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浅析我国刑事诉讼中的非法证据排除规则中国政法大学 刘胜利摘 要：非法证据排除规则是刑事诉讼中一项重要的规则，一个国家在刑事诉讼中对非法证据证明效力的认定，对非法证据的排除规则，深刻地体现了这个国家在刑事诉讼中的犯罪控制与人权保障、正当程序的价值选择。在我国当前的刑事诉讼实践中，对非法证据的排除还没有一套比较完备的规则而显得混乱。如何在我国现行的法律制度下构建合理的非法证据排除规则，以更好的实现刑事诉讼的价值目标是一个紧迫而又具有重要意义的问题。关键词：刑事诉讼 非法证据 排除规则一、非法证据排除规则在我国的现状非法证据排除规则是指在刑事诉讼中因为违反法定程序，以非法手段获取的供述和非法搜查、扣押的证据，因证据来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案证据使用的规则。非法证据排除规则最早产生美国，现已成为世界上大多数国家公认的一项重要原则，在我国现阶段建立符合本国国情和法制发展水平的非法证据排除规则，对于进一步完善刑事诉讼制度实现刑事诉讼价值目标具有重要作用。 杨宇冠. 非法证据排除规则研究M.北京: 中国人民公安大学出版社，2002. 141. 我国现行刑事诉讼法对侦查人员收集犯罪的行为，提出了一些义务性和禁止性的法律要求。比如刑事诉讼法第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、欺骗以及其他非法的方法收集证据。但并没有确定“非法证据”的性质和范围，也并没有就非法证据的排除问题制定明确的实体构成性规则和程序保障性规则。结果，就导致导致非法证据排除规则在中国刑事诉讼法中实际上并不存在。两院的相关司法解释将该问题向前推进了一步，但是问题仍然没有得到根本解决。人民检察院刑事诉讼规则第 265条规定，严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人的供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题解释第61条规定，严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确定属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案根据。以上规定尽管明确了何为非法证据，并将“非法证据”的范围界定为“言词证据”，而且将禁止采取的非法手段限定为“刑讯逼供”、“引诱”、“欺骗”等方面，但是，这种“非法证据排除规则”仍然仅具有宣言和口号的特征，而很难发挥法律规范所应有的功能。其所存在的不足也很明显，比如，对非法取得物证是否采证，对非法证据的衍生证据的采证问题都没有做出明确规定。非法证据规则没有与其他证据规则配套，没有形成有内在逻辑联系、层次分明、系统的形式证据规则体系。因此，从司法实务的实际运作状况看，“两高”的司法解释中所确立的非法言词证据排除规则很难得到真正贯彻落实，一些地方非法获取言词证据的行为还相当普遍和严重。 陈瑞华. 刑诉中非法证据排除问题研究J . 法学，2003 ,(6) .二、建立刑事诉讼非法证据排除规则的必要性分析（一）、非法证据排除规则的建立是树立法律的权威，实现其程序价值的需要。法是善与正义的化身。实体法包含民主、自由、秩序这一系列价值只是处于应然状态，易被人们忽略和淡忘，而程序性设计把这种应然变为实然状态。非法证据排除规则的建立，有利于限制国家权利的滥用，防止权力行使时在取证过程中的专横和恣意。由于这个规则的建立，犯罪嫌疑人、被告人的法律地位得以提升，其抵御国家权力的侵犯和维护自身合法权益便有了制度上的保障。因而，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中有种被尊重的感觉，从内心尊重和服从法律，有利于犯罪嫌疑人、被告人等当事人自觉配合侦查人员进行调查取证，以保障诉讼的顺利进行。法官作为中立者所作出的裁决和判断不仅对当事人具有公正、平等的价值，对广大社会民众也是树立法律权威的良方。虽然排除非法取得的证据有可能导致案件中由于犯罪的证据不足，事实难以认定，真正的犯罪分子暂时逃脱法治制裁，但对建立民主、法治国家而言，这是法治过程中的必要阶段，而这种代价换来的是公民对法律的尊崇和信仰。（二）、非法证据排除规则的建立是实现刑事诉讼人权保护价值目标的需要现代司法重视追究刑事责任与保障人权的平衡，突出司法行为本身的道德价值标准，这是司法得到认可和尊重的必要性条件，也是司法本质内在合法性的要求。在刑事司法中，对人的尊重包括对犯罪嫌疑人和被告人权利的尊重。如果没有法律的正当程序确定犯罪嫌疑人或被告人的基本权利，所有人的权利都有可能被侵犯或剥夺。国家力量相对于个人的力量总是显得无比强大，这就形成了国家方和被告方在参与诉讼方面的严重不平衡。这种力量对比上的不平等现象很容易导致审理的不公正。为了调整诉讼双方的不平等，赋予被告人相应的诉讼权利，可使之与国家的力量相制衡。国家不能没有法律和权力，但是国家不能滥用权力，侵犯个人的权利。侦查机关及其侦查人员只能在法律允许的范围内进行侦查，而不能在违法的状态下进行侦查。刑事诉讼中的违法取证行为直接侵害了取证所涉及的对象的合法权利。如果对侦查机关没有限制，则个人的合法权利得不到保障，国家所提倡的司法公正也无法实现。非法证据排除规则在这方面的价值在于它既是保护人权、防止侦查人员侵犯个人权利方面的措施，又是对这种侵害行为补救的措施。由此，非法证据排除规则体现了对人权的尊重和保障，主要体现在对人的生命权、自由权、隐私权的尊重和保障。 三、建立我国刑事诉讼非法证据排除规则的构想目前学界对于我国刑事诉讼中应当建立非法证据排除规则已基本达成共识,但对于如何建立该规则还存在着较大的分歧。笔者拟从以下几个方面对这一问题提出几点看法。（一）、由法律对 “非法证据” 作出明确界定在刑事诉讼中，到底什么是非法证据，是建立非法证据排除规则首先要解决的问题。笔者认为,刑事诉讼法典可以对非法证据作一个原则性的界定:凡是违反法律规定所形成的证据,均为非法证据。而后通过司法解释规定非法证据包括以下情形: (1)证据的收集方式不合法; (2)证据的收集主体不合法; (3)证据的形式不合法。（二）、以非法手段获取的言词证据应当绝对排除对于以不合法程序收集的证人证言、犯罪嫌疑人和被告人的供述和辨解、被害人陈述，如以刑讯逼供、诱供、骗供或以精神折磨等方式取得或在超期羁押期间获得的，应一律否定其证据效力。具体理由如下:一是从言词证据本身看，言词证据是以人的陈述作为表现形式的证据，这类证据的真实性不仅受客观因素、陈述者的主观倾向的影响，而且还与陈述者的感受力、记忆力、判断力、表达力密切相关。因此，这类证据是否真实可靠与人的因素联系较大，即使是合法取得的，也往往由于人的因素的影响，可靠性程度较差，而非法取得的言词证据受人为非法因素的影响更大，这类证据不仅无助于查清案情，往往导致冤假错案，使被逼人含冤受罚，甚至丧失生命或牵连无辜，而且严重违反刑事程序法侵犯人权逆人权保障潮流而行应一律排除。二是从参加的国际条约看，我国于1988年9月参加的禁止酷刑和其他残忍、不道德或有辱人格的待遇或处罚公约第十二条规定:“如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚而作的供词，不得在诉讼中援引为有关的人或其他人的证据。”我国己自愿平等的加入了该公约，在没有保留的情况下，就应遵守该国际公约。三是从我国实际情况看，最高人民法院的司法解释中所确立的非法言词证据排除规则已为立法作了试验。实践证明，全面排除非法言词证据能够保障司法公正，避免司法权力的滥用，使公民合法权益得到实质性的救助。（三）、违反法定程序获取的物证，应采取相对排除原则排除违反法定程序获取的物证，必然对揭露犯罪、揭示案件的真实带来不利影响，有时甚至可能会导致放纵犯罪，但相对于人权保障的趋势来说，其顺应潮流是题中之义。我国刑事诉讼法对搜查、扣押实物证据的具体程序作出了规定，但对违反这些程序性规定所获得的物证有无证据能力没有规定。因而在司法实践中，一些侦查人员不重视严格依照法定程序进行搜查、扣押物品，有的甚至肆意行为，在执行搜查、扣押时不使用搜查证或未经批准即进行搜查、扣押。考虑我国刑事犯罪的实际情况，如果不顾客观情况，在证据能力上一味强调合法性，未免顾此失彼，因小失大，必然对刑事诉讼控制犯罪的功能造成损害。为此，笔者认为，对违反法定程序获得的物证，应予相对的排除，保留一定的例外情形，除此之外，原则上予以排除。对非法物证排除规适用的例外情形，主要考虑违法的严重程度以及排除违法证据对国家利益的损害程度。（四）、明确非法证据排除的证明责任非法取证应当由谁承担证明责任,涉及两个方面的问题:一是由正面证明取证行为的正当性;二是证明存在非法取证的事实。一般而言,第一个问题应由控诉方证明,第二个问题只能由辩护方证明。按照 “谁主张,谁举证” 的要求,辩护方提出非法证据排除时应当履行证明责任。但是对于行政行为的非正当性,由于受取证条件的限制,公民一般无法证明,因此在证明责任上实行举证责任倒置,即一旦公民或其诉讼代理人提出国家行为正当性质疑,由国家机关承担证明其正当性的责任。因此,由检控方承担证明取证行为的正当性的责任,是证据制度的通例。然而,由于我国证据制度对检方的证明责任未予明确,出现一系列不符合法理,也导致排除规则无法适用的情况。实践中,一旦辩护方提出证据是非法获取的,如刑讯逼供形成的被告人口供等,法院一般会采取以下几种方式来处理:一是不对非法证据是否存在以及是否排除等问题作出任何处理,证据即使非法,照样可以作为定案的根据;二是要求检方对非法证据问题进行调查核实并作出说明,即在形式上实行证明责任倒置。而检察机关采取的做法一般是要求侦查机关提供证明其没有实施非法侦查行为的材料，侦查机关通常会出具相关证明，并加盖公章，这些 “情况说明” 通常情况下都会被法院认定为不存在非法证据的依据。这种做法实际上使非法证据的审查流于形式;三是要求辩方提供存在非法证据的证据。由于犯罪嫌疑人往往处于侦查机关的羁押控制下，往往无法就非法证据问题举证,而法院也由此认定非法证据不存在;四是由法院主动去对非法证据问题进行查证,这在少数复杂疑难的案件中曾经出现。 郭志媛.刑事证据可采性研究M. 北京:中国人民公安大学出版社,2004.233.笔者认为,非法证据排除的证明责任应当由检方承担,立法应当规定:检控方对侦查行为的合法性承担证明责任。理由在于:首先,由检控方对取证行为的合法性承担证明责任符合世界各国立法惯例。其次,由检控方对非法证据排除承担证明责任符合证据法理。证明责任的分配主要考虑两个因素:一是举证的难易程度,二是符合公平正义的基本理念。在刑事诉讼中,侦检机关拥有较多的司法资源,其举证能力明显要强于被告方,由检控方承担证明其侦查行为的合法性的责任比让被告方承担证明侦查行为的非法性要容易得多。此外,根据 “谁主张、 谁举证”原则和持积极主张的一方承担证明责任,持消极主张的一方不承担证明责任的原理,在刑事诉讼中,检控方提出了 “被告人有罪” 的积极主张,自然应当对这一主张承担证明责任,不仅要运用证据证明被告人实体上有罪,而且要运用证据证明其有罪证据的取得是合法的即证明侦查行为的合法性,这是刑事证明责任分配规则的必然要求。四、结语“实体意义和程序正义的选择体现一个国家法律文化的传统和特定时期控制犯罪和保障人权的不同需要 ” 尹丽华.俄罗斯刑事证据可采规则透视 J .中国刑事法杂志，2006 (2) : 126 .。刑事诉