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浅论完善人防法律体系与民防体制的构建(2011-05-12 08:56:31)编辑删除 标签： 齐鲁民防杂志法制建设（2011-1）杂谈分类： 人防理论 浅论完善人防法律体系与民防体制的构建 作者：王继学单位：苍山县人民防空办公室“依法治国，建设社会主义法治国家”，是我国宪法确定的一项基本国策。人防机关有法可依、依法行政是人防事业健康发展的必然要求，同时也是人防事业法制建设所面临的重大课题和奋斗目标。新中国人民防空法制建设经过60多年的发展，取得了累累硕果。人防法律从无到有，从不完善到逐步完善，对于维护国家安全利益、保护人民生命财产和安全、促进社会和经济的发展发挥了重要作用。特别是1997年实施的中华人民共和国人民防空法，基本建立了人防法律体系，使人防事业驶入了制度化、法制化的轨道。然而，随着我国经济社会的发展，国家国防战略和国际形势的变化、市场经济的推进、城市化进程的加快以及人防由单一的防空职能向民防职能的转变，人防建设中出现了许多新问题和新矛盾，人防法律体系的缺陷或不足越来越暴露。一、人防立法的滞后性及其影响（一）人民防空立法在“量”上的滞后性。 特别是涉及人防职能转变的“两防一体”建设，城市地下空间开发利用的权属，小区结建人防工程的权属等这些领域的立法工作往往是粗线条的，在具体的执行和操作上仍然存在不少空白点。比如，近几年来，不少省、市、县的人防办已正式加挂“民防局”牌子，增加了“配合有关部门编制抗灾救灾规划和突发事件应急预案，利用人民防空系统现有技术平台、资源和设施，参与防灾救灾和突发事件应急处理”等职能。然而，如此重要的一项职能转变，仅凭防空法规定的“群众防空组织平时应当协助防震、防汛部门担任抢险救灾任务”、“人民防空通信、警报设施为抢险救灾服务”，等一些概念性、粗线条的法律条文，在具体实践中缺乏可操作性，因此，在“法无明确授权不可为”的法治理念下，人防部门平时参与防灾救灾、应急救援就显得缺乏法律依据的支持。不仅如此，作为人防工程赖以生存的地下空间权属问题竟然也是缺乏相关法律规定。城市建设的快速发展推动了城市土地立体化开发利用，地下铁路、地下商业街、地下停车场、城市共同沟等与人防有关的城市建设配套工程如雨后春笋般兴起，地下空间不再附属于地表，城市土地权利理念更新、“地下空间利用权”作为与城市人防工程建设休戚相关的一项全新的财产权而成为具有独立的价值之物，如此重要的权属问题，由于现有法律法规没有对其权属予以明确，导致附属在地下空间中的人防工程不能像房地产项目一样确权、转让、抵押、出售，这大大挫伤了利用社会资金建设人防工程的积极性。尽管人防法第十四条规定：“城市的地下交通干线以及其他地下工程的建设，应当兼顾人民防空的需要。”然而，在实际工作中，对不“兼顾”的违法行为应实施什么样的处罚没有具体规定。这些法律的缺位对城市人防工程建设的数量、质量开发利用带来了不良的影响。再就是，城市居民小区内结建的人防工程，其产权归属需要依据国家宪法和相关法律，由国家立法予以确定。然而，由于我国目前尚无任何法律、法规对城市居民小区“结建”防空地下室的产权归属进行明确界定，这就给我们留下了一块巨大的思考空间。其中，引起舆论广泛关注的是北京市华清嘉园甲15号楼9位业主诉北京海淀区人防办索要人防工程所有权案，海淀区法院一审判决原告败诉，北京一中院维持原判；而与此同时，南京市星汉城市花园业主诉江苏星汉置业有限公司索要小区地下停车场案，经南京市鼓楼区法院一审，判决该小区地下停车库的所有权归南京市星汉城市花园全体业主。两个同样类型案件，出现了不同的判决结果。这也从一个方面说明了与之相关的人防法律法规、规章不完备，至今尚未形成完整的人防工程法律体系，如果不能从法律上解决人防工程的产权问题，让人防工程的长期处于产权待定状态。这在客观上促使了违法侵占人防财产行为的发生。 （二）人防立法在“质”上的滞后性。虽然说，立法脚步永远跟不上时代的发展，法律无法达到最理想的状态，但我国的人防立法在“质”上的滞后则更加明显。由于人防工作是从战备年代延续下来的，虽然我们现在强调人防建设要“平战结合”，并人防工作也已经纳入地方政府的行政职能，但人防工作的终极目标是战时防空，其军事意义仍然是第一位的，因此社会化管理意识和服务于社会的意识在立法上被相对弱化，这也是人防法律法规体系建设难以适应现代社会形势发展的原因之一。人防立法“质”上的滞后性，主要体现在：1、“守旧”的方针、政策较多，而具有“预见性”和“前瞻性”的法律、法规较少。而且即使在现行的一些法律、法规、规章中，尤其是对人防事业实施监督管理和宏观调控的法律、法规和规章中的某些规定明显带有一定的时代痕迹，越来越难以适应现实的需要。比如，对人防建设中的诸多问题，国家人防主管部门都以红头文件的形式下发并要求地方各级人防部门在全社会范围内推行。这些文件，有些还是密级文件，不能对社会公开。在强调依法行政的今天，这些文件的合法性日益受到质疑，在实施中一旦引起争议，其法律效力是有限的，许多红头文件很难也就因此很难落实。又如人民防空工程平时开发利用管理办法（2001国人防办字第211号）第九、十条规定：“使用单位必须持有人民防空工程使用证，方可使用人民防空工程”、“禁止无证使用人民防空工程”，但由于我国现行法律法规都没有建立人防工程使用许可制度，国家人防办的文件设立的人防工程使用许可制度又不能作地方行政许可制度的依据，现有法律法规也没有对无证使用人防工程实施处罚的规定。因此这一规定形同一纸空文不仅得到有效执行，反而阻碍了对人防工程平时使用实施有效管理的其他途径的尝试。2、人防法律法规的部分内容与其他相关部门法律法规的内容有交叉，却与其他法律体系之间没有很好衔接和协调。如人防法规定，人防主管部门负责本行政区域内的人防工作；计划、规划、建设等有关部门在各自的职责范围内负责有关的人防工作。按此规定，计划部门应将人防建设纳入本级政府的国民经济和社会发展计划；财政部门应将由政府负担的人防经费纳入财政预算；城市规划部门应将人防建设规划纳入城市总体规划；建设部门应配合人防主管部门做好人防工程建设的标准制定、技术指导和质量监督等工作；国土资源管理部门对人防工程所需用地要予以保障。但在城市化进程中，制定、实施城市建设规划时却未能充分地衔接人防建设。例如，山东实施人防法办法第十六条第二款规定：“结合民用建筑修建防空地下室的工作，由人民防空主管部门管理。对应建防空地下室的建设项目，未经人民防空主管部门审核同意，规划、建设、公安消防等部门不得办理有关手续。”但山东省实施规划法办法第三十七条所规定领取工程建设规划许可证的条件中并没有人防主管部门的审核意见的相关规定。而且山东实施人防法办法作为省级地方性法规，要协调、调动社会各方面的行政资源进入人防工程建设管理难度很大。因为省级立法层次不高，特别是在与国家的建筑法、规划法等相关高层次法律规定不相一致，实际行政控制过程亦由其他部门操作时更难实施。同样，目前的法律法规和规章中也没有将人防审批手续和竣工验收备案作为办理房屋产权证的联审程序。由于人防部门无权责令建设项目的停工整顿。等开工建设之后，就错失结建防空地下室的时机。3、对人防违法行为应承担法律责任的规定存在缺陷，不能有效预防、制止和纠正人防违法行为。人防法规定：对人防违法行为，由人防主管部门责令其限期改正，并处1至10万元不等的罚款。这一规定存在两个问题：一是对人防违法行为的处罚手段过于单一。一方面是由于发现在建工程违反人防法时，不能责令其立即停工，因此也就不能及时追究其法律责任；另一方面，依法修建防空地下室往往要花费上百万甚至几千万元的资金，而罚款数额最多是10万元，相对与违法利益而言微乎其微，因此很难起到威慑作用；二是缺乏可操作性。例如，人防法规定：城市新建民用建筑未依法修建防空地下室的，由人防主管部门责令其限期补建，并处罚款。但违法行为在被发现时，工程一般已经建成或正在建设，从技术角度来说一般已无法原地补建，或即使可以补建，也要花费相当大的成本。在这种情况下，责令违法者“限期补建”显然是不合理的。 （三）人防立法在“模式”上的滞后性。 在近些年来，我国人民防空立法的步伐显著加快，人民防空立法数量激增，人防法律法规在实践中发挥的作用越来越大，但一个不可否认的事实是，我国的人防立法并没有随着体制的转型而进行实质性的制度创新，其指导思想、制度构造和理论基础仍遵循传统立法的轨迹和受传统立法观念的支配，对具体的人防立法缺乏多层次、全方位的理性和实证的研究。并且对人防立法的权限范围、人防立法的内部程序与公民参与程序、人防立法的系统性与协调性等重大理论和实际问题，尚缺乏科学的方案设计和制度落实，人防立法中长官意志、部门保护主义、地方保护主义充斥其间。有时各地方出台的人防政策法规讲究速度，讲究“面子”，由于没有充分的调研，代表行业中各利益主体参与，结果是法律法规的实施过程中“雷声大雨点小”，最后导致实际施行困难重重，于是，法律只不过是一个门面，有法不依的情况层出不穷。人防立法模式上的滞后与当前人防事业构成的复杂性、行业管理的多样性以及人防法价值的多元化形成了相当大的反差。因此，每当人防事业发展中出现某些问题时，我们只能够仓促应战，头痛医头、脚痛医脚，而无法在系统理论的指导下通过制度的协调发展加以克服。这种治标不治本的立法模式不仅代价高昂，而且容易诱发各种不良后果，如效率低下、各自为政、甚至相互冲突，以致破坏法制的协调和有序。（四）人防立法在“程序”上的滞后。 人防法律涉及到的利益多种多样，并且会由此而派生出各种各样的对立关系和相连关系，利益的分配形式涉及到利益主体行为的取向。就目前而言，我国人防立法缺少民主化的立法程序。一是人防立法的规划、计划性不强。2003年，中编办、国务院法制办、军委法制局、总参办公厅、总参军务部和国家人防办就人民防空(民防)组织条例到各省市进行调研，当时己列入国家次年的立法规划，但至今没有出台。2007年，国务院就人民防空工程建设管理条例征求意见，但该条例至今也没有出台。二是立法过程缺乏公开性。人防立法缺少专家和社会公众的广泛参与严格论证。三是立法内容有保护部门利益倾向。各省、市、自治区制定的地方性法规和规章及国家出台的规范性文件，由于决策前缺少公众参与，内容难免存在部门保护主义问题，致使与相关法律、行政法规不相衔接，相互冲突的现象时有发生。因此，加大人防立法的透明度，开展“开门立法”，广泛吸收公众的建议，推进人防立法的程序民主化就显得尤为重要。但是，我国的人防立法在一定程度上仍然保留了计划经济时代的一些痕迹，即我国的立法带有强烈的职权主义色彩，立法的程序包括规划、起草、协商协调、审查审定、公布等阶段大多在行政机关内部发生，公民参与的程度较低。虽然立法法中也规定在立法过程中应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见，但由于缺乏具体的操作规程，使得该项规定在实践中的效果大打折扣。二、完善善人防法律体系构建民防体质促进人防向民防转轨工作的的构想 我国人防立法在数量、质量、模式及其程序上都存在着明显的滞后性，与我国社会主义市场经济和人防依法行政的现实需要，与人民防空由单一的防空职能向“防空防灾一体化”的民防职能转变，与国际民防接轨还存在较大差距。要改变这一局面，就必须加快完善人防法律体系，构建民防体质的步伐，促进人防向民防转轨。具体而言，围绕上述问题所要采取的措施主要有以下几个方面。1、加强人防法规的清理、吸收和修改工作。人防事业的迅速发展，以及国际环境的变化，让许多人防部门规章和规范性文件已经无从适应人防事业发展的发展，对于那些过时的、不能适应当代社会要求的人防法律规范应当及时地清理出去；对于那些相互冲突的法律规范，凡是下位法律规范违反上位法律规范的，都应当予以纠正或者撤销；对于效力等级相同的法律规范之间的冲突，则应当通过协商或报它们共同的上级行政机关或权力机关进行裁决，以达到协调一致；对于那些内容不合理或有欠缺的人防法律规范，应当及时加以修改和完善，进一步规范法律程序或者理顺调整程序、平衡配置双方权利义务、增加具体内容以增强操作性等。并将我国人防工作实践中创造出的一些成功经验和做法及时上升到法律的高度加以确定。如中共中央、国务院、中央军委关于加强人民防空工作的决定明确规定：“人防机关准军事化建设”，“人民防空工作实行政府和同级军事机关双重领导体制，并接受上级人民防空主管部门的领导”；“其领导班子成员的任免，必须征求同级军事机关和上级人民防空主管部门的意见，并由同级军、地党委共同任命”；“人民防空主管部门负责防空地下室建设和城市地下空间开发利用兼顾人民防空要求的管理和监督检查，并和规划、计划、建设等部门搞好城市地下空间的规划、开发利用和审批工作”；“人民防空主管部门要会同政府有关部门，加强对重要经济目标的防护指导和监督检查工作”；“积极参与城市平时的抢险救灾，应急救援工作，大力推进人民防空整体平战结合，逐步与国际民防接轨”等。应将这些实践已经证明了的合理性、针对性、可操作性强，且对提高人防机关服务和管理职能行之有效的内容充分吸收到修改后的人防法或者新制定的民防法中。 2、明确各立法主体的权限范围，进一步理顺相关的人防（民防）法规之间的效力等级关系和适用准则。 宪法和立法法规定的我国立法权限划分的基础上，明确中央与地方、上级行政机关与下级行政机关，以及权力机关与行政机关在立法上的权限划分，以避免政出多门、重复立法现象的产生。就人防法律体系而言，主要是指各地的地方性法规与国家法律、行政法规的协调和配套问题。宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方政府规章之间要协调一致，特指下一层次的立法不得与上一层次的立法相抵触。从社会主义法制统一性的要求出发，做到立法权配置的科学合理，就要做到依照法定职权立法，防止超越职权立法。与此同时，要进一步发挥国家和地方立法机关的立法优势，提升人防立法的严肃性、严谨性。发挥民主机制，探索人防立法的创新体系，以谋求人防法律法规的实体公正和程序公正的有机结合，实现人防立法效率与公平、规则与程序的兼顾；要进一步明确各人防规范尤其是规章之间、地方性法规与规章之间、单行条例与法律之间的层级效力关系和适用规则。以免在出现“冲突”和“抵触”时往往莫衷一是，无所适从。 3、建立和完善调整平等主体法律行为的法律规范体系。 长期以来，我国非常重视行政部门对人防事业的监管和控制，这在人防事业发展的前期确实起到了积极的作用。但在人防事业迅速发展的今天，这样的思维定式已经束缚了人们对寻求法律保护自身利益和调节自身维护他人权益要求，从某种角度来说，建立完善的平等主体的法律关系的权利和义务，比起一味追求行政监管来更为重要。而且随着我国法制的完善，法治观念的逐步确立，各经济活动主体也会增强自我法律的保护，如果没有相应的法律依据，经济主体的利益就无法得到保障。因此，人防立法的思想应予以转变。 4、尽快制定有关规范人防（民防）管理行政行为的法律。 市场经济中，人防事业的发展不能只停留在用行政手段干预下的发展，我们应该从主要由行政手段向主要由法律手段为主，行政手段为辅局面转变。当前，由于