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自力救济制度的分析与构建作者：鲁统民发布时间：2003-09-23 10:31:23 内容提要本文从实证分析的角度，论述了自力救济制度的发展轨迹，分析了现行法律中自力救济体系的缺陷，并提出了设立自力救济制度的初步构想。 关键词自力救济公力救济自助公众救济 现实生活中，通过私力手段解决纠纷的现象可谓司空见惯。法律上称之为“自力救济”。然而对于其法律依据、合法性、限度等问题，法学界研究的很少。在一般的法学教科书中，也只是将其作为抗辩事由加以研讨，而没有在民事权利或权利的实现中加以系统的论述，可见，对于这一被民事主体广泛使用的权利，至今没有引起立法上的足够重视。本文出于对现实生活中大量存在的自力救济行为出发，对自力救济制度的起源、发展、结构体系、限度等方面作一浅薄的探讨，以求教于同仁。 一、自力救济制度的起源、衰落与勃兴 所谓自力救济，目前没有统一的定义。笔者认为，从外延上看，除了法律明确规定的公力救济外，一切解决纷争的方式均可纳入自力救济的范围。因此，所谓自力救济（又可称为私力救济），是在某一特定利益遭受侵害或与某一特定利益相联系的权利被侵犯之后，享有救济权的当事人在法律许可的范围内以自己或他人的力量实现对侵害的补偿并防止受到更大的损害。 自力救济制度盛行于古代。在当时的历史条件下，由于国家机构不健全，统治经验不丰富，个体之间的权益之争往往通过私人的力量解决。在原始社会，部落群体或氏族成员之间的利益受到损害，只能是凭借部落或个人的力量，用“以牙还牙”、“同态复仇”的方式进行自力救济。奴隶社会时期，脱胎于原始社会的自力救济方式仍然盛行,并使之法律化、条文化。如汉谟拉比法典规定：倘自由民击落与之同等的自由民之齿，则应击落其齿；自由民损毁任何自由民之眼，则应毁其眼。古罗马的十二铜表法规定：债权人可以将债务人拘捕至“长官”前。债权人有权在60日内锁住债务人，将债务人关押在自己家中。经过60日后，债权人可以将债务人作为奴隶卖掉，用所得价款来清偿债务。封建社会时期，统治者虽然加强了国家公力救济的力量，然而家法宗规与国法并行是这一时期的一大特色。“举宗之事，责成宗长，甚至有些案件不能告官。直至中世纪，西文的一些国家，经常通过决斗来解决私人之间的恩怨。这种盛行于古代的“自力救济”，不同于现代民法意义上的自力救济。古代法上的自力救济，凭借的是纯粹的个人力量，个人力量的悬殊，或者是被侵犯的权益得不到保护，或者是残酷虐待侵权人，不利于社会稳定。统治者遂以国家强制力加以约束，随着公共权利意识的加强和诉讼法律制度的发展，自力救济的范围越来越小，作用逐渐减弱。最早禁止自力救济的法律是罗马共和国初期关于胁迫的优里亚法，规定凡以胁迫手段迫使义务人履行义务的，应受到公法的处罚。之后还规定：凡是权利人自己夺取债权，即使没有采取暴力手段，也要受到处罚，所有权人以武力夺取所有物的将丧失所有权。 随着自力救济制度的衰落，公力救济制度成为解纷止争的主流。公力救济制度与诉讼法律制度是相伴相生的，从某种意义上说，公力救济制度就是诉讼法律制度。它试图将社会中的各种关系纳入法律的调整和国家的控制之下，以建立一种可预期的稳定的社会关系，正如哲学家所说的：“法律是建立在公平基础之上的一种治安秩序，它强迫人们戒除暴力，把争议提交仲裁”。最初的公力救济制度强调国家的权力无所不在，不容许当事人的自由处分。受这种思想的影响，我国的经济合同法就曾规定，任何一方不得自行扣发货物或扣付货款来充抵违约金、赔偿金。体现了强烈的计划经济色彩和国家干预经济的法律思想。而不容置疑的是，以公力救济取代自力救济，是现代社会文明进步的标志。 二十世纪七十年代以后，全世界范围内掀起了“法治国家”的讨论，那种国家权力不受限制的思想受到怀疑，公力救济的范围应当受到必要的限制，人权、自由、平等在公力救济中得到了应有的重视。如现行的德国民法典第二百二十九条规定：“以自助为目的将物件押收、破坏或毁损者，或以自助为目的将逃亡嫌疑的债务人施以扣留者，或对于义务人应容忍的行为，因其抗拒而加以制止者，若不及请求国家机关援助，且非于当时为之，其请求不得实行或实行显有困难时，不为违法。”第二百三十条规定：“自助不得超过排除危险所必要的程度。押收他人物件者，如非强制执行时，即应请求财产保全的暂先扣押。扣留债务人而尚未释放者，应向扣留地初级法院申请人身保金的暂先扣押，并应立即将债务人送交于法院。暂先扣押的申请如迟延或被驳回时，应立即返还所押收之物并释放被扣留之人”。前德意志民主共和国民法典第三百五十四条规定：“公民为了保护或实行请求权或其他权利，在国家机关不能及时提供救助而本人如不立即干预，其请求权或其他权利的行使将会异常困难或者不可能时，有权立即采取必要的措施实行自救。自救不应超出避免危险的必要范围，自救不以非法论”。在英美法系，根据普通法上的损害赔偿留置权，土地占有人对闯入其土地造成损害的牲畜，有权予以当场留置以便请求赔偿。在美国，公民有拥有枪支的权利，对擅入他人住宅不听劝阻而被主人开枪打死，只能自认倒霉。这种自力救济权可以说已经达到极致。 二、我国现行法律中的自力救济体系 从法律体系上分析，自力救济制度既属于民事实体法的范畴，又属于程序法的范畴。现行的诉讼法强调当事人主义，赋予当事人在诉讼中的自力救济权利。而在诉讼程序之外的自力救济权，立法和司法实践中鲜有问津。在现行的民事法律规范中，尚没有自力救济权之说。从自力救济制度的特征分析，我国现行法律中的自力救济实际上包括以下三种情况： （一）正当防卫。是指当公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时，行为人所采取的对不法侵害人造成损害的一种防卫措施。 （二）紧急避险。是指为了公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的的损害另一个较小的合法权益的行为。 （三）法律规定的其他自力救济方法。如基于合同而占有他人之物的留置权，但它仅仅是债的担保与实现的方法，其范围比自力救济要小的多。 由此可见，我国现行法律中的自力救济体系是非常单一和不完善的。主要有以下原因： 1、法律意识水平不高，立法者若法律规定自力救济制度，可能会使当事人滥用权利。 2、自力救济容易造成社会的不稳定。由于自力救济方式往往易失去法律的控制，具有不可预测性，极易造成社会秩序的不稳定。 3、合法与与非法之间的限度难以界定，造成法律适用的不统一。 虽然自力救济制度在现行法律中并不认可，然而在现实生活中，自力救济行为的大量存在，使得国家不能袖手旁观。从立法上承认自力救济制度的合法性，具有必要性和现实意义： 1、法律的局限性。法律规范具有原则性和抽象性，法律条文不可能涵盖社会生活中的方方面面。同时法律具有滞后性，对社会生活中出现的新情况和新问题不可能全面预见。法律发生作用往往是事后的和补救性的，对于预防和及时制止当前正在发生的利益冲突显得不是很实用。因此，法律本身的局限性使得自力救济制度具有重要的弥补作用。 2、自力救济行为的广泛性。在国家公力救济之外，也即在法院的大门之外，自力救济行为广泛存在，并且大部分纷争都是通过自力救济而得以解决的。自力救济在现实生活中被公民广泛应用着。法律在不认可自力救济的同时，对大量游离于法律之外的自力救济行为却无暇顾及，致使民间滥用自力救济行为换范，甚至引发更大的纠纷，反而不利于社会的稳定。因此，在俸行“法律许可的，才是我的权利”的我国，自力救济行为急需得到制定法的认可。 3、自力救济行为的习惯性和道德性。通过自力救济方式，私下解决纠纷，是我国几千年以来的历史传统和生活习惯，“好人不打官司”，“赢了官司赢不了钱”是民众的普遍心理。因此，把纠纷化解在民间，通过私力解决，得到民众的普遍认可，并且是合乎社会道德的。可以说，自力救济行为在某种意义上就是百姓的“习惯法”。这是立法上承认自力救济制度的良好的群众基础。 4、司法资源的有限性。公正与效率是当今世界各国司法一致追求的目标。然而当今世界又是一个“诉讼爆炸”的时代。大量的纠纷涌入法院，使得有限的司法资源已经不能承受诉讼之重，直接影响了公正与效率的实现。为此，各国纷纷进行了一系列司法改革，如庭前调解，诉讼外调解，行政裁决等、仲裁、自救等制度。目前我国法院案件负担也不容乐观。因此，设立自力救济制度，是节约司法资源，缓解司法压力的有效途径。 三、自力救济制度体系的构建 （一）重新审视自力救济与公力救济的关系。 我国现行法律的纠纷解决机制有以下几个层次： 1、当事人自力救济，即依习惯为一定的行为，如排除他人置于自己通道上的障碍，依照水流方向排水、截水，要回被他人擅自收留的家畜等。 2、协商。即争议当事人之间通过谈判协调利益关系，制定解决方案，化解纠纷。 3、调解。即请求第三方进行调解，第三方既可能是非常设机构，也可能是常设机构。如请求同学、朋友、有威望的第三人进行调解，请求村民委员会、居民委员会进行调解，请求司法所进行调解，请求所在单位工会进行调解等。上述调解是指诉讼外调解。 4、公众救济。是指团体、单位的救济，如妇联、基金会的救济，单位给予的批评教育或其他处理方案等。 5、仲裁。即根据当事人的事先的约定事后达成的协议，将争议提交仲裁机构进行裁决。 6、诉讼。即由国家通过诉讼程序的进行给予救济。包括民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼等多种诉讼形式。 从上述纠纷解决机制可以看出，如果自力救济是依靠个人或者团体的力量采取的行为，第1至第5种机制应当属于力救济的范畴。第6种机制是解决纠纷的最后一道防线，是依靠国家强制力采取的行为，属于公力救济行为，不到万不得以，当事人不会采取。因此，从广义上分析，第1至5种解决机制与公力无关，可以统一为自力救济机制。而我国现行法律试图将所有的争议纳入国家公力救济机制之下，影响了自力救济制度的发展空间。事实上，自力救济的应用范围不应少于并且远远大于公力救济。社会生活中每天发生的大量纠纷真正付诸司法管辖的很少，大多数是依靠自力救济的方式解决的。可见，自力救济在方式和范围上应当比公力救济拥有更广阔的天空。 （二）建立自力救济制度的指导思想 我国现行法律有关自力救济与公力救济制度的差别在实践中局限了自力救济制度的建立与发展。因此，在立法和司法实践中应当明确以下几个问题： 1、自力救济的主体非常广泛，任何民事主体均可平等享有此权利。即使前面提到的抢包女郎，在受到“公众私刑”的情况下，也同样享有拨打110而自救的权利。 2、自力救济不应当仅限于个人的自救行为，还应当包括第三人、团体、单位、特定组织进行的救济。只要不是国家强制力的救济，均属于自力救济。 3、自力救济不仅可以发生在侵害行为进行中，也可以在侵权行为发生后。 4、建立自力救济制度应当充分考虑我国的历史传统和民众的生活习惯，把那些为公众认可的符合社会道德规范的且不违背公序良俗的自力救济行为纳入自力救济制度的框架内。 (三)自力救济的途径与限度 1、途径 (1)正当防卫和紧急避险。法律已经规定，在此不多述。 (2)自助行为。是指权利人为保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。自助行为有以下几种方法: 第一，对债务人的人身自由加以限制。这主要是针对有逃跑嫌疑的债务人可以加以扣留。笔者曾承办过一个案件，韩国一客商有未结债务300多万元，在接到法院的起诉状后可能回国，情况紧急，法院在办理边控通知书的同时，债权人的员工在沿海某市发现其准备出境回国，便进行跟踪，韩国客商报案，债权人的员工被拘留。等法院工作人员到达该市边防支队后，韩国客商已在另一城市出境回国，使本案的审理失去了意义。 第二，对债务人的财产或权利证书加以扣押。这里的财产必须是债务人自身的财产。如实践中债权人为实现债权将债务人之货物扣押而诉求法院诉前保全的行为。 第三，对债务人的财产采取破坏的办法，以保护债权人的权利之实现。比如为扣留债务人的货物而将其运输汽车的轮胎扎坏。 (3)其他可以实施自力救济的行为。由于现实生活都中侵权或债权债务的形式多样，债权人采取自力救济的方式也不尽相同，法律不可能详尽的罗列所有的情况。需要司法实践中根据力救济的法律精神予以判断行为的合法性。如客人住宿不付房费，宾馆对其很行李加以扣留，对于啃坏主人庄稼的牲畜予以扣留等，对于被夺走的物品私自予以要回等。 2、自力救济的限度 为了规范自力救济制度，防止当事人滥用权利，侵害他人的人身和财产权益，造成社会混乱，立法上在建构这一制度的同时，必须客以严格的要件，引导、规范民事主体的行为。 （1）自力救济的范围和方式必须是基于法律规定，坚持法定原则，当事人不能根据合同而任意创设。 （2）自力救济所保护的权利必须是合法的权利，即能够在法院起诉且能够执行的权利。否则不能实施自力救济行为。如已过诉讼时效的自然债权，劳务怀依违两可债权，不受法律保护的赌债等。 （3）必须是来不及请求国家机关救济的情况下实施自力救济行为。 （4）自力救济行为以足以保障债权为限度。如能扣押财产就可保全债权，就不能限制债务人的人身自由。如扣押一项财产就可满足请求权，就不能扣押多项财产。能通过比较缓和的方式解决纷争，就不能采取过激的方式。 （5）以自力救济方式扣押货物或限制人身自由的，应立即向有关国家机关申请援助，不能自行处分。同时，行为人的自力救济行为得不到国家认可的，则必须立即停止侵害，并负责赔偿。 （6）因误认为存在阻却违法行为的条件而实施自力救济行为的，即使是无过错，对另一方也应承担赔偿责任。 自力救济是公民自我保护、自我发展的不可或缺的权利，是人权在民法领域中的体现。二十一世纪的