付义务：支付报酬依照指示处理事务无偿：委托人受托人主给付义务：不用支付报酬，但必须依照指示处理事务支付处理事物的必要费用*有偿委托中委托人与受托人之间有对价关系，该合同是双务合同。无偿委托中委托人与受托人无对价关系，该合同是不完全双务合同。B.无偿保管寄存人保管人主给付义务：不支付报酬，但有妥善保管支付必要费用的义务C.借用合同：无偿合同、实践合同（交付是成立要件而非义务）出借人借用人义务在借用期限内出借人使妥善使用借用人使用，不干涉的义务消极义务，是否独立？*借贷合同：先是转移所有权，然后将同质量、同数量的标的物返还。（消费借贷）借用合同：转移使用权。（使用借贷）但在借用合同中，交付标的物不是合同的履行行为，而是合同有效的法律要件。所以出借人出借并不是义务。借用合同是不完全双务合同。D.无偿借贷传统民法上认为，借贷合同是单务合同与实践合同。与之对应，买卖合同是双务合同和诺成合同。现在认为，借贷合同中有偿借贷是诺成合同加双务合同。无偿借贷是实践合同和不完全双务合同。实物借贷借贷合同自然人之间：实践合同金钱借贷借款合同金融机构：有偿诺成双务合同自然人之间的借款合同，所有权的变化有偿：出借人借用人主给付义务：不干涉，有牵连性，双务合同返还本利无偿：出借人借用人主给付义务：收回借款返还本金总结：借用、借贷和租赁的区别委托无偿委托不完全双务诺成合同 有偿委托双务合同 保管有偿保管双务合同实践合同 无偿保管不完全双务 借用无偿借用不完全双务实践合同 借贷金融有偿借贷双务合同诺成合同 自然人有偿借贷实践合同 无偿借贷不完全双务（四）区分意义：1、是否适用同时履行抗辩权。（只在双务合同中）2、是否使用风险负担的归责。（双务）（1）全然采取债务人主义的立法模式，由债务人承担风险：德国、台湾（2）区分不同合同类型分别采取债权人或债务人模式：日本、法国、意大利（移转所有权的合同：债权人主义；不移转所有权的合同：债务人主义）立法差异的根本原因在于各国的物权变动模式不同A债权意思主义：法国、日本、意大利债权人主义B债券形式主义：大陆法系通说，泰国、韩国C物权（意思/形式）主义：德国、台湾债务人主义二、有偿合同与无偿合同（一）定义：有一方履行合同义务，给对方某种利益，对方取得该利益需要/不需要支付相应的代价或报酬。有偿合同：租赁合同无偿合同：赠予合同、借用合同（二）赠予合同：有偿还是无偿？经济交换：经过利己的动机社会交换：表面上并不是为了获得给付，实质上是为了互惠的考虑社会学、经济学上，一次性的赠予仅是广义上获得利益的一个环节。然而民法和个人主义相联系，不考虑整体性现象。（三）区分它们的法律意义1、法律对当事人的行为能力要求不同。有偿合同原则上要求双方均为完全行为能力人。无偿合同一般只要求利益出让方为完全行为能力人。2、在不同合同中利益出让方承担的义务和责任轻重不同。过错分为故意与过失*过失：不注意，欠缺注意的心理状态，在主观上具有过失。重大过失：缺乏一般人/普通人的注意轻微过失：具体-违反与处理自己事务相同的注意的义务抽象-缺乏善良管理人的注意，即专家应尽到的注意的程度*罗马法中“善良家父”的概念：公正待人处事、与人为善、是标准道德人的形象。*传统民法中，根据各国的立法通例，有偿合同要求债务人负抽象轻过失责任及善良管理人责任。无偿合同要求负具体轻过失责任与处理与自己相同事务的责任。*我国民法采取这种精神：有偿合同，同上，抽象轻过失责任呢。无偿合同，债务人只承担重大过失责任。3、法律对无偿合同受益人的保护程度较低。动产善意取得的要件。如善意取得里的撤销权。4、在合同解释中，若是无偿合同应对债务人义务较轻的解释，若是有偿合同，应是对双方公平的解释。5、有偿合同可准用买卖的规定，无偿合同可准用赠予的规定。*一定是有偿合同：租赁、买卖一定是无偿合同：赠与、借用其他有偿无偿取决于当事人的约定6、无偿合同一般被规定为要是合同或者实践合同或者赋予利益双方毁约权或者降低双发负责事由三、诺成合同与实践合同（要物合同）（一）定义诺成合同：诺即承诺，是双方当事人意思表示一致即可成立的合同。*合同法中合同成立的要素：要约+承诺实践合同：双方意思表示一致以外，还要交付标的物才能成立或有效的合同。*交付标的物处于什么地位？是成立要件还是有效要件？采取有效要件更有利于交易成本保管合同：成立要件自然人借款合同、定金合同：有效要件（担保法第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效）（二）差异的实质1、交付标的物的性质不同诺成合同：履行合同义务的行为。实践合同：合同的成立要件或有效要件。*保管合同原则上是实践合同2、达成合议后是否交付标的物导致的责任不同。诺成合同：违约责任。实践合同：缔约过失责任。（三）立法价值现代法中是以诺成为原则，以实践为例外。1、诺成合同的价值1）凸现意思的重要性2）人的主体性，凸显人有自由意志。原因：诺成合同中意志成为独立的因素，唯一的判断标准，同时也凸显了合同效力的根源，即人自由意志的凸显。2、实践中：意志的独立性降低无偿合同中体现了实践的价值，只要存在无偿合同，实践合同就有存在的必要。无偿合同中双方利益不平衡，所以法律尽量优待利益出让方。将无偿合同规定为实践合同，来以此保护利益出让方，这就是实践合同的意义。实践合同要求达成合议并交付标的物，这样出让利益的一方在合议达成后有时间斟酌、考虑是否要交付标的物使合同成立。实践合同具有警告功能，保护当事人的作用。通常都为无偿合同。（四）反思实践合同佩雷尔曼的惯性原理：只有改变现状者才负有严格的论证义务。对这一例外的合理性需要进行反思，存在两方面的问题。1、实践合同削弱了合议的约束力。私法自治不能仅仅理解为自主决定，还有自我负责。但根据实践合同即使自主决定达成合议也可以反悔，违背了契约必须严格遵守的理念。2、实践合同实际上在进行一种基于家父注意的法律强制。私法自治需要有一定限制。理由：公平正义、公序良俗、社会福利、伤害原则、公共的善等等。限制自由的理由：密尔论自由中提到的伤害原则，把他人的行为分为涉己与涉他行为。涉己的行为国家不能进行任何干涉，国家可以对涉他行为进行干涉，标准便是伤害原则：任何人只要不对他人造成伤害，就能自由安排生活。实践合同并非基于防止伤害他人而进行干涉，而是基于家父主义的干涉，所以在运用时应该更加审慎。家父主义的干涉：预设为干预者的国家是全能全知的，所以能实施强制的爱。（经不起推敲）（五）现行法中的实践合同担保法中的定金合同：规定合同从实际交付定金之日起生效。合同法中规定：1.自然人借贷合同：第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效2.保管合同：（半个实践合同）第三百六十七条保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外3.客运合同：第二百九十三条客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。4.赠与合同：合同法中没有明确规定，其性质本身值得研究。（六）交付到底是成立要件还是有效要件？合同法的规定杂乱无章。如果一定要规定，实践合同中更倾向于交付标的物为有效要件。因为其有节约交易成本的作用，要考虑是否需要重新达成合议。在交付标的物前，合同当事人都无法依照合同主张权利。四、不要式合同与要式合同（一）定义：要式合同：法律规定(法定要式)、当事人约定（约定要式）必须采用一定形式才能够成立或有效的合同。不要式合同：法律不要求采用一定形式，可有当事人自主决定采用某种形式的合同。（二）价值和功能1、不要式合同-诺成价值A.突显意思/意志的重要性，意思是独立因素。B.倡导方式自由的观念：1)约定方式的意义上，当事人可以自由采取某种方式。2)法定方式的意义上，合同原则上不要式，法定方式的规定是例外，必须有特别理由。2、要式合同的价值A.证据价值/功能B.警告功能达成合议后践行书面方式，使相关当事人有时间考虑是否完成方式以使合同成立。同时也为了保护一方当事人，尤其是无偿合同中的利益出让方。C.区分谈判磋商阶段与合同缔结阶段的功能。D.信息公开、透明化的功能。使当事人能够了解自己的利益相关的重大事项。E.预防诉讼的功能。公证员有说明解释的义务消灭当事人之间的争议。(三)反思要式合同1、要式合同增加交易成本。2、有法律知识的人可能利用要式规定操纵交易使相对人遭受不利。（四）不符合要求的合同的效力1、域外法1)违反法定要式：A.除法律另有规定外，该合同无效。（大陆法系国家）如有特别规定，违反要式合同依然有效。（第二百一十五条租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。并非无效）B.在特殊情形，涉及治愈规定，即事后履行行为可以弥补形式的欠缺。（德国第条【关于让与或者取得土地所有权的合同】当事人一方以转让或者受让土地所有权为义务的合同，需经公证人公证。未遵守上述形式订立的合同，在完成转让和登记入土地登记簿后，其全部内容为有效。第条【约定赠与的方式】（）为使以赠与的方式约定履行给付的合同有效，约定需经公证人公证。以赠与的方式给与第条，第条所列举种类的债务约定或者债务承认的，其约定和承认的意思表示也适用上述规定。（）缺少前款规定的方式的，可以通过履行约定的给付加以补救。）C.虽没有采取法定形式本应无效，但若以方主张合同无效违反诚信原则，则合同依然有效。2)违反约定要式：台湾民法规定推定不成立即允许举证来推翻。（第166条契约当事人约定其契约须用一定方式者，在该方式未完成前，推定其契约不成立。）德国民法中违反约定要式则无效。（第条【因形式缺陷而无效】缺少法定形式的法律行为无效。缺少法律行为所规定的形式的，在发生疑问时，同样无效。）即，若不符合当事人的约定，推定不成立。只是“推定”，是可以推翻的，可根据有利证据来推翻，例如法院在一方举证约定时，要式只是起到证据作用，可判决依然有效。*法律行为的形式问题是法学研究中最恣意的问题。2、中国成立要件说、生效要件说、证据要件说、无强制执行力说-变成了自然之债*对现行法的分析与评价合同法第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。合同法第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。按照我国合同法立法逻辑，形式是成立要件。但该条设置的治愈规定过于宽泛，使立法想用形式控制合同效力。合同法第36条的三层含义(成立要件说)：A.法律、行政法规或当事人约定采用形式的且已采用书面形式，合同成立。B.法律、行政法规或当事人约定采用形式的未采取书面形式，合同不成立。C.法律、行政法规或当事人约定采用形式的未采取书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。合同法第37条的三层含义，同上。评价：存在着广泛的治愈规定。书面形式主要保护当事人不因欠考虑的冲动而承担义务，认清有关行为的经济意义或固有的风险，既然合同已经履行，则该目的已经不存在。合同法四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。各种具体规定：借款合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同等等。*注意：要约规定与倡导性规定间的区别。有学者认为上述合同都是倡导性规定，是可以有效的，只有像身份关系这样的协议无书面不成立。（五）关于形式1、如果要用形式来控制合同的效力，倾向于采取有效要件说，取消要式合同只是空想。2、将形式规定为有效要件的同时，设置妥当的治愈规定，且允许法官根据诚信原则判断不符合形式要件的合同效力。3、区分要式合同与那些应采取书面形式的规定。五、有名合同（典型）与无名合同（非典型）（一）定义*合同的类型的任意主义：即使未被法律专门规定，仍不影响合同的效力。1、有名合同：法律规定了其名称、内容的合同。共有16种，15种+买卖合同中最后一款互易合同。研究意义不大。功能:强制性,追求程序实质正义尽管将当事人的意思弃之不顾,但是法律仍然规定典型合同。典型合同中所含的任意性规范，不过是诚实而理性的当事人可推测的意思在法律上的类型化而已。积极辅助功能：减省交易成本，让当事人有得抄（易军原话不是我编的）；提高裁判可预见性；提供交易选择。消极制衡功能：承担指导图像的功能。2、无名合同：非典型合同。法律未规定其名称、内容的合同。如旅游合同。无名合同为什么会产生？合同法采纳合同自由的原则，并对有名合同进行列举。甲生日，乙到丙处协商包间饭菜。A提供饮料酒水：买卖合同B提供饭菜：买卖合同，承揽合同（自创菜）C提供碗筷：赠与合同或者借用合同或者租赁合同D提供包间：租赁合同E提供清扫：雇佣合同（二）无名合同的类型1、纯无名合同：法律完全没有规定其内容的合同。即狭义的无名合同。肖像使用权转让合同，分时享用合同。2、混合合同：由数个有名/无名合同的成分构成的合同。1）有名合同附带其他种类的从给付义务。双方提出的给付符合某一有名合同的特征，但一方附带的负有属于其他合同类型的从给付义务。如买酸奶，将被子返回的义务。（两种情况下不能这样认为：一是给付的准备行为，二是给付的实行行为。）2）类型结合合同：双方约定一方应提出数个属于不同合同类型的给付，且这些给付彼此间居于同值的地位，而他方仅负单一对待给付或不负任何对待给付的合同，不存在哪个能被另一个吸收的情况。如目前还可以说的旅游合同。3）融合合同(狭义的混合合同)：当事人的约定将属于不同合同的给付与对待给付义务融合在一个合同中。如半价卖你一瓶啤酒，融合了赠与合同与买卖合同。混合买卖、混合赠与、半买半送等。4）混血合同：双方缔结某一有名合同，但一方提出的对待给付却属于另一有名合同额主给付义务。（狭义的混）合合同如我租你房，你帮我打扫卫生，融合了租赁合同与雇佣合同。昌平的甲和海淀的乙因工作需要交换房子居住。一方移转所有权对方付款买卖合同一方移转所有权对方无偿赠与合同一方移转所有权对方移转所有权互易合同一方移转使用权对方付款租赁合同一方移转使用权对方无偿借用合同一方移转使用权对方移转使用权？（易军：物的互换使用合同）合同联立：合同有数个，而各个合同间有相互结合的关系。A.单纯外观的结合：数个独立的合同，反因缔约行为而结合，相互间并不具有依存关系。B.具有一定依存关系的结合：依当事人的意思，一个合同的效力依存于另一个合同的效力。如农场主买驴，同时租赁骑驴的驴鞍，根据交易习惯，租赁合同依赖于买卖合同。C.择一的结合：多数合同因某条件的发生，导致一合同无效，而另一合同生效的结合。导游带人爬山，能爬上山顶100爬不上50（三）无名合同的法律适用问题有名合同直接使用法律合同联立中，不同合同适用不同规定。1、纯无名合同与混合合同如何适用法律？A.类推适用最相似的有名合同规定或适用合同法总则。B.混合合同采用吸收说：1)先决定其中的主要构成部分，适用该主要部分所属有名合同的规定。2)应分别适用各给付所属合同规定，有部分给付发生不能，迟延或不完时，权利人仅可就该给付的不履行主张权利，但是各个给付构成经济上一体时，则应同其命运。3)根据具体情况分别适用各给付所属的合同规定，但如果一方给付与对待给付具有不分离关系的，一方义务的不履行将影响他方义务的履行。2、类型结合合同如何使用法律。如旅游合同。就各个不同的给付分别适用各个给付所属的合同类型的规定。3、类型融合合同4、混血合同：分别适用各个给付所属的合同类型的规定。借名合同：将自己的财产以他人的名义登记，而由自己自行管理处分。这是个有效的合同。性质：无名合同、接近委托合同返还依据：合同约定转让：可能构成无权处分，但善意取得除外；可能构成有权处分，但相对人恶意除外六、束己合同、涉他合同束己合同：效力仅及于当事人涉他合同：效力及于合同关系外第三人（如运输合同）第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。本想规定第三人利益合同，但规定的不成功，没有确定受益请求权。七、一时性合同、继续性合同1.一时性合同：单纯的合同其内容因一次（典型，有的是分次）肌肤即可实现的合同特点：（1）当事人确立单一的合同（2）合同总给付自始确定，时间因素无影响（3）债务人有为部分清偿的权利，以不损害债权人利益为限2.继续性合同（1）概念：A给付具有长期性的合同（涵盖面比较广，冲淡了特质）B不仅给付具有长期性，而且合同的内容自始不确定，时间因素对给付的内容与范围有决定性影响的合同（拉伦次、王泽鉴、易军）一般来说一些劳务性合同都是继续性合同（保管合同、雇佣合同、仓储合同、运输合同）此外还有部分财产性合同（租赁合同、继续性供给合同）（2）特征A总给付自始不确定，时间对总给付的确定有重要意义B继续性合同具有无限延续性，继续性合同的当事人在合同订立时没有确定期限或合同履行后未加终止，则合同关系可以无止境地延续下去C具有不可耗损性，强调合同当事人在一定的时间所为的给付，并不能使合同的内容减少或者消灭（不构成部分清偿）D合同当事人之间负有持续尽力的义务，并且具有很强的信赖关系。（信赖破坏，一般很难继续下去）（3）类型A固有的继续性合同：本身具有继续性合同性质的合同，又可以分为两种：*合同成立即为继续性合同（租赁合同、雇佣合同、仓储合同、保管合同）*部分合同是否成立继续性合同取决于合同的性质（委托合同、承揽合同：给付具有长期性的时候）B继续性的供给合同（长期供应合同）概念：当事人约定一方在一定或者不定的期限内向他方继续供给定量或者不定量的物而由他方支付价款的合同（供应天然气、自来水等合同特殊的买卖），又可以分为两种：*一方在约定期限内向他方继续供给不定量的物（约定自来供应两年）*一方在不特定的期限内向他方供给定量的物（牛奶公司送奶）*和分次给付的一时性合同的关系（采取B狭义理解时，A广义包括不必讨论）继续性供给合同总给付自始不确定是最核心区别。（4)与一时性合同的区分意义：近代以来各国合同法都是以一时性合同为蓝本构建起来的A在大陆法系地区和国家区分解除与终止因此继续性合同原则上只有终止的问题没有解除的问题，但中国大陆两种合同都有解除的问题，但继续性合同的解除无溯及力（有效合同延续过程中效力提前消灭，可能是解除或者终止，大陆法系中解除针对的是一时性合同，终止就是消灭针对继续性合同，但是中国大陆中解除包括大陆法系的解除和终止，最终效果都是一样的）B继续性合同重视信任关系，若一方移转其权利义务常使信任关系破坏，也构成解除合同的理由。（非法转租）C继续性合同原则上采取报酬后付主义（建设工程合同，特殊的承揽合同，工程款优先受偿权）D继续性合同的债权请求权缺乏让与性，不具有可转让性（雇佣合同）E继续性合同原则上不适用同时履行抗辩权（主要是一时性合同中才有。一方持续不间断地履行义务）F继续性合同中常常使用情势变更原则第四讲买卖合同一、概念：合同法的有不足，但毕竟还是法律为准（第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。）有偿转让财产的合同二、功能（一）价值取向上的辐射功能。买卖是最典型的诺成合同，双方的意思居于主导地位，由此抽象出合同自由原则，并进一步被抽象为私法自治原则。向上辐射）（二）体系结构上的示范功能。1.向上的示范功能：史尚宽：买卖在自由经济社会里买卖是营利行为的代表方法多胚胎于此2.向下的示范功能：其他有偿合同的规则是参照买卖合同制定的（瑕疵担保、风险负担）甚至一些无偿合同（某些国家：赠与人的瑕疵担保责任）三、买卖合同的标的物（一）是否仅限于所有权或者特定物？最好不要，太狭窄了，最好采取广义物，或者财产权，理由：1.大多数国家和地区如此2.买卖范围较狭窄，容易产生法律漏洞，立法者疲于应付3.买卖标的物的范围比较狭窄，阻碍了其示范功能和辐射功能的发挥（二）标的物可否为将来物或者未来物？相对于现在物而言的。将来物（买希望之物：买卖的标的物在合同成立时不存在，而当事人约定由出卖人承担风险。买希望：买卖的标的物在合同成立时不存在而当事人约定由买受人承担风险。）未来物：显示不存在将来才存在的物，现实存在，但当时不是当事人的物。易军：根据澳门民法典：法律行为成立时未存在之物，或者虽已存在单位收处分人管理支配或者处分人对其不拥有权利的物。未来物的三种形态：1不存在的物2存在但为无主之物3存在且有主但不属于处分人拥有之物（他人之物）*易军认为可以作为买卖合同标的物1.从立法来看，从罗马法到大陆民法，大多数国家的立法均认可未来物的买卖。2.从交易的时间看允许未来物成为买卖的标的物符合交易习惯。（交易现实中，现货交易时少数，节约交易成本，零库存的交易方式，立法不能对这种现象熟视无睹）3.反对未来物的买卖较为实质性的理由：物不存在，可能构成合同的自始履行不能。主观不能自始不能标的不能客观不能嗣后不能中国没有将标的不能作为自始无效，标的不能是受到德国法(理论上限缩解释为自始客观不能)的影响。现在很多已经放弃这种做法。欧洲合同法原则、国际商事合同通则均明确规定自是不能不影响合同效力。日本、台湾仍然通说坚持旧的观点，这不是事实、逻辑的问题，而是基于价值判断所做的规定。所以，这个反对理由不成理由。*区分对买卖未来物和他人物，他人物可以被未来物涵盖，未来物不包含他人物的时候，买卖不存在任何效力问题（三）标的物可否为他人物？得出结论不难，但是具体的过程和思路灰常复杂。是否采纳负担行为处分行为二分的观点有灰常重要的影响。梁慧星，关于合同法司法解释第30条文章，坚持不区分。一只猫就是一只猫，不能说是三只猫o()o不采纳：买卖合同同是一个法律行为，两个交付是事实行为。采纳：签订合同，负担行为或者是债权合同，甲乙之间达成物权合意交付和付款是否与合意是否是一个，较多学者还是认为三个行为。关于买卖他人物1.域外：（1)不区分负担行为和处分行为三种立法模式：A.出卖他人之物的买卖合同无效：法国1559条B.出卖他人之物的买卖合同无效，但不能对抗善意相对人：澳门882条、950条C.出卖他人之物的买卖合同有效：罗马法乌尔比安（出卖他人之物毫无疑问是可以的）、日本565条、欧洲合同法原则、国际商事合同通则、1942新的意大利民法。效力层面上是有效地，还有其他制度救济，不会乱套的。结果上看不会鼓励的。（2)区分负担行为和处分行为无权处分的问题，负担行为有效，处分行为效力未定2.中国大陆（1）【区分】吸收借鉴德国、台湾，负担行为有效，处分行为效力未定：田士永、朱庆育（2）【不区分】出卖他人之物买卖合同本身就是效力未定的：梁慧星（3）【不区分】出卖他人之物买卖合同本身就是效力未定的，但是在符合善意取得的条件下、或者不符合善意取得，但是相对人在订约时为善意并且支付合理的代价，则合同依然有效：王利明（虽然是易军导师，还是被吐槽了，此刻，易军语速爆发，吧啦吧啦听不到，最后一句清楚一点：这个问题不重要，根本没有必要讨论合同的效力了，直接取得了，人为加入有效要素，近似于加入善意的要件）（4）【不区分】出卖他人之物的合同有效。这说了啥？啥都没说，吐槽了一下。王毅（易军师兄，受到王利明观点的影响）*易军赞成第一个观点：理由一：如果我们认同区分负担行为与处分行为，则无权处分当然仅指无权处分行为，买卖他人物的合同当然是有效的。理由二：这种处理有优点，具体来讲能够实现民法体系的协调。权利瑕疵担保责任、物的瑕疵担保责任是并列的制度，和违约责任制度类似，不是跟缔约过失类似。都是以合同有效为前提的。权利瑕疵在买卖合同成立时存在。处理的问题：买卖他人物、私卖共有物、出卖租赁物、出卖抵押物否则会和这个制度冲突。总结：第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。第一百三十二条出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。物权法第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。梁慧星反感区分负担行为与处分行为，观点为：合同法51处理的是无处分权的人恶意或者误认处分他人财产的案型，132条和解释处理的是出卖人处分自己财产（所有权或处分权受限制的所有人处分自己财产）的案型以及出卖将来财产的案型。解决现实中四种案件：国家机关或者国家主办的事业单位，处分直接支配的动产或不动产，不符合法律和国务院有关规定；抵押人出卖抵押物未经抵押权人同意；融资租赁合同的承租人付清全部租金前出卖租赁设备；保留所有权买卖的买受人在付清全款钱转卖标的物。 易军的观点还是愿意采纳负担行为和处分行为的区分，将四个条文详细解读没有矛盾。（四）标的物是否可以为限制的自己物完全可以有效，但毕竟存在他人权利，可以要求权利瑕疵担保责任。四、出卖人基本义务（一）交付标的物并转移所有权甲乙花瓶借用合同，乙未还，到期甲卖给丙1.甲有没有简便方法取得花瓶的所有权？现实交付之外还存在观念交付和拟制交付（简易交付、占有改定、指示交付即返还请求权的让与）采用指示交付的方法即可。2.假设乙占有的期间，被戊偷走，还能否通过指示交付的方式进行？有一点点争议，更多人采取这种办法。甲让与的是什么性质的请求权？既包含债权请求权和物权请求权。3.花瓶被不知名的人盗走，能否通过指示交付的方式进行？争议更大。占有标的物的人是不特定的人。易军认为可以，但必须有一个前提，丙明知并且同意。4.甲在向丙返还请求权的让与，是否要通知债务人才生效？不是债权的生效条件，而是对债务人生效的条件。（二）出卖人物的瑕疵担保义务瑕疵担保：有偿合同的债务人对其所做的给付，应担保其权利完整和标的物质量合格。物的瑕疵担保：有偿合同的债务人应担保七给付的标的物在质量方面符合法律的规定和合同的约定。1.大陆法系：（1）台湾地区（旧的德国立法）A性质：a默示担保契约说：出卖人以契约默示担保买卖标的物无瑕疵b下次义务告知不履行说：出卖人对买受人有下次告知义务（隐蔽下次出卖人自己也不知道）c保护买受人期待特殊责任说（太宽泛）d履行说：出卖人对买受人富有交付无瑕疵标的物的义务，标的物有瑕疵，出卖人构成债务不履行e担保说：台湾、日本通说，亦称维持有偿合同交易安全说：出卖人并无交付无瑕疵物的义务，仅有依标的物现状交付的义务，标的物有瑕疵，出卖人仍属于合同上的履行义务，并不构成债务不履行，但是为了维持有偿合同的对价平衡，以保护交易安全才特设了瑕疵担保责任制度（大多数学者支持）B要件：a标的物存在瑕疵。主观判断标准：是否具有出卖人保证的品质；是否具有通常的效用或者合同预定的效用；是否灭失或者减少其价值；是否具有出卖人或者生产者或者其辅助人在广告中公开陈述的情形。b标的物的瑕疵在交付时存在。危险移转、风险移转什么的复杂了点。大体上按交付。c买受人不知有瑕疵且无重大过失。如果出卖人保证无瑕疵，或故意不告知，则即使买受人因重大过失而不知，出卖人仍应承担责任。d买受人及时履行瑕疵通知义务。如果出卖人故意不告知瑕疵，则即使买受人未及时履行瑕疵通知义务，出卖人仍应承担责任。e当事人未以特约免除瑕疵担保责任并且该买卖不属于强制执行的拍卖。任意性规定。总结：不强调出卖人有主观过错。C效力a解除合同或者减少价款。解除权看起来是私权，但是从政治哲学的角度看，立法者可以控制解除权行使条件，这是形式公权力的行为。b要求损害赔偿：严格的条件出卖人故意不告知瑕疵或者标的物缺少在出卖人保证的品质。c种类物的买卖，买受人可以不解约或者减价，而可以要求另行交付无瑕疵之物d选择解约、减价或者另行交付无瑕疵之物是买受人的权利。出卖人无权主张。（2）德国民法（新）A要件：a标的物在交付时存在瑕疵。瑕疵：主观标准为主客观标准为辅：根据标的物是否具有约定的性能进行判断；若无约定则根据标的物是否适于合同约定的用途进行判断；若无上述主观标准则根据标的物是否适于通常用途且具有同种类物一般具有的、买受人根据物的种类可期待的性能进行判断。另外注意四点：轻微瑕疵也属于瑕疵；出卖人部分交付或者异类交付也可能构成瑕疵；合同约定由出卖人或其辅助人负责安装标的物，则其安装不当亦可以构成瑕疵（宜家条款），如果安装说明有瑕疵致使买受人或者第三人安装错误亦构成瑕疵；如果出卖人生产者b买受人不知有瑕疵且无重大过失c当事人未以特约免除瑕疵担保责任且该买卖不属于质押物的公开拍卖B效力a后续履行请求权：消除瑕疵（简单理解为修理）；另行给付无瑕疵的物（更换）两种形式的选择权在买受人，后续履行的必要费用由出卖人承担，后续履行的请求权在法律上有优先性，亦称第一顺位的权利b解约权：标的物有瑕疵但不能后续履行、出卖人拒绝履行、不及时履行，可以依照债法总则的解除权的规定行使，可以同时要求损害赔偿。c减价权：是形成权不是请求权。计算公式：买受人减价的时候应该支付的价款=该瑕疵物的实际价值/无瑕疵物的应有价值*买卖合同的价款d损害赔偿请求权：只要损害就行，表现为固有利益的损失e徒然支出费用的偿还请求权：买受人由于信赖无瑕疵的给付而支出的合理费用（信赖利益的损失）（3）中国大陆合同法物的瑕疵担保责任（重点）A构成要件I出卖人交付的标的物不符合质量要求（没有使用“瑕疵”的表述）。约定的质量要求法定的质量要求出卖人提供有关标的物的质量说明II买受人及时检验并将标的物质量不符合要求的情况通知出卖人。七个问题：为什么要买受人承担检验通知义务？第一，有的情况下出卖人也不知道有瑕疵，宏观角度来讲，兼顾出卖人利益；第二，便于迅速及时解决纠纷，迅速更换修理，经济便利谁（那些买受人）负有检验通知义务？民商分立：仅仅在商事买受人提出要求，民事买受人不提出要求（德国、韩国）；民商合一：笼统规定所欲买受人都要履行通知义务，民法的过度商化（瑞士、台湾）买受人检验通知的性质是什么？权利说（形成权说）第一，并不需要出卖人的同意，只要买受人的通知到达出卖人就可以享有要求出卖人承担瑕疵担保责任的权利；第二，通知在事实上改变了双方当事人的买卖关系的状态。特殊义务说，间接义务、不正真义务、对己义务，义务不履行的时候并不是受到损害，仅仅使自己承担相应的后果。质量异议期间的性质？质量异议期的三种情况：合同约定了检验期限；合同没有约定检验期限，买受人应当及时检验，并且在合理的期限内通知或者是受到标的物之日起的两年内通知；标的物有质量保证期的，买受人应当在该期间内检验通知。关于性质的三种观点：诉讼时效；除斥期间；根据买受人的具体诉求来判断，货物诉讼实现或为除斥期间。易军：三种都不妥，质量异议期间进行定性通知义务的履行期间，诉讼时效和除斥期间适用的都是权利，和义务的定性不符。（质量异议期间是约定期间，诉讼时效是法定期间；质量异议期间的适用对象包括请求权与形成权，诉讼时效的适用对象是请求权；诉讼时效期间届满，权利不消灭，抗辩权产生，质量异议期间届满则权利本身消灭；质量异议期间内买受人想出卖人主张权利的则买受人行使权利的期间转换为诉讼时效期间，但是诉讼时效期间不发生这种现象；质量异议期间不发生中止中断和延长，但是诉讼时效期间可以；起算点不同，质量异议期间去接与质量异议期间的具体形式，诉讼时效期间有明确规定）合同法158条（出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。）和民法通则136条第二款（下列的诉讼时效期间为一年（二）出售质量不合格的商品未声明的）的关系如何？第一种观点：两者冲突，后法优先于前法，特别法