融资担保法律实务技巧与典型案例.ppt

融资担保法律实务 技巧与典型案例 广东卓建律师事务所担保融资部金振朝律师 负责人 中国担保融资法律网 金振朝律师简介 湖北安陆人 北京大学民商法硕士 广东卓建律师事务所专职律师 担保融资部负责人 2002年涉足法务 曾在担保公司等企业任职 擅长 担保法 物权法 金融法 合同法 公司证券法 民事诉讼法 在 中国担保 公司法务 公司法评论 广东律师 深圳律师 等期刊发表文章30余篇 参编 怎样打行政官司 信用担保实务案例 专著 融资担保法律实务 2012年7月法律出版社出版 一 中小企业融资概述 下一页 二 融资担保法律实务 三 债务追偿方式与技巧 目录 经典台词 波洛涅斯对雷欧提斯的那段嘱咐 还有几句教训 希望你铭刻在记忆之中 不要向人告贷 也不要借钱给人 因为债款放了出去 往往不但丢了本钱 而且还失去了朋友 向人告贷的结果 容易养成因循懒惰的习惯 哈姆雷特 金融的作用 促进稀缺资源的合理配置和有效利用宏观经济的调节作用 国民经济 晴雨表 资金运动的中枢神经系统宏观调控的重要手段 间接调控为生产经营者提供资金 金融法 定义 调整货币流通和信用活动中所发生的金融关系的法律规范的总称 调整对象 金融关系部门 经济法渊源 商业银行法 证券法 保险法 票据法 担保法等法律 司法解释 行政法规 部门规章 国际条约 自律性规范 金融监管关系 金融交易关系 一 中小企业融资概述 中小企业融资困境和原因 中小企业融资风险及其防范 一 二 三 中小企业主要融资方式 为什么要融资 企业资金筹集的行为与过程 融资 理由 1 缓解企业资金紧张 调节余缺2 利用财务杠杆作用 提高权益资本收益水平3 解决后期资金投入 研发 营销等 不足4 节税功能 负债利息则可作为财务费用在所得税前扣除5 引进战略投资者 股权融资 6 间接提升了企业和行业的形象和业务机会总之 企业融资不是简单的需要多少钱的问题 一 融资困境和原因 竞争力不强资信状况不佳担保物不足财务管理不规范信用观念不强政策法规不健全融资门槛太高 缺乏融资常识不了解融资渠道过于保守经营轻易退缩 真 假 知己知彼 百战不殆 二 融资风险及其防范 未清偿到期债务被宣布提前收贷经营严重恶化陷于重大诉讼外部环境激变保函项下索赔面临破产 股权纠纷 高层变动 国际环境 国内政策 内部原因 外部原因 经营不善 扩张过快 金融危机 法律纠纷 企业联保涉险案例 风险防范 三 中小企业主要融资方式 银行融资担保融资小额贷款融资租赁信托贷款发行债券 风险投资 VC 天使投资私募股权投资 PE 战略投资上市 上市地选择 股权激励 债权融资 VS 股权融资 外源融资 一 银行融资 典型金融业务只做锦上添花设置客户门槛重视诚信记录转变中小企业竞争日趋激烈垄断地位不稳 1 贷款分类 性质 商业性贷款 政策性贷款是否接受委托 自营贷款 委托贷款期限 是否提供担保 信用贷款 担保贷款作用 流动资金贷款 固定资金贷款贷款人数 单独贷款 银团贷款币种 人民币贷款 外币贷款利率 固定利率贷款 浮动利率贷款 3 借款人规定 1 贷款通则 第十七条借款人应当是经工商行政管理机关 或主管机关 核准登记的企 事 业法人 其他经济组织 个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人 其他经济组织 合法成立 有一定的组织机构和财产 但又不具备法人资格的组织 包括私营独资企业 合伙组织 法人依法设立的分支机构等 分公司 XX厂 可以作为借款人吗 学校 医院可以作为借款人吗 借款人规定 2 基本条件 产品有市场 生产经营有效益 不挤占挪用信贷资金 恪守信用具体条件 有按期还本付息的能力 原应付贷款利息和到期贷款已清偿 没有清偿的 已经做了贷款人认可的偿还计划 除自然人和不需要经工商部门核准登记的事业法人外 应当经过工商部门办理年检手续 已开立基本账户或一般存款账户 除国务院规定外 有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计额未超过其净资产总额的50 X 借款人的资产负债率符合贷款人的要求 申请中期 长期贷款的 新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例 对借款人的限制 不得在1个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支机构取得贷款 不得向贷款人提供虚假的或者隐瞒重要事实的资产负债表 损益表等 不得用贷款从事股本权益性投资 国家另有规定的除外 不得用贷款在有价证券 期货等方面从事投机经营 除依法取得经营房地产资格的借款人以外 不得用贷款经营房地产业务 依法取得经营房地产资格的借款人 不得用贷款从事房地产投机 不得套取贷款用于借贷牟取非法收入 不得违反国家外汇管理规定使用外币贷款 不得采取欺诈手段骗取贷款 对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十 二 担保融资 间接融资担保 银行贷款担保 中小企业集合票据担保 流动资金贷款担保 综合授信额度担保 固定资产贷款担保 房地产开发贷款担保 中小企业集合债券担保 直接融资担保 融资性担保公司管理暂行办法 2010年3月8日 经国务院批准 中国银监会 国家发展改革委 工业和信息化部 财政部 商务部 中国人民银行和国家工商总局联合发布 办法 共七章 五十四条融资性担保准入门槛 融资性担保机构经营许可证 中国银监会关于促进银行业金融机构与融资性担保机构业务合作的通知 银监发 2011 17号 就加强双方业务合作有关事宜通知如下 十项要求 一 充分认识加强银担合作的意义 二 要善于借助融资性担保机构的增信作用 三 注重对融资性担保机构资质的审查 四 建立适合融资性担保机构承保贷款 以下简称担保贷款 特点的业务模式 五 合理确定担保贷款的利率 六 致力于与融资性担保机构的长期稳定合作 七 严格落实担保贷款管理制度 八 加强与融资性担保机构的信息沟通 九 及时掌握融资性担保行业动态信息 十 促进公平 公正的担保行业环境建设 银保合作中的法律问题 银行合作协议的主要条款合作协议附件签约前的协商与谈判签约与履行 一票否决 三项担保 六月代偿 八二分担 银保合作协议附件 合作流程图担保意向通知书保证合同放款通知书及送达回执最高额保证合同 额度启用通知书及送达回执保证责任终止通知书代偿通知书代偿证明 事先充分准备才能减少后患 保证合同主要条款 以银保合作协议为基础主债务基本信息 债务人 金额 期限 债权人 主合同及编号保证方式担保范围保证期间主合同变更及转让保证人义务其他条款 股东保证案例 2012年4月 N担保公司股东兼法定代表人李某被要求出具一份为J公司借款提供担保的股东会决议 决议内容仅手写 N公司同意为xxx号借款合同提供保证担保 李某在该决议上签字并加盖N担保公司公章 2012年9月 债权人向法院一并起诉N担保公司及李某 提交法院的证据除了上述内容外 还以同样的手写笔迹增加 本公司股东个人为上述借款提供连带责任保证 且有将 改为 的痕迹 问题 1 N担保公司及李某个人保证是否成立 2 李某可以提出哪些抗辩 贷款担保 是担保公司为中小企业取得银行贷款及授信所提供的第三方保证 其主要目的是解决中小企业融资难问题 搭建中小企业与银行之间的融资桥梁 协助中小企业建立银行信用 确保银行贷款安全 包括个人贷款担保和企业贷款担保 单笔保证和综合授信担保深圳担保公司 深圳担保集团 高新投 长城担保 兴业担保 中兰德担保 华融担保 中科创担保 金融联担保 力合智通担保 达通担保等 定义 保函担保 华南地区担保公司的主营业务之一见索即付保函的应用范围从国际延伸到国内 并从工程建设承包扩展到商业借贷 招投标 债券发行 技术合作等经济领域国际商会 ICC 出版物458号 国际商会见索即付保函统一规则 URDG458 我国现有成文法律至今仍未对见索即付保函作出明确规定 关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定 试行 建市 2004 137号 再担保 是指为担保人设立的担保 当担保人不能独立承担担保责任时 再担保人将按合同约定比例向债权人继续剩余的清偿 以保障债权的实现 双方按约承担相应责任 享有相应权利 2008年第至2009年初 各地纷纷成立省市级中小企业再担保公司 如北京 江苏 广东 深圳 深圳市自主创新信用再担保体系章程 担保费 第二十六条融资性担保公司收取的担保费 可根据担保项目的风险程度 由融资性担保公司与被担保人自主协商确定 但不得违反国家有关规定 中小企业融资担保机构风险管理暂行办法 财金 2001 77号 第七条 担保机构收取担保费可根据担保项目的风险程度实行浮动费率 为减轻中小企业负担 一般控制在同期银行贷款利率的50 以内 深圳 一般为担保贷款金额的2 3 年业务不同 费率不同 三 委托贷款 根据1996年中国人民银行制定的 贷款通则 有关规定 委托贷款 系指由政府部门 企事业单位及个人等委托人提供资金 由贷款人 即受托人 根据委托人确定的贷款对象 用途 金额期限 利率等代为发放 监督使用并协助收回的贷款 贷款人 受托人 只收取手续费 不承担贷款风险 该规定第一次以行政规章的形式对委托贷款予以确认 定义 四 民间借贷 最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见 1991年7月2日最高人民法院审判委员会第502次会议讨论通过指公民之间的借贷纠纷 公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷第六条 民间借贷的利率可以适当高于银行的利率 各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握 但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍 包含利率本数 超出此限度的 超出部分的利息不予保护 定义 P2P信贷 PeertoPeer 人人贷是指有资金并且有理财投资想法的个人 通过中介机构牵线搭桥 使用民间借贷的方式将资金贷给其他有借款需求的人 实质 金融脱媒 FinancialDisintermediation 国外 Prosper Kiva Zopa LendingClub国内 拍拍贷 人人贷 宜信 红岭 贷帮 五 风险投资 VC 天使投资 私募股权投资 PE 风险投资VC VentureCapital 又称 创业投资 是以高科技与知识为基础 生产与经营技术密集的创新产品或服务的投资 天使投资 AngelsInvest 是指出资协助具有专门技术或独特概念而缺少自有资金的创业家进行创业 并承担创业中的高风险和享受创业成功后的高收益 PE PrivateEquity 私募股权投资是通过私募形式对非上市企业进行的权益性投资 在交易实施过程中附带考虑了将来的退出机制 即通过上市 并购或管理层回购等方式 出售持股获利 融资项目法律审核 担保方案设计 合同审核与签订 一 二 三 二 融资担保法律实务 技巧 1 主体资格2 还款来源3 担保措施4 方案设计5 涉诉情况6 诚信记录 一 融资项目法律审核 1 主体资格 审查企业是否经过年检外商投资企业是否经过商务部批准出资协议 合作协议 合同 章程验资报告税务登记证其他文件资料 2 还款来源 把第一还款来源放在首位对还款来源的合法性进行审查兼顾还款来源的合理性重视第二还款来源 合法性 可行性 可靠性 销售收入 3 担保措施 担保主体担保方式担保物权属担保与债务人的关系设立方式 占有 登记 合同生效其他情形 租赁 其他优先权 未成年人提供担保案例 4 方案设计 是否符合法律 法规是否符合监管部门规定是否符合地方性法规 规章是否符合国家 地方政府政策是否符合银行内部规定 合法 合意 同意 满意 5 涉诉情况 债务人一般不会主动告知债务人所在地法院网上查询债务人所在地法院查询信用信息查询贷款卡信息查询全国法院被执行信息查询系统通过搜索引擎查询 6 诚信记录 违约情况 有无拖欠货款 工程款 劳动者工资或者其他债务偷税情况 面临的税务处罚风险贷款逾期信息行政处罚行业口碑 顾客及商家评价新闻媒体报道 金无足赤 人无完人 二 担保方案设计 个人保证企业保证房地产抵押汽车 船舶抵押机器设备抵押存单质押 股权 股票质押出口退税账户质押动产 仓单质押应收账款质押专利权质押保证金 1 个人保证 保证人 法定代表人和实际控制人 财务负责人少数情况 项目负责人或分公司负责人原则上应当提供夫妇保证 适当灵活应要求提供身份证 结婚证复印件 财产清单和权属凭证当面签字 盖手印 拍照密切跟踪保证人的动向 2 企业保证 应要求出具股东会决议或董事会决议须注意公司为实际控制人 股东提供保证的情形 案例 法定代表人或者委托代理人签署 盖章事先收集保证企业的账号 房产等财产线索注意几种不得作为保证人的情形一般为连带责任保证 可以作为保证人的其他组织 担保法司法解释 第十五条担保法第七条规定的其他组织主要包括 一 依法登记领取营业执照的独资企业 合伙企业 二 依法登记领取营业执照的联营企业 三 依法登记领取营业执照的中外合作经营企业 四 经民政部门核准登记的社会团体 五 经核准登记领取营业执照的乡镇 街道 村办企业 第十六条从事经营活动的事业单位 社会团体为保证人的 如无其他导致保证合同无效的情况 其所签定的保证合同应当认定为有效 3 房产抵押 事先调查是否存在产权争议军产房过户问题预授权处置租赁关系的处理 案例 抵押价值约定占有 使用 收益约定 流质契约禁止 的规避学校 医院的房产抵押问题 配偶声明书 XXX 下称借款人 向银行申请贷款 贵公司同意为其提供保证担保 产权人XXX同意将记载其为产权人的如下房地产抵押给贵公司 XXXXXXXXXXXXXXXXXX 作为向贵公司提供的反担保 产权人之配偶现确认 如本人为上述房地产的共同共有人 则本人同意且委托本人之配偶将上述房地产全部 含本人所共有部分 抵押给贵公司 本人同意接受本人之配偶与贵公司所签合同之约束 特此声明 产权人之配偶 XXX 签名 年月日 4 机器设备抵押 在工商局办理抵押登记登记为公示对抗要件有选择的机器设备要求合同 发票原件存放在银行购买保险 不可撤销第一受益人保后监控 5 股权质押 设立要件担保法VS物权法股权质押与资产抵押一般不作为主要的反担保措施股权过户担保问题 6 动产 存货 质押 物权法 第二百一十二条 质权自出质人交付质押财产时设立一般引入第三方监管 仓储公司或物流公司须签定 动产质押合同 动产监管协议 三方 事先约定最低担保额 案例 7 应收账款质押 1 范围设立要件 在人民银行征信中心办理出质登记审查标准 形式主义审查办理方式 自行通过网上登记办理查询 输入企业的名称或者个人的身份证号迄今为止国内最先进的登记制度和理念 范围 一 销售产生的债权 包括销售货物 供应水 电 气 暖 知识产权的许可使用等 二 出租产生的债权 包括出租动产或不动产 三 提供服务产生的债权 四 公路 桥梁 隧道 渡口等不动产收费权 五 提供贷款或其他信用产生的债权 应收账款质押登记办法 第四条 合同签订 质押担保合同 应收账款登记协议 款项付至指定帐户之承诺书 应收帐款帐户监管协议书 非即收即还 应收帐款帐户监管协议书 即收即还 根据担保方案选择 应收账款描述 质押财产描述的重要性概括性描述描述分类具体性描述 登记公示 应收账款质押登记公示系统 查询 WHO社会公众 潜在交易对象项目经理 登记操作员HOW查询条件 法定注册名称 出质人为单位 身份证件号码 出质人为个人 7 保证金 担保法司法解释以谁的名义存储动产质押VS让与担保 案例 第85条 债务人或者第三人将其金钱以特户 封金 保证金等形式特定化后 移交债权人占有作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人可以以该金钱优先受偿 货币 占有即所有 合同版本优化 法务与业务脱节法律 法规的更新 物权法司法实践检验 例如律师费的支持非常用版本常用版本查漏补缺 苟日新 日日新 又日新 三 债务追偿方式与技巧 常见债务追偿方式 财产保全要点分析 执行特殊情况处理 债权保全制度运用 一 二 三 四 一 常见追偿方式 运用债务追偿机制实现债权 挽救损失的方法 1 协议还款法 2 执行公证法 3 申请仲裁法 4 申请支付令 5 诉讼追偿法 追偿方法 自力救济 社会救济 公力救济 VS VS 综合 交替使用 协议还款法 适用前提 临时周转困难愿意协商 配合兑现还款承诺 尽早进行约定惩罚性违约条款随时准备仲裁或诉讼加大保后跟踪力度 注意事项 其他方式 合理展期 第三方代偿 担保转委贷 资金过桥主体转换 债权转让 强制执行公证 公证处根据当事人的申请 依法对无疑义的追偿贷款 物品的文书 如还款 还物协议 借款合同 民间抚养 赡养协议等 赋予其强制执行效力的一种特殊公证活动 民事诉讼法 2007 第二百一十四条 公证法 2005 第三十七条 公证程序规则 2006 最高人民法院 司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知 2000年9月21日 最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复 法释 2008 17号 定义 依据 申请仲裁 尊重当事人意思自治裁决具有法律效力一裁终局独立 公平 公正不公开进行程序灵活 简便可以选择仲裁员 必须有仲裁协议受理范围有限可被撤销或不予执行保全和执行仍需提交法院进行仲裁事项不能超出仲裁协议的范围 优势 劣势 申请支付令 指人民法院根据债权人的申请 依法作出的督促债务人为一定给付义务的法律文书 债权人对拒不履行义务的债务人 可以直接向有管辖权的基层人民法院申请发布支付令 通知债务人履行债务 债务人在收到支付令之日起十五日内不提出异议又不履行支付令的 债权人可直接申请人民法院强制执行 中华人民共和国民事诉讼法 第一百八十九条 1 请求债务人给付金钱或有价证券 2 请求给付的金钱或有价证券已到期且数额确定 并写明了请求所根据的事实和证据 3 债权人与债务人没有其他债务纠纷 4 支付令能够送达债务人 定义 依据 条件 民事诉讼 俗称 打官司 是指当事人之间因民事权益矛盾或者经济利益冲突 向人民法院提起诉讼 人民法院立案受理 在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下 经人民法院审理和解决民事案件 经济纠纷案件和法律规定由人民法院审理的特殊案件的活动 定义 特点 1 由法院代表国家行使审判权 2 具强制性 程序性 3 很强的专业性 4 处分权 撤诉 和解 调解 5 立案须符合管辖规定 6 受法官主导 民事诉讼流程 二 财产保全要点分析 指根据我国 民事诉讼法 的相关规定 财产保全是指人民法院根据当事人的申请 对被申请人的财产或有争议的标的物采取查封 扣押 冻结等强制措施 使其处于人民法院的有效监控之下的司法行为 诉前财产保全和诉讼财产保全参见 论财产保全担保 财产保全担保业务法律风险分析与防范 定义 分类 财产保全要点 尽早采取诉前保全范围尽量扩大须提供担保 注意 现金 存单 银行保函房产 车辆等其他法院认可的财产 1 进入执行程序后 自动转为执行中的查封 扣押 冻结 2 保全期限规定银行存款及其他资金 6个月动产 1年不动产 其他财产权 2年注册商标 6个月续行期限 上述1 2查封 扣押 冻结期限届满 人民法院未办理延期手续的 查封 扣押 冻结的效力消灭 三 执行特殊情况处理 1 租赁对抗抵押 2 个人唯一住房执行 3 流质契约禁止 4 建筑工程优先权 2 个人唯一住房执行 民事诉讼法 及其司法解释 关于人民法院执行工作若干问题的规定 试行 1998年 最高人民法院关于人民法院民事执行中查封 扣押 冻结财产的规定 2004年 最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定 2005 最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定 2010年 2004年规定 第六条对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋 人民法院可以查封 但不得拍卖 变卖或者抵债 2005年规定 第一条对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋 人民法院可以查封 并可以根据抵押权人的申请 依法拍卖 变卖或者抵债 相关规定 被执行人及其所扶养家属居住的房屋 1 应当给予六个月的宽限期 2 宽限期届满后 被执行人仍未迁出的 人民法院可以执行 3 强制迁出时 可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房 4 城镇最低收入家属廉租住房管理办法 所规定的人均廉租住房面积标准确定 5 申请执行人提供的临时住房 应当计收租金 6 已经产生的租金 可以从房屋拍卖或者变卖价款中优先扣除 7 被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的 人民法院不应强制迁出 3 流质契约禁止 物权法 第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前 不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有 第二百一十一条质权人在债务履行期届满前 不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有 规避 事后可以协议以物抵债 条文 占有 使用 收益约定 4 建筑工程优先权 合同法 第二百八十六条 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 法释 2002 16号 1 建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权 2 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后 承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人 3 建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬 材料款等实际支出的费用 不包括承包人因发包人违约所造成的损失 4 建设工程承包人行使优先权的期限为六个月 自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算 条文 内容 四 债权保全制度运用 债权保全制度 是指法律为防止债务人的财产不当减少给债权人债权的实现带来危险 而允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利 或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度 包括代位权和撤销权两项具体的制度 依据 合同法 合同法司法解释一 最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定 试行 第61条至69条的规定 代位执行制度实际上就是债权人的代位权制度在执行工作的引申和发展 作用 与债的担保制度 债的责任制度相互配合 共同担负着保障债权人权利实现的任务 代位权 合同法 第73条规定 因债务人怠于行使其到期债权 对债权人造成损害的 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务