劳动合同法之企业视角.doc

劳动合同法之企业视角2007年6月29日，倍受关注与争议的劳动合同法以高票获得通过，并从2008年1月1日起开始实施。该法是继物权法之后与老百姓日常生活及权益密切相关的又一部法律。倍受关注是其因影响到每一社会群体的直接利益，也影响到每一企业的成本和利润，倍受争议是因劳资双方利益的博弈，也因立法在增加就业机会与保护既有劳动利益之间的权衡。劳动合同法在很大程度上偏重于保护劳动者的合法权益，它的实施可能会导致“劳动维权”成本降低，而使企业的用工成本提高、违法成本加重。作为法律人，在此粗谈一些个人想法，旨在探讨企业在与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的过程中，如何追求合法化、人性化、利益化，如何降低法律成本、合法规避法律风险，以实现利益最大化，如何运用好法律这把双刃剑，在尊重劳动者、尊重劳动的同时，保护好企业自身。一、企业不签劳动合同，法律很生气，后果很严重建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用工但不签劳动合同的“事实劳动关系”，大量存在于我国企业尤其是中小企业。不签劳动合同是用人单位侵害劳动者利益的“首罪”，因不签劳动合同，社保等无从谈起，劳资关系也严重不稳定、不安全。【违法成本】对于企业不签劳动合同的行为，本法开出了“昂贵的菜单”：1、已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。2、用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。3、用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。4、用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。5、单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。【衍生问题】1、上述规定可能会给某些员工留下钻空子的空间。员工可能会拖着不签合同，因双倍工资提供了激励。劳动争议60日的期限是从发生争议之日起算，员工拖满1年不签合同，然后再与单位“发生争议”，这前面的帐就得算双份。通常情况下没有签劳动合同推定为企业的过错，除非企业举证证明是员工的问题。这是企业的一个法律风险。2、定期合同期满，单位愿意续签，不过耽误了几天，造成了“不经意”的事实劳动关系。这个期间双倍工资没问题，因为这是单位的过错造成的，应由单位“买单”。对此，企业的人力经理们必须小心，成百上千上万人的企业，这笔钱可不少。 二、合同签订前，企业负有告知义务用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。三、劳动合同必备条款1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；3、劳动合同期限；4、工作内容和工作地点；5、工作时间和休息休假；6、劳动报酬；7、社会保险；8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。除以上必备条款外，还可约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等。增加工作地点条款，是因实践中劳动者的工作地点可能与单位住所地不一致，有必要在订立劳动合同时予以明确；增加了工作时间和休息休假条款，在法定标准基础上进一步明确劳动者具体的工作时间和休息休假安排；增加了社会保险条款，以强化双方的社会保险权利义务意识；增加了职业危害防护条款，将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得欺瞒。【违法成本】劳动合同因“以欺诈、胁迫或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更；单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利；违反强制性规定”而被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，单位应当向劳动者支付劳动报酬，数额参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 四、长期合同（无固定期限劳动合同）劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。无固定期限劳动合同，是指单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。订立长期合同的情形：（一）协商一致可订立长期合同。（二）不签合同超过1年的，视为长期合同。（三）有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立定期合同外，应当订立长期合同：1、劳动者在该单位连续工作满10年的；2、单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；3、连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有“试用不符录用条件、严重违反规章制度等单位随时通知解除（不补偿）的6种情形”和“患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由单位另行安排的工作；或者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位仍不能胜任”的情形，续订劳动合同的。（双方之前的相互认可在一定程度上表明双方具备长期合作的基础和意愿）鼓励签订无固定期限劳动合同（建立长期、稳定的劳动关系），但无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”，只要解除劳动合同的法定情形存在，或者单位与劳动者协商一致，长期合同也可解除。五、关于试用期（一）试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。（二）试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。没有约定正式薪水的，按照企业同工同酬的最低薪资认定。（三）合同期不满3个月的，或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同，无试用期；合同期3个月以上不满1年的，试用期不超过1个月；合同期1年以上不满3年的，试用期不超过2个月；合同期3年以上和长期合同，试用期不超过6个月。（四）试用期内单位解除劳动合同的两种情形（单位须说明解除理由）：1、试用不符录用条件、严重违反规章制度等单位随时通知解除（不补偿）的6种情形；2、患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由单位另行安排的工作；或者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位仍不能胜任的。（五）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。【违法成本】用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 （鉴于今后企业将更难解除合同，或者代价昂贵，所以，把试用期的事情做好就非常重要，这属管理智慧发扬的空间）六、劳动者单方解除合同（一）劳动者提前30天书面通知解除（试用期内提前3天通知解除）。（不补偿）（二）劳动者事先告知解除：1、单位未按约提供劳动保护或者劳动条件；2、单位未及时足额支付劳动报酬；3、单位未依法缴纳社会保险费；4、规章制度违反法律法规，损害劳动者权益；5、劳动合同无效（以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利；违反法律、行政法规强制性规定）并被仲裁委或者法院确认；等。（三）劳动者立即解除：单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，或者单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。 【违法成本】单位强迫劳动等四种情形下的行政、刑事及民事责任：单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的应当承担赔偿责任：1、以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；2、违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；3、侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；4、劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。（如山西黑砖窑事件就适用于该条）七、用人单位单方解除合同必要程序：事先将理由通知工会；单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求单位纠正；单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。（一）用人单位提前30天书面通知解除、支付1月工资解除：1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事单位另行安排的工作；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商未能达成变更协议。 （二）用人单位随时通知解除：（不补偿）1、试用不符录用条件；2、严重违反规章制度；3、严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害；4、同时与其他单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经单位提出，拒不改正的；5、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。 （三）单位裁员：必要程序：需裁员20人以上或者占职工总数10%以上的，单位提前30天向工会或者全体职工说明情况，听取意见后，向劳动局报告裁员方案。单位裁员应承担社会责任：裁员时应当优先留用：与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的；6个月内重新招人员的，应当通知被裁减的人员，在同等条件下优先招用被裁减的人员。裁员情形：1、单位依照企业破产法进行重整；2、生产经营发生严重困难；3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减；4、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。以上规定，一方面强化了对用人单位与符合条件的劳动者订立长期合同的要求，另一方面考虑到用人单位调整经济结构、革新技术以适应市场竞争的需要，放宽了用人单位在确需裁员时进行裁员的条件。【违法成本】用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行的，单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，单位应当按以上补偿标准的2倍支付赔偿金。用人单位违反规定未出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动局责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。八、单位不得解除的情形劳动者有下列情形之一的，用人单位不得以“提前30天书面通知解除或支付1月工资”、“裁员”的方式解除劳动合同（可以其他方式解除）：1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； 3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 4、女职工在孕期、产期、哺乳期的； 5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； 6、法律、行政法规规定的其他情形。 九、关于解除合同的经济补偿（一）补偿情形：1、劳动者事先告知解除的5种情形；2、单位提出并协商解除； 3、单位提前通知解除或支付1个月工资解除的3种情形；4、裁员；5、定期合同期满终止（单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同但劳动者不同意续订的，不补偿）；6、单位被依法宣告破产，或者被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者单位决定提前解散；等。按劳动者在本单位工作年限，每满1年支付1个月工资的标准。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，支付半个月工资的经济补偿。月工资（解除或终止前12个月的平均工资）高于单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，支付年限最高不超过12年。【违法成本】用人单位未及时足额支付劳动报酬、工资低于当地最低工资标准、安排加班不支付加班费、解除或终止劳动合同但未依法支付经济补偿的，由劳动局责令限期支付；工资低于当地最低工资标准的，应支付差额；逾期不支付的，责令按应付金额50%以上100%以下加付赔偿金。 （二）不予补偿的情形：1、员工主动辞职（提前30天书面通知解除、试用期内提前3天通知解除），且无其他法定补偿情节的，不补偿。这是最简洁的方式，节约了双方的交易成本。个人认为，员工以此方式辞职，单位可考虑适当补偿，多少不论，因人家节约了你的管理成本，是厚道的，青山常在，宾主一场。当然若有其他怄气情形的另论。2、单位随时通知解除的6种情形（试用不符录用条件、严重违反规章制度、严重失职营私舞弊造成重大损害、兼职严重影响本单位任务或者经单位提出拒不改正、欺诈胁迫或乘人之危的无效合同、被依法追究刑责），不补偿。但以上情形都需要“证据”，单位的成本和风险都会高一些。虽然欺诈、胁迫或乘人之危的无效合同可“安全解除”，但合同无效可能某一方会有赔偿责任，而告知义务和举证责任都在单位，所以这一解除并不安全。3、定期合同期满终止，单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，不补偿。十、关于劳动规章制度劳动规章制度不再是单位一方说了算；劳动合同效力优于单位内部规章制度；内部规章制度有可能无效。1、单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。2、单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。（强制性规范，乃企业规章的法律风险。规章无效的话，即使出现员工违规，企业也存在“违法解除合同”的责任风险）3、在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。4、单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。（实践中经常出现庭审中员工否认知道该规章的情况，要知道劳动争议的举证责任在单位，这风险挺大。个人认为，任何法律风险的结果都是商业性的，如果永远不影响企业的资产负债表的话，企业可以不理它）5、 员工严重违章是单位“解除合同而不补偿”的重要理由，员工拒绝违章指挥是员工“解除合同并要求单位赔偿”的重要理由。利益争斗的焦点可能就会集结在“是否有规章、规章是否公示告知并生效”上。6、 企业五大法律文件之一是员工手册，但做得好的员工手册很少。【违法成本】用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 十一、关于竞业限制竞业限制，是指在解除或者终止劳动合同后，高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的“竞业限制”。1、竞业限制的期限不超过2年。2、对负有保密义务的劳动者，单位可在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定“竞业限制”条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。3、 以上述两点为基础，其他事项双方书面约定，比如竞业限制的范围、地域、期限由双方约定，但约定不得违反法律法规。劳动合同中可约定保守单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 这些高管、高技等专业人士，换行较难，或者换行就“不值钱”了，所以原单位得给他们一定的补偿。保密义务道理同上。如何设计条款和利益对接点，需要仔细思讨，技术型企业尤是。 十二、员工担保、兼职和违约金（一）单位对于某些特定岗位的员工，比如经手钱款、重要物资、商业机密的，有时会要求员工提供担保。这是本法所否定的行为。扣押身份证、收取“押金”就更不用说了：单位扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动局责令限期退，并给予处罚；单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动局责令限期退还，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任；劳动者依法解除或者终止劳动合同，单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款处罚。 （二）员工兼职问题被适当放宽。这里的兼职是指员工除在本单位就职之外、还与其他单位建立劳动关系。这通常是不被允许的，不过本法就此作了一些适当放宽，表现在：1、 兼职对完成本单位工作任务造成严重影响的，单位有权解除合同且不补偿；2、 单位提出不同意兼职但拒不改正的，单位有权解除合同且不补偿。（三）可以约定由劳动者承担违约金的两种情形：1、劳动者违反培训服务期约定的，应当按照约定支付违约金。违约金的数额不得超过单位提供的培训费用。单位要求支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。2、劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定支付违约金。 其他时候，员工没有违约金责任。合同期内提前30天书面通知就可辞职、试用期内提前3天通知就可辞职，一拍即散。当然，赔偿金和违约金是两码事。劳动者违法解除合同或者违反保密条款的，需要承担赔偿责任。不过赔偿责任与违约金之不同，在于违约金可以直接计算，而赔偿额却需用证据加以证明，且造成损失的主体及损失与行为之间的因果关系，通常难以界定。十三、发包组织的连带赔偿责任个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 连带的含义是：劳动者既可向个人承包者主张、也可以直接向发包方主张。发包承包的经济方式和经营范围有很多，比如承包车队、餐厅、企业、果园，等等。十四、关于劳务派遣本法使劳务派遣的成本增加，利润退减。劳务派遣是新兴的转移劳动成本的重要方式，但利弊相生之间常也戕害企业文化，所以劳务派遣只适合非核心岗位。本法对劳务派遣企业还是很宽松的：依照公司法设立，注册资本不得少于50万元。考虑到公司法可以分期注资，以及满街都是的“办照公司的虚报服务”，实际上等于任何人都可以做劳务派遣业务。当然，与劳动局的特定关系资源在此忽略不谈。但本法有两个致命的规定，将彻底“动了劳务派遣的奶酪”：1、劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 2、劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。【法律成本】劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动局和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人1000元以上5000元以下的标准处以罚款，并由工商局吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 十五、关于本法的适用范围适用于民办非企业单位，部分适用于事业