商事登记之经营范围存废分析.doc

商事登记之经营范围存废浅析 超越经营范围合同有效案例引起的思考【内容提要】目前，关于我国商事登记制度的改革和研究吸引了很多专家、学者的关注。2012年，工商登记制度改革试点在广州起步，2013年3月18日，国务院第一次常务会议召开，研究加快推进机构改革，同年，国务院办公厅下了关于实施国务院机构改革和职能转变方案的任务分工和有关要求的通知，方案中关于工商登记“先证后照”改为“先照后证”、“放宽工商登记”等名词无不透漏出国家对改革工商登记的决心。本文从案例出发，分析了商事登记与工商登记的区别，对工商登记向商事登记改革的可行性进行了理论性的探讨。【关键词】商事登记 工商登记 经营范围一、案例（一）情况简介1995年5月，A市商贸公司与B市农业生产资料综合门市部签订了份钢材购销合同，合同规定，由商贸公司供给该综合门市部250吨进口螺纹钢，总价款为40万元，商贸公司应于同年10月底在天津港报关、商检后交货。同年10月25日，商贸公司从俄罗斯进口螺纹钢 250吨抵达天津港后，立即通知综合门市部前往接货并支付价款，后者则以种种借口拖延。为避免支付更多的仓储费用，商贸公司于11月10日将钢材从港口取回，堆放在自己的露天货场，后被盗走50吨，另有部分钢材生锈。由于多次催促提货未果，商贸公司遂向法院起诉，要求综合门市部提货、支付货款及违约金、并赔偿损失。被告则称自己为农业生产资料综合门市部，购销钢材为超越经营范围，要求确认合同无效。（二）案例分析此案例发生在新公司法实施之前，按照当时的公司法规定，公司应当在登记的经营范围内从事经营活动，按照这个规定，法人根据各自的经营范围，享有特定的权利能力，如果法人擅自改变、超出自己的经营范围，则为非法的经营活动，其行为无效。因此，在本案中，被告作为一家农业生产资料综合门市部，购销钢材明显超越其经营范围，法院判定原告与被告之间的合同无效。当时这种超出营业范围的合同被判定无效的规则的弊端很快就显现出来，交易当事人往往出尔反尔，利用越权规则主张交易无效。像上述这种动辄裁决合同因超越经营范围无效的情形比比皆是。现在这种情形已经得到改观，根据现行合同法第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。但是公司法仍然要求公司章程须记载经营范围，经营范围同时也是公司的登记事项。由此引申出如下问题：在公司设立登记时包含经营范围这样的要求到底有何意义？如果对超越经营范围的合同仍被认定为有效，除了公司将承担行政处罚的行政法律风险之外，对于商事活动而言，岂不是形同虚设？二、商事登记有别于工商登记商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立，变更或者终止其主体资格，依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记主管机关审查核准，并将登记事项记载于登记薄的法律行为。目前，理论界存在一种观点，认为商事登记主要是针对商事主体资格的取得与变动（包括变更与消灭）而发生的登记行为。它排除了政府依靠工商机关通过登记行为对商事主体经营管理的干预因素。 施天涛：构建我国商事登记制度的基本思路，载于中国工商管理研究2013年8月。这种观点认为商事登记不应包含营业资格的审查和许可因素。而我国目前实行的工商登记制度，是政府在对申请人进入市场的条件进行审查的基础上，通过注册登记确认申请者从事市场经营活动的资格，使其获得实际营业权的各项活动的总称。企业进行工商登记，不仅是获取了市场主体资格，而且也是营业资格的取得，两种行为的取得和变更均需要获得登记机关的许可。也可以说，我国实行的工商登记具有两个方面的制度功能：一是通过工商登记对企业的市场准入和市场退出进行管理；二是通过营业登记对企业的经营活动进行监督和管理。笔者认为，企业享有从事某种经营的自由，这与其主体资格的取得并不存在着必然的约束关系。从上述案例可以看出，在商事登记中干预企业的经营活动，效果甚微。从商事登记的意义来说，一是确认商事主体的商事活动资格，保护商事主体的合法经营活动；二是公示功能，通过公示确认登记事项的效力，向社会公开经营性主体的信用、能力和责任。从这一点上来说，企业通过商事登记仅仅解决主体资格问题和公信力问题即可。现代营业自由的经济思想认为，商事活动无需在设立登记中进行约束，但这并不意味着企业的经营活动完全不受到监管，对某些特定行业来说，需要通过登记进行许可审查，但这种登记许可应独立于设立登记之外。如果商事主体因不能取得某项特许经营而不能获得主体资格的话，其在组织筹备活动中就缺乏一个合法的名分，这对于构建稳定的商事关系极为不利。三、从商事登记的历史演变经营范围“由严至宽”从古今中外的经验来看，商事登记是否必须包含经营范围经历了一个很长的从严至宽，最终废止的演变过程。商事登记制度的最早起源可以追溯到古罗马时期，那时的法律要求开办商店的人在商店的门口挂上招牌，招牌上要写明商店的经营范围。从往后的演变来看，曾经一段时间，西方国家对登记中经营范围也是予以管制的，不仅要求在公司章程中对经营范围进行明确的规定，并把公司章程作为登记要件备案记载，如果商主体超越了记载的经营范围进行商事活动，这种行为即被认定为越权行为，而越权行为往往会直接导致商行为的无效。 潘嘉玮：商法的现代化与商事登记制度，载于华南师范大学学报2005年第5期。我国的工商登记制度也经历了改革和变化的过程。新中国成立初期，在面对我国财政困难，人民温饱尚得不到解决的现实情形，发展和恢复经济成为了当时首先需要解决的问题，而恢复和发展经济首先需要激活市场主体的能动性，在当时即为发展私营经济，中央人民政府成立了中央私营企业管理局，负责企业的登记管理。这一时期企业登记管理工作主要侧重于扶持指导企业生产经营活动、严格规范经营范围、稳定市场物价等方面，约束和监管企业的经营行为。例如加强对商品贩运者的管理，严厉打击就地套购、转手倒卖的不法行为等。1953年，中央外资企业管理局与中央私营企业管理局合并，改称为中央工商行政管理局，工商登记的主要职能是对资本主义工商业和个体工商业的社会主义改造。包括在流通领域中从事粮、棉、油、布等重要行业经营活动的私营企业，停止办理开业登记等；对在整顿中不合格的企业进行了关、迁、并、转；基本完成了全国各行业公私合营工作等。可以说，这个时期的“工商登记”完全围绕着经营活动而展开。党的十一届三中全会的召开，实现了历史性的转折，确立了以经济建设为中心和改革开放的基本国策，我国经济社会发展重新步入正轨。企业登记管理工作从逐步恢复到全面确立。1979年6月，工商行政管理总局会同有关部门联合发出关于特种行业企业进行登记管理的通知。这是工商机关恢复建立以来，第一次参与制定发布有关企业登记管理工作的部门规章，也是第一次就某些行业开展登记管理的部门规章。以此为标志，企业登记管理工作进入法制化、规范化建设的轨道。1982年8月，国务院颁布了工商企业登记管理条例。这是建国以来第一个比较完善和系统的针对企业登记管理工作而制定的行政法规。1988年5月13日，国务院常务会议通过企业法人登记管理条例，第一次明确了企业法人的条件、登记事项、开业、变更、注销、公告、年检、证照管理、监督处罚等重要事项。1993年，企业登记管理工作进行改革，内容涉及审批制度、登记程序、登记条件、登记事项等。改革企业登记前置审批制度是此次改革的重点。1993年年底，全国人大常委会通过了中华人民共和国公司法。1994年，国务院发布公司登记管理条例。围绕这些法律法规，企业登记管理机关改革完善企业登记管理制度，补充完善法规体系，其中包括企业名称登记管理规定、企业法人法定代表人登记管理规定，制定并颁布了公司注册资本登记管理规定、企业咨询代理机构登记管理办法以及十余件规范公司登记的规章。这一阶段，以实施行政许可法和修改公司法为契机，企业登记管理不断强化依法管理、规范管理。这一时期的工商登记，以取得商事主体资格的功能为主，在企业的经营范围上做了较严的规定。2012年，我国在广州开展工商登记改革试点，其中重要的一项改革即实行工商登记注册与经营项目审批相分离的登记制度。商事主体领取营业执照后即可从事一般经营项目活动。2013年2月，党的十八届二中全会明确提出改革工商登记制度。同年3月，十二届全国人大一次会议审议通过的国务院机构改革和职能转变方案将改革工商登记制度作为国务院机构职能转变的一项重要内容。国务院总理李克强在国务院机构职能转变动员电视电话会议上指出，该放的权力坚决放开放到位，要加快企业工商登记制度改革，为人民群众增加更广的就业门路和更多就业机会，激发市场主体创造活力；该管的事必须管住管好，政府管理要由事前审批更多地转为事中事后监管，实行“宽进严管”。 四、主体登记和经营登记分离之构想（一）主体资格登记工商行政管理部门对商事主体是否具备一般的经营能力，营业执照只记载与商事主体资格相关的必要法律事项，不再记载商事主体的经营范围。因为，企业的商事主体身份与某种经营能力是相互独立的，要求商主体在设立登记时明确经营范围，就好比要求一个人出生前就必须决定自己将来是做什么的一样存在逻辑上的错误，试想一下，如果要求一个人取得出生证之前要取得律师从业资格证明，但是在没有出生证的情况下考取律师证又面临着身份不明确的尴尬，这种情况对于法人来说也同样存在。因此，商事登记只需在形式上检查申请登记的企业是否具备了法律所要求的作为一个商事主体所应具备的条件和是否满足了商事登记所要求的程序即可。（二）特许经营审核任何自由都不是没有限制的自由，经营自由也不例外。虽然经营资格不是商事登记的主要功能，但是对经营资格的监管却是非常必要的。企业经营范围登记管理规定第4条规定：经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准