知识产权概念竞争的困境与出路.doc

知识产权概念竞争的困境与出路：经验抑或逻辑？邱继勇1、 知识产权概念竞争的困境刘春田教授曾撰文指出：“中国知识产权学者对有关知识产权概念等最简单、最初始、最基本的问题缺乏足够的重视和探索兴趣” 参见刘春田：简论知识产权，载郑成思主编：知识产权研究（第一卷），中国方正出版社1996年版，第41页。，“现有知识产权理论的基础是脆弱的，远非颠扑不破，大有商榷余地。” 参见刘春田：知识财产权解析，载于中国社会科学2003年第4期，第109页。知识产权一词目前被认为最早出现在18世纪欧洲的学术著作中，但作为法律用语通常被认为是来自英文“intellectual property” 参见刘春田主编：知识产权法（第四版），中国人民大学出版社2009年8月第四版，第34页。作为舶来品的知识产权，其概念正如刘春田教授所言的那样，在中国的学术界中，目前尚无一个令学界同仁皆认可的统一称谓。界定知识产权的概念，下定义是一种常用的方法。在逻辑学里，“定义是揭示概念内涵与外延的逻辑方法。一个概念的内涵与外延明确了，这个概念就明确了，所以，可以说定义是正确思维的最基础的逻辑手段之一” 陈孟麟：墨辩逻辑学（修订本），齐鲁书社1983年版，第33页。，下定义是认识某一事物的最基本要求，故要认识商业标识权首先需要明确的就是其定义究竟为何。根据民法方法论，常用的定义方法有最相邻的属加种差、以用途限制上位概念、描述被定义概念的形成过程、列举概念的外延等方法。 参见梁慧星：民法解释学，法律出版社2009年，第91-92页。 其中“最相邻的属加种差”是最为基础和重要的方法。与被定义项最相邻的属概念，即最相邻的属；被定义项所反映的对象不同于其他种概念所反映的对象的特有属性，即种差。知识产权的定义也应当围绕着这个基本公式展开。然而在界定知识产权概念“最相邻的属”上，学界就出现了种种分歧。“最相邻的属”就是我们所称的能够统领知识产权诸项分支权利的“最小公分母”，即知识产权的对象。那么，学界是如何界定知识产权概念的这个“最小公分母”的呢？目前比较有代表性的观点有无形财产说、无体财产说、智力成果说、智力成果和工业标记权说、知识产品说、形式说、信息说、信号说、符号说 关于知识产权概念的一些学说，有学者已经进行了比较中肯的评析，参见李琛：知识产权法关键词，法律出版社2006年6月第1版，第2-3页。等。这些学说互相诘难，以自己的语言对自己的观点进行解释，形成了“诸侯割据、各霸一方”的局面。理论上的纷争反映到国内的各种版本的教科书上，就是各种对知识产权概念的定义。关于此，大家都有所了解，在此不赘。就理论体系的构建来说，知识产权概念在学界远未形成共识。在国外，有学者认为，“在人们常常聚焦的有形世界里，知识产权往往是一个很难把握的概念” Graham P. Cornish, Yorkshire, Electronic Information Management and Intellectual Property Rights, Information Services & Use, 2005, Vol. 25, Issue 1, P.59.、“知识产权是一个不明智的概括。该词是一个将若干迥异的法律制度糅合在一起的杂物箱，这些制度包括版权、商标、专利及其他鲜有共性的制度” Richard Stallman, Some Confusing or Loaded Words and Phrases That Are Worth Avoiding, available at /philosophy/words-to-aviod.html, 2012-9-25.；在国内，也有学者指出，“知识产权是一个非常难以形成一致意见的概念” 吴汉东：知识产权制度基础理论研究，知识产权出版社2009年版，第10页。 、“要想从内涵上为知识产权这个如今虽已被广泛使用，但依然处于相当活跃的发展期的概念做出准确界定已经不可能” 郭明瑞、唐广良、房绍坤：民商法原理（二）：物权法知识产权法，中国人民大学出版社1999年版，第417页。虽然有学者试图做出知识产权理论体系化的努力，但理论上的纷争并没有因此而停息，意见上的分歧并没有因此而消弭。2、 知识产权概念竞争探源知识产权法是与科技进步和经济发展相伴随的制度创造。毋庸置疑，其先天的基因里就蕴含着科技与经济的元素。换言之，知识产权法并非自古有之，而是人类智慧的创造物，也是一个历史的产物。从知识产权法发展的的历史来看，它总处于不断演变之中。从最初的著作权，到后来出现的专利权，再到后来的商标权，以及TRIPS协议对集成电路布图设计权、未公开信息专有权（即商业秘密权）的囊括，无不显示出知识产权法不断发展演变的特性；从著作权的历史来看，从当初主要是保护印刷复制权，到后来的一系列权项的出现，以及因应网络环境而出现的变革，从工业版权到数据库的权利保护，著作权呈现出不断扩张的态势；从专利权的发展来看，其发展演变虽然没有著作权那么复杂而多变，但也处于不断的修正改革之中，譬如我国专利法对基于遗传资源而做出的发明专利的信息披露义务和惠益分享制度的接纳和融合，就是专利法适用时代发展的局部调整；从商标权的进化趋势来看，在成立世界知识产权组织公约中，知识产权定义所明确包含的商业标识主要是指“商业、服务标记以及商业名称和标志”，在与贸易有关的知识产权协议中，知识产权所明确包含的商业标识主要指“商标、地理标志”，但随着实践的发展，商号、商业外观、商业形象、域名以及商务广告语等商业标识在商业活动中的应用越来越广且重要性不断得到加强，现有的商标权体系正面临着新的调整机遇；在商业秘密领域，各种技术秘密和营业秘密不断被囊括进来，诸如客户名单、商业模式等。正是基于这样一种不断发展且发展变革速度如此之快的财产形态，除了它自身对象的非物质性而引发的对其权利对象本身形态难以明确把握和权利边界难以准确界定等原因之外，其自身发展的历史就已经告诉了我们知识产权概念纷争背后的深层次原因。有学者指出，在知识产权的发展过程中，专利权、著作权等智力成果权产生在先，商标权产生在后，而工业产权这一概念为知识产权接纳商标权提供了逻辑中介；不正当竞争与知识产权的关系必须结合历史考察尤其是工业产权概念才能澄清。 参见李琛：知识产权法关键词，法律出版社2006年6月第1版，第7页。由此，早先的知识产权为智力成果权的理论范式遭遇到了严峻的挑战。3、 经验的，还是逻辑的：知识产权概念纷争的症结还是出路？从上文初步梳理的知识产权概念发展的脉络，我们可以看出知识产权概念的发展演变仍然遵循着“经验逻辑经验”的发展轨迹。经验与逻辑虽然是西方法理学发展史中两种不同的理论进路，但二者并非水火不容。虽然德国哲学家戈特弗里德威廉莱布尼茨反对经验论，尤其是洛克的经验论，但他在人类理智新论一书中也指出：“说一个定义当由属和种差构成，这条规则是没有多大必要的，并且严格遵守这条规则也是没有多大好处的。语言也并不永远是照着逻辑的规则来形成，以致每一名辞的意义都能确切地和明白地用另外两个名辞来说明的。而那些定下这条规则的人也很不行，竟很少给我们什么符合这规则的定义。” 参见 德 戈特弗里德威廉莱布尼茨：人类理智新论（下），陈修斋译，商务印书馆2002年12月第1版，第17页。莱布尼茨指出了“属+种差”这种定义的困难，而知识产权概念纷争的最大困难就是找出一个大家都心悦诚服的、可作为知识产权上位概念的且与其最相邻的“属”即高度概括知识产权的对象的语词。像对知识产权对象概括的语词中有诸如“无形财产”、“智慧财产”、“智力成果”、“形式”、“知识”、“信息”、“符号”等，但这些语词是否具有普适性且广为普通大众所理解和接受呢？诚如格兰维尔威廉斯所言：一个语词可能会有一种内在的恰当含义，并且相信说，那些为能够称之为法律的东西辩护的法学家“不过是为各自的表达式的特殊性辩护”。尽管他们产生了“法理学充斥着争议”的观点，但这些争论转向了纯粹的关于语词应用的争论，而不是关于事实与价值判断的争论。 参见 英 尼尔达克斯伯里等著：法律实证主义：从奥斯丁到哈特，陈锐编译，清华大学出版社2010年4月第1版，第29页。“法理学已经浪费了大量的时间与技巧”，哈特在法律的概念一书写道，“就定义的目的而言，努力发现共同特性是一种徒劳，这些共同特性曾被认为是使用这一语词于不同事物的、惟一值得尊敬的原因。” H.L.A.Hart,Concept of Law,Oxford University Press,1961.p.234,转引自 英 尼尔达克斯伯里等著：法律实证主义：从奥斯丁到哈特，陈锐编译，清华大学出版社2010年4月第1版，第30页。在对知识产权法之理论体系进行各种构建的努力中，知识产权法的体系化一直是而且必将是一项长期的任务。但这种体系化的努力与知识产权法的演进史，一部不断与时俱进、不断更新的法律史相比，终究显得有点力不从心。如果完全遵循逻辑的概念构建与体系化合成，则知识产权法当中存在着太多的例外，譬如无独创性数据库、域名、商号、传统知识与民间文艺等是否能够是否能够完全符合知识产权法对对象标准的体系化要求都是存在疑问的。换言之，我们追求奥斯丁所谓的一统天下的“概念帝国”的努力是否是值得的和可行的？在判例法传统且知识产权法实践已然走在前列的英美法系国家，这种大陆法系的概念法学传统是否在知识产权法领域遭遇了更严峻的挑战？从历史来看，知识产权法本就是实践的产物，就是对已经出现的知识产权法现象进行的某种归纳，然而正如休谟早已发现的，归纳在逻辑上是不可靠的，全称判断的命题不能遭遇例外的可能。 英休谟：人类理解研究，关文运译，商务印书馆1974年版，第32页。休谟所言的情况与知识产权法领域所面临的问题极为吻合。知识产权法中充满了各种例外。但不能就此断言知识产权法中的这种体系化的努力意义不大，相反，以这种法理逻辑的思路来对抗各种伪理论 在目前的知识产权法理论范式中，有一种理论特别引人注意，那就是宣称“知识产权制度是一个社会政策的工具”；“是否保护知识产权，对哪些知识赋予知识产权，如何保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要所作出的制度选择和安排”。这种观点说白了，就是断言知识产权不是一种基于创造者自身的创造物而享有的一种财产权，而是一种维护知识权利的正义秩序和实现知识进步的效益目标的一种政策工具。参见刘华：知识产权制度的理性与绩效分析，中国社会科学出版社