对已办理对已办理转让预告登记房产的执行的应用.doc

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering对已办理转让预告登记房产的执行许海炜对于已办理转让预告登记的房产(以下简称“转让预告登记房产”)，法院如何执行?这是我国物权法实施后派生出的新问题。由于物权法对预告登记制度规定的过于笼统，致使实践中对其理解不一，笔者就此略抒己见。一、转让预告登记房产的查封或预查封在强制执行过程中，法院对查封房产权属的认定，通常应以房产登记的外观确定。未办理权属登记的房产或者在建建筑物，应依据建筑物的审批文件等相关证据确定。对预告登记转让房产的查封或者预查封涉及两种情况：一种情况是被执行人系预告登记房产的所有权人;另一种情况是被执行人系预告登记权人。当被执行人系预告登记房产的所有权人时，对于已登记在被执行人名下的房产，预告登记并未改变房产的权属，只是使所有权人或者使用权人的处分权受到特定限制;预告登记权人也并未取得实际的物权，其享有的仍然是一种债权，因此，法院可以对预告登记的房产进行查封。但是根据最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，;第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，对于未办理登记但善意且支付全部价款并实际占有房产的第三人所购买的被执行人的房产，人民法院不应查封，这属例外情况。对于被执行人拥有的未办理权属登记的房产，执行过程中常见的情况系在建或已建商品房，因被执行人原始取得建筑物的所有权，法院可以根据建筑物的审批文件、原材料购买票据等证据确定权属，直接对该建筑物进行查封;法院也可到房产登记机构办理预查封手续。如对于被执行人为房地产开发企业的,对其已办理商品房预售许可证但尚未出售的房屋，人民法院可以预查封。当被执行人系预告登记权人时，由于预告登记权人并不是房产的所有者，所以人民法院不能直接查封预告转让登记的房产。但是，预告登记权人对预告转让登记的房产享有被物权化的请求权，无特殊情况，预告登记权人即为预告登记房产将来的所有人。因此，最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知的第十五条第(三)项规定，对于“被执行人购买的商品房预告登记的房屋”，人民法院可以预查封。虽然该司法解释未明确其他房产可否预查封，但笔者认为，无论从该条还是从预告登记的法理上而言，转让预告登记房产在预告登记权人为被执行人时，都是可以预查封的。当房屋权属在预查封期间登记到预告登记权人名下时，预查封登记自动转为查封登记。预查封转为正式查封后，查封期限仍从预查封之日起开始计算。预告登记因预告登记失效等原因被房产登记机构依法撤销的，执行法院应解除预查封。但是，在预查封期间，即使预告登记权人丧失对合同权利的处分，也应无权申请撤销预告登记。二、转让预告登记房产的处分转让预告登记房产的处分包括两层涵义：第一，当事人按照法律文书的要求，申请将预告登记房产过户到申请执行人名下;第二，申请执行人系被执行人的普通金钱债权人，法院将预告登记房产变现，以清偿债务;(一)对于过户登记这种处分，按照法律文书的内容划分，又可分为两种情形，一种是要求确权，一种是要求过户。第一，法律文书的内容实质上是对房产权属争议进行的确权。确权的法律文书，不具有给付的内容，不属执行依据，也就是说这类法律文书不能申请强制执行。如果确权的法律文书生效在预告登记前的，因确权的法律文书一经生效，无须办理登记过户手续，当事人即取得所有权，因此，在此情况下，前房屋所有权人同预告登记权人办理预告登记，属无权处分，预告登记原则上无效。但如果确权的法律文书生效在预告登记之后，因预告登记权人尚未办理本登记，不适用善意取得的规则，笔者认为房产管理部门应撤销该登记。第二，执行依据实质上是解决债权债务纠纷，债权人要求房产所有人履行协助过户登记义务。当申请执行人与预告登记权人同为一人时，比较简单，法院要求房产登记机构协助过户即可;当申请执行人与预告登记权人不是同一人时，通常表现为“一房多卖”，如其中一买受人取得了要求协助过户的执行依据，另一买受人对争议房产已办理预告登记，不管执行依据生效在先，还是预告登记在先，笔者认为，房产经预告登记后，法院不能再要求房产登记机构办理过户登记，否则的话，预告登记制度将被虚化，其他房产购买人可以绕过预告登记，利用法院判决或者其他执行依据进行强制过户，逃避预告登记的约束。(二)对于转让预告登记房产的变现处分，较为常见。但也要分为两种情形：第一，当被执行人系预告登记房产的所有权人时，法院能否处分?物权法对此未作规定。笔者认为，为保障预告登记立法目的的实现，对转让预告登记房产，可以查封，但除非发生如债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记等导致预告登记失效的情形，人民法院不能处分。法院虽然不能对转让预告登记房产进行处分，但可以要求预告登记权人将被执行人的可得的到期债权向法院或者申请执行人履行;第二，当被执行人系预告登记权人时，法院可以对预告登记的房产进行预查封，在未登记到预告登记权人名下之前，法院可以对预告登记权人的房产请求权进行处分，也可在登记到预告登记权人名下后，对房产进行直接处分。三、转让预告登记房产执行过程中的救济第一，房产所有人为被执行人，在房产被查封期间，预告登记权人依照约定申请房产变更登记，但按照房屋登记办法第二十二条第(六)项规定，房屋被依法查封期间，权利人申请登记的，房屋登记机构应当不予登记。如果查封法院拒不解封，预告登记权人的合法权益如何保护?有人主张预告登记权人可以依照我国民事诉讼法第二百零二条的规定向执行法院提出执行异议。笔者认为，执行异议是对执行行为违法的救济，执行法院依据房产权属查封被执行人所有的房产，程序上并不违法，在查封时，预告登记权人并不是房产的所有者，故不应适用执行异议程序。但预告登记权人可作为案外人提起异议之诉，这是因为，虽然预告登记权人并未取得所有权，但预告登记向本登记推进的条件成就的情况下，应认为预告登记权人有排除强制执行的权利，有权启动执行异议