精粹版 终止、解除劳动合同的风险防范.doc

终止、解除劳动合同的风险防范（1）倪金祥1、尽量通过协商解除劳动合同（1）尽量设法让员工主动提出辞职，劝退，避免承担支付经济补偿金的义务；（2）员工主动提出协商解除劳动合同的，一定要其出示书面申请，并保留证据；（3）解除劳动合同时，必须在协议书中写明由哪方提出解除劳动合同、并要求员工做出终止劳动关系、经济补偿标准认可等的承诺，明确劳动合同解除的起始日期，如需支付赔偿金、违约金，需明确具体金额。2、劳动者提前通知解除劳动合同的处理（1）如劳动者没有遵守“解除预告期”（试用期提前3日，非试用期提前30日），或没有以书面形式通知的形式，用人单位可要求其承担赔偿责任；（2）如该劳动者工作并非不可替代，马上离职不会对正常生产经营造成不利影响，企业应尽快办理交接工作，早日解除劳动合同。否则可能会碰到：员工提前30日提出辞职，第29天又说怀孕了、生病了，不想走了，会给企业来带巨大风险；（3）为防止员工跳槽给企业来带的损失，可从薪酬体系上对提前解除合同的劳动者予以约束，如期权制度等；（4）专项培训费的服务期协议、竞业限制等。3、防止劳动者“自动离职”带来的损失（1）在制度中规定“连续旷工天属于擅自离职”、“连续旷工天属于严重违反规章制度”，同时规定对上述情况处理的程序；（2）如员工提交解除劳动合同通知后就不来上班，或没有提交解除劳动合同通知就擅自走人，可按照违纪旷工处理，然后将处理决定（解除或终止劳动合同决定书）送达劳动者本人，不行则邮寄（保留邮寄证据），再不行就公告，认定60天后公告生效；或以“严重违反规章制度”等解除劳动合同；4、以“劳动者不符合录用条件”解除合同（1）必须有明确的且公示的、员工认可的录用条件：如岗位说明书、考核制度、考核标准等；（2）必须有证据证明不符合“录用条件”，如员工试用期考核结果（员工签字认可）；（3）试用期满后不得再以“劳动者不符合录用条件”解除合同。5、以“严重违反规章制度”解除劳动合同的操作前提（1）用人单位必须制定出具备法律效率（内容合法、程序合法、有效公示）的规章制度，在规章制度中明确界定“严重违反规章制度”的情形；（2）举证倒置的原则，要求企业必须有员工严重违反规章制度的有效证据；（3）按照企业规章制度规定的程序办理，并符合法律法规，如第一次违纪行为为“书面警告”、第二次“解除劳动合同”；（4）要求员工学习规章制度，并签收表示已经全部知悉内容；6、可作为严重“违反规章制度”的证据（1）有违纪员工本人的“检讨书”、“申辩书”等；（2）有员工违纪涉及的物证或带有拍摄时间的照片、视听资料、录音、录像等；（3）其他员工或知情者的证词、证明书；（4）违纪员工签字的书面证据是最有效的证据。7、收集员工“严重违纪”的办法（1）员工违纪时应详细记录在案，或让员工做出书面检讨、书面情况说明，并要求员工签字；（2）对违纪行为做出书面处理材料，让员工签字；（3）如员工不愿意在违纪处理材料上签字，可采取扣罚工资的处理方式，在工资单上注明处罚内容，在员工领取工资时一并签字，员工对工资数额有异议在7日内提出；（4）对违纪行为有异议的可提请工会讨论，并详细记录；（5）建立完善日常书面行文制度和档案保管制度，尤其是有关违纪事件的书面材料。8、以存在“双重劳动关系”为由解除劳动合同，应当以“经用人单位提出，拒不改正”的理由解除更容易操作，因兼职对完成本单位工作任务造成严重影响很难举证。9、非过失性解除合同两种方式的成本与风险分析非过失性解除合同三种情况：患病、非因工负伤/不胜任/客观情况发生重大变化。两种方式：额外支付一个月工资、提前三十日书面通知。（1） 经济成本相同：一个月人工工资，只是后者还会创造价值；（2） 风险不同：提前三十日通知的，劳动者在此期间可能会发生工伤、患病、怀孕、以外伤害等情况，导致不能解除合同，而第一种方式不存在此风险；（3） 如果马上解除合同影响不大，最好额外支付一个月工资解除合同，如果影响比较大，则提前三十天通知比较好。10、经济性裁员条件（1）依照企业破产法规定进行重整的；（2）生产经营严重困难的，需要企业相关财务状况举证；（3）企业转产、重大技术变革或经营方式调整，经变更合同仍需裁员的；（4）其他因劳动合同订立时依据的客观经济情况发生重大变化，导致合同无法继续履行的。11、经济性裁员程序（1）提前三十日向工会或全体职工说明情况；（2）提出裁员方案；（3）就将裁员方案征求工会或全体职工意见，并对方案修正完善；（4）向当地劳动行政部门报告裁员方案以及工会或全体职工意见，并听取劳动行政部门意见。12、裁员禁止情形；（1）从事接触职业病危害作业尚未进行离岗前职业健康检查或疑似职业并病人在诊断或医学观察期间的；（2）在本单位患职业并或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；（3）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（4）在本单位连续工作满十五年，且距离法定退休年龄不足5年的；（5）患病或非因工负伤在规定医疗期限的；（6）法律规定的其他情形：工会干部在任期内的、集体协商代表自任职起5年内的、应征入伍在义务兵役期间的、退伍军人初次就业不满三年的、征地农转工初次就业不满三年的。13、裁员应当优先留用的人员（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。另外，用人单位裁减人员后，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。关于实行劳动合同制度若干问题的通知第19条规定，因经济性裁员而被用人单位裁减的职工，在六个月内又被原单位重新录用的，对职工裁减前和重新录用后的工作年限应当连续计算为本单位工作时间。为避免法律风险，用人单位对试用期员工可选择协商解除劳动合同，或在试用期届满后再裁减。14、裁员替代方案的风险（1）降薪一种是单方降薪，一种是协商降薪。单方降薪不符合法律规定，劳动者有权要求足额发放，用人单位还会面临劳动监察方面的法律责任。按照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第十六条的规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。在劳动者与用人单位存在个体劳动合同的情况下，变更集体合同并不会影响个体劳动合同的约定，用人单位不能与工会协商变更集体合同来进行降薪。如果劳动合同约定部分奖金福利与企业经济效益挂钩的，用人单位在效益下滑时不支付该部分奖金福利。协商降薪不会存在法律风险，但用人单位在操作过程中需保留与劳动者协商一致的书面证据，如劳动合同变更协议书、劳动报酬变更协议书等。 （2）减少加班时间或不安排加班。（3）放假一种是无薪放假，一种是有薪放假。无薪放假违反法律规定，属于严重损害劳动者利益的行为。工资支付暂行规定第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。根据该规定，放假必须符合两个条件，一是用人单位有停工、停产的事实，二是停工停产非劳动者原因造成。另外，还需支付相应的工资及生活费。15、劳动合同终止的情形（1）劳动合同期满自然终止；（2）主体资格丧失劳动合同终止。劳动者主体资格丧失：享受基本养老保险、劳动者死亡或被宣告失踪；用人单位主体资格丧失：破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或提前解散。（享受基本养老保险待遇的劳动者需签订聘用合同，是劳务关系而不是劳动关系）16、法律规定合同期满不能终止，否则需要支付经济赔偿金的情形（1）从事接触职业病危害作业尚未进行离岗前职业健康检查或疑似职业并病人在诊断或医学观察期间的；（2）在本单位患职业并或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；（3）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（4）在本单位连续工作满十五年，且距离法定退休年龄不足5年的；（5）患病或非因工负伤在规定医疗期限的；（6）法律规定的其他情形：工会干部在任期内的、集体协商代表自任职起5年内的、应征入伍在义务兵役期间的、退伍军人初次就业不满三年的、征地农转工初次就业不满三年的。17、用人单位解除或终止劳动合同无需支付经济补偿金的情形： （1）协商解除：劳动者提出，双方协商一致解除劳动合同的； （2）过失性辞退：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： 1）在试用期间被证明不符合录用条件的； 2）严重违反用人单位的规章制度的； 3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； 6）被依法追究刑事责任的。 （3）特殊情况下的劳动合同终止： 1）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； 2）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； 3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同期限届满终止的、非全日制劳动合同； 4）固定期限劳动合同到期，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订而终止劳动合同的。 5）符合法定程序（不胜任者经调岗或培训后仍不合格/非因工负伤、生病医疗期满，提前30日告知）的非过失性解除、终止合同18、五类解除、终止合同需赔偿的情形：概括起来，企业过失性解除、员工非过失性解除（且未提前30日通知）、裁员、到期终止合同、企业法律主体资格丧失解除合同。具体如下 依据劳动合同法的规定，在23种情形下，用人单位需向劳动者支付经济补偿金： （1）劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的有11种情形： 1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的； 2）用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的； 3）用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的； 4）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的； 5）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的； 6）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的； 7）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的； 8）用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的； 9）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的； 10）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的； 11）法律、行政法规规定的其他情形。 （2）用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的有12情形： 1）用人单位提出，双方协商解除劳动合同的。 2）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位解除劳动合同的； 3）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位解除劳动合同的； 4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位解除劳动合同的； 5）用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员的； 6）用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的； 7）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法定程序裁减人员的； 8）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位依法定程序裁减人员的。 9）劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的； 10）因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的； 11）因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的； 12）法律、行政法规规定的其他情形19、经济补偿金的计算（1）年限标准：解除劳动合同赔偿年限从签订第一份合同时起计算，终止合同从2008年1月1日起计算，工作年限为累计年限而非连续工作年限；劳动合同法仅对高收入者经济补偿作了补偿年限和补偿基数的限制，即工资按照本地区上年度职工月平均工资三倍计算，补偿年限按照不超过十二年计算，对普通劳动者是没有限制的，只要劳动者月工资不高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民ZF公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，就不存在“三倍”和“十二年”的计算封顶。（2）工资计算基数：计算基数是应发工资，而非实发工资，具体包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，具体参照工资总额组成规定；（3）经济补偿金的个人所得税：关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知（财税200157号）规定，个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知（国税发1999178号）的有关规定，计算征收个人所得税。国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知规定如下： l）对于个人因解除劳动合同而取得一次性经济补偿收入，应按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税。 2）考虑到个人所得一次性经济补偿收入数额较大，而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对于个人所得税的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均。具体平均为：以个人所得的一次性经济补偿收入，除以个人在本企业的工作年限数，以其商数作为个人的月工资、薪金收入按照税法规定计算激纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年的按12年计算。 3）按照上述方法计算的个人一次性经济补偿收入应纳的个人所得税税款，由支付单位在支付时一次性代扣，并于次月7日内缴入国库。 4）个人按国家和地方ZF规定比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险金、基本养老保险金、失业保险基金在计税时应予以扣除。 5）个人在解除劳动合同后又再次任职、受雇的，对个人已缴纳个人所得税的一次性经济补偿收入，不再与再次任职、受雇的工资、薪金所得合并计算补缴个人所得税。（4）2008年1月1日后解除或终止的，工作年限及赔偿标准按劳动合同法，2008年1月1日前的工作年限及赔偿标准按当时有关规定计算。（5）用人单位在以下三种情况下解除劳动合同才可能支付“代通知金”：1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。裁员程序中并无支付“代通知金”的要求，用人单位无需支付“代通知金”。另根据广东省劳动合同管理规定第二十六条规定 任何一方解除劳动合同（本规定第十九条第（一）、（二）、（三）项，第二十三条第（二）、（三）、（四）项除外），必须提前日以书面形式通知对方。用人单位未能提前日通知劳动者的，应当支付该劳动者当年个月的月平均工资的补偿金。双方解除劳动关系，如果单位没有提前一个月通知，必须支付经济补偿金的情形实际上远远不止上述三种情况。20、协商支付经济补偿与劳动者事后反悔 劳动者与用人单位解除或者终止劳动合同后，就经济补偿问题签订协议，并已按协议约定的数额领取经济补偿金，但事后反悔，要求用人单位依法支付未足额给付的经济补偿金能否获得支持应区别情况作出处理： （1）劳动者与用人单位就劳动合同解除或终止经济补偿达成协议，协议中约定的经济补偿金额低于法定标准的，原则上应认定无效，属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款。劳动者按协议领取经济补偿金后，在法定期限内申请仲裁、提起诉讼，要求用人单位依法支付未足额给付的经济补偿金的，应予支持，不得以双方已达成协议，且实际履行为由，驳回劳动者的诉求。 （2）但如果劳动者与用人单位签订的协议中已明确告知国家法律法规对经济补偿的计算方法和计算标准，劳动者明知协议所约定的补偿金额与法定标准有出入仍自愿同意签订协议的，即使补偿的标准及数额低于法律或法规规定，应当视为劳动者对自己权利的自行处分，劳动者按协议领取经济补偿金后反悔的，应当驳回