离婚时夫妻共同财产赠与子女(未过户)的条款是否可以撤销？.doc

离婚时夫妻共同财产赠与子女(未过户)的条款是否可以撤销？案情：甲男和乙女自愿到婚姻登记机关办理离婚，在离婚协议书中约定双方一致同意将登记在甲男名下的一处夫妻共有房产归独子小甲所有。该协议书经双方签字后由婚姻登记机关办理了离婚手续。但是房屋一直没有办理过户登记手续。现甲乙共同协商准备将房产卖掉，且小甲已成年也同意出售房屋。向公证处询问可否撤销离婚协议书中的约定，由男方出卖房屋，这样可以减少过户手续。 分析：离婚协议书中约定房产归独子所有，实际上是一种父母双方共同作出的单方赠与行为，是一种发生在特定身份关系的当事人之间的一种有目的的、具有一定道德义务性质的赠与行为。 根据最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第八条规定：离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。以及合同法第一百八十六条的规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款的规定。即不具有合同法规定的任意撤销权。我们可以看出，上述离婚协议已经生效，对甲乙双方已经产生约束力，并且在办理离婚登记时已经过婚姻登记机关确认其效力并记录在案。而且涉及到对特定第三人独子小甲的赠与内容，是在夫妻解除婚姻关系的情况下作出的具有一定道德义务性质的赠与行为，故双方想协议撤销离婚协议书中的赠与约定是不可能的。 但是当事人希望由男方出售房屋，减少过户手续，并且小甲也同意。此时，我们再看看合同法第一百八十五条的规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。从这里我们可以看出，赠与行为要达到赠与目的，不单单要有赠与人作出赠与财产的意思表示，还需要受赠人作出接受赠与的意思表示。离婚协议书中的约定只是赠与人单方作出的赠与财产的意思表示，如果受赠人不接受赠与，则上述房产还属于甲乙双方共同所有，等同于离婚时未作分割。 这样我们就可以先为小甲办理一份声明书公证，由小甲自愿声明不接受父母在离婚协议书中约定的将房屋给其的赠与行为。这时，上述房屋又属于甲乙双方的共有财产了。接下来就可以为甲乙双方办理协议书公证，因为小甲不接受赠与行为，现重新约定上述房屋归男方甲所有。这样既不涉及撤销以前的离婚协议书，又达到了当事人的目的。【作者简介】吴振坤，安徽省蚌埠市众信公证处任职。记：这个问题的关键是受赠人作出是否接受赠与的意思表示有没有时间限制？如果受赠人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，是否有作出接受赠与的意思表示的可能和必要？继承法第二十五条：继承开始后，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第128条：公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准。赠与房屋,如根据书面赠与合同办理了过产手续的,应当认定赠与关系成立；未办理过户手续,但赠与人根据书面合同已将产权证交于受赠人,受赠人根据赠与合同占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续。浅谈将“夫妻共同房产赠与子女”载入调解书的合适性 【两则案例】案例一：重庆男子张华与前妻王梅离婚。在财产分割协议中，双方一致同意将价值20余万元的房子赠给3岁儿子，儿子随张华生活，张华承诺由其一人抚养。离婚半年后，王梅向法院起诉，要求撤销赠与合同，重新与前夫平均分割上述房产。王认为，虽然曾经答应将房子赠与儿子，可因儿子还小，根本没有能力正确行使权利，同时所赠房屋尚未办理产权过户，自己有权变卦收回。受诉法院经审理认为，赠与是受赠双方都表示接受的合同，赠与人在赠与的财产权利转移前，可以撤销赠与，因此判决支持了王梅的诉讼请求。案例二：安徽当涂男子张某与其妻经法院调解离婚，并以离婚调解书确认自愿将楼房1栋赠与案外人李某所有，但未办理转移手续。后张某与李某发生矛盾，欲撤销该赠与，不再履行义务。李某遂起诉，要求确认赠与有效，受赠房屋归自己所有。受诉法院经审理认为，该赠与基于人民法院制作的民事调解书，具有社会公示性，远高于普通公证的效力，不适用合同法关于“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定。因此，判决确认张某赠与李某楼房的行为有效，并判令张某继续履行赠与义务，办理房屋产权转移手续。上述两则案例，都是离婚时夫妻双方协议将共有房产赠与他人，离婚后因一方反悔，进一步引发的赠与是否可以撤销的纠纷。两案事实，略有差异，但处理结果却迥然不同。“案例一”是当事人离婚时自行达成的赠与房产协议，受诉法院认定赠与财产的权利转移前，赠与人可以撤销赠与；“案例二”是法院主持离婚调解时达成的赠与协议，被载入人民法院制作的民事调解书中，因此被认定为有效，被判应当继续履行，不可撤销。【引发思考】一、“案例一”中的王梅，其诉讼请求应否得到法院支持？答案是肯定的。中华人民共和国合同法规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同；赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同除外；赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。因此，王梅在办理房屋产权转移手续前，要求撤销赠与，重新分割，是符合法律规定的。二、同样的赠与内容和意思表示，如果被载入民事调解书中，是否就不可撤销？对此，笔者不以为然。此类被载入民事调解书的赠与内容，在性质上仍属当事人之间的赠与合意，只不过这种合意在程序上经过了民事调解书的确认。法律只规定具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不可撤销，但没有规定经过人民法院民事调解书确认的赠与合同不可撤销。“法无禁止即自由”，只要赠与财产的权利尚未转移，即使赠与人的赠与意思或者说赠与合同经过民事调解书的确认，当事人仍有权要求撤销。“案例二”中的受诉法院，可能基于司法权威和赠与确系当事人真实意思表示等因素的考虑，运用自由裁量权，排除了法律关于“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”这一法条的适用，进而认定赠与合同有效。这种判断，其字里行间蕴含着这样的逻辑经过公证的赠与，法律都规定不可撤销，经过人民法院民事调解书“公示”的赠与，当然更不可撤销！我们不能说这样的判断一点道理没有，但是，对法律明文赋予当事人的权利和明确规定的适用条件，最好还是不要运用自由裁量权去轻意剥夺和排除适用。【行家点评】房产，是一个家庭中价值不菲的重要财产。一些夫妻闹离婚时，免不了为它的归属争执不休。吵得累了，往往又“豁然开朗”干脆，别争了，给孩子吧！这是基层法院在处理离婚案时经常遇到的一种现象。那么，当事人离婚时，可否将夫妻共同房产赠与子女等案外人呢？正确的答案是，当然可以。因为当事人对自已所有的财产有处分权。赠与是当事人的权利，撤销赠与也是当事人的权利，只要这种撤销行为不违反法律的强制性规定。既然是权利，权利人可以行使，也可以不行使，这是法律赋予权利人的自由。正是基于此，一些法官在处理此类纠纷时，对离婚双方共同作出的赠与意思表示总是给予尊重，将夫妻共同房产赠与子女之类的内容写入民事调解书中。殊不知，这样做，留有“后患”。首先，赠与是一种双方法律行为。赠与人作出了赠与的意思表示，还要受赠人作出愿意接受的意思表示。只有如此，赠与合同方告成立。如果将受赠人没有表示愿意接受的赠与写入民事调解书，实际上是将赠与人单方的意思表示载入了法律文书，根本达不到赠与合同的法律效果。在受赠人没有作出愿意接受赠与的“承诺”前，赠与人要求撤销赠与，甚至算不上是对赠与合同的撤销，其撤销的仅是自己的“要约”，或者说撤销的仅是自己曾经开出的“空头支票”。将这种可能的“空头支票”载入法律文书之中，显然是不合适的。其次，除法定的特殊情形外，法律赋予赠与人“任意撤销权”。也就是说，即使赠与人和受赠人均作出了不悖的意思表示，赠与合同宣告成立了，按照合同法第186条第1款的规定，在赠与财产的权利转移之前，赠与人仍有权撤销赠与。这一权利的存在，可能使民事调解书相关条款的约束力处于不确定状态。当事人自觉履行便罢，不想履行时也有反悔的“籍口”。显然，这也是不合适的。为此建议，法官在处理此类事宜时，要向当事人充分释明，引导离婚双方谨慎采取将夫妻共同房产赠与给子女的做法当然，不仅仅局限于房产，也可能是其它夫妻共同财产。在将夫妻共同房产赠与子女等案外人的条款写入民事调解书前，如果受赠人是完全民事行为能力人，动员受赠人作出愿意接受赠与的书面材料附卷（如果受赠人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，可以视为作为父母的监护人已经代理子女作出了接受赠与的意思表示）；在无法及时办理产权转移手续的情况下，动员双方当事人前往公证机关办理赠与公证，以减少法律风险，避免不必要的纠纷。在当事人不愿意办理公证的情况下，也可以建议当事人另行签订赠与协议，这样至少不至于影响法律文书的严肃性。否则，只能视为调解不成，应当采用判决的方式，对当事人之间讼争的夫妻共同房产进行分割。 作者：枞阳县人民法院 方晓侯夫妻双方离婚后能否变更离婚协议中子女财产归属【案情】王某和张某夫妻于2000年9月经民政部门登记离婚，在离婚协议书中约定“王某夫妻俩共有的一套住房产权归儿子王某某所有，双方无其他债权债务”，“因王某某尚未成年，该房产的有王某代管”。王某夫妻离婚后，上述房屋产权没有办理过户到王某某名下，后来由于张某的经济出现困难，王某和张某协商后，对离婚协议中房屋产权重新变更约定，产权归张某所有。房产部门要求王某和张某到公证处进行相关协议公证。【案例分析】在本案中，1、首先考虑的是离婚协议中关于“王某夫妻俩共有的一套住房产权归儿子王某某所有”的条款内容如何认定：离婚协议主要是解除婚姻关系的双方当事人对有关财产分割、子女抚养、债权债务进行处分而达成的协议，对双方具有法律约束力。王某与张某在离婚协议中已经约定该房屋产权归儿子王某某所有，可以认为是夫妻双方在离婚时共同将房屋赠与给儿子所有，系夫妻双方自愿意思表示，是一种赠与行为。这种赠与行为是单方面的赠与。这种离婚协议中赠与条款不需要征求儿子王某某意见，且赠与的财产需要依法办理登记手续，同时我国合同法第一百八十六条的规定：赠与人可以在赠与财产权利转移之前可以撤销赠与。如果赠与财产的权利已经转移，赠与人就不得撤销赠。本案中王某和张某在离婚协议中约定将房产产权给儿子张某某所有后，并没有办理产权到房产部门过户到王某某名下的手续。赠与虽然已经成立有效，但赠与财产的所有权尚未转移。王某和张某可以在不损害儿子王某某利益情形下撤销赠与。2、已离婚双方在民政部门达成的离婚协议条款能否撤销变更？离婚的男女双方在婚姻登记部门达成的离婚协议中已经约定财产归王某某所有，该协议不仅经双方签字同意，而且经过了婚姻登记机关的确认备案，对双方均有法律约束力，但是民政部门对夫妻双方间就含财产处分的离婚协议仅作形式上审查而不作实质性审查。而且在婚姻登记部门双方签订的含有赠与房产条款的协议也不属于合同法规定的法定不能撤销的情形（注：合同法规定经过公证的赠与合同，或者具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不可撤销）。况且签订协议的双方协商一致后可以变更约定内容，故上述离婚协议内容是可以变更撤销的。通过以上分析，我处为王某和张某办理相关变更房产产权内容协议书公证事宜，同时告知变更产权不能给王某某带来权益上损害。【后语】在公证实务中，夫妻间协议离婚时，在协议中约定将共同财产归子女所有的情况屡见不鲜。这种协议虽含有赠与条款，但是双方离婚后在办理房屋产权过户时由于赠与费用过高或其他原因，而进行随意变更协议内容，导致房屋产权不能归属子女所有，实际就是对离婚协议中房产赠与条款的变更撤销。这种协议的变更民政部门不会受理，而公证处在办理相关变更离婚协议内容的公证事宜时，必须避免该协议变更的内容不能侵害未成年人权益情况下才能办理。否则也有可能存在风险。对离婚协议中关于财产约定的变更公证一、公证事项情况介绍：近日，一对离异夫妻持着两年前的离婚证和离婚协议书以及一本没有办理过户变更的房产证向我处申办变更当时的离婚协议的公证，以最终出售房产。当时的离婚协议是这样约定的：“位于房产是双方婚姻关系存续期间取得的财产，属于夫妻共有财产，离婚后该房产归婚生子一人所有”。现由于该婚生子触犯了刑律，已被羁押在看守所，孩子的父母由于经济困难，为了筹钱支付婚生子的民事赔偿，在征得婚生子（现已成年、未婚）的同意下，父母决定将原来的离婚协议中的上述约定作出变更：婚生子自愿放弃对该房产的权利，该房的所有权仍归其父母共有。二、办证过程：公证员要求当事人提交身份证明、户籍证明、离婚材料，房产权属证明、孩子羁押的材料、孩子的未婚证明等材料。公证员亲自前往婚生子的羁押处，根据当事人协商的意见并结合有关法规、政策，为当事人拟定协议书，协议书为三方协议，即孩子和父母三方，内容主要是：考虑到协议各方未能按照当时离婚协议的内容履行房产物权过户登记至婚生子名下的手续，经三方协商一致变更原离婚协议中有关该房产归婚生子所有的约定，婚生子自愿放弃对该房的权利，该房仍然归其父母共有，鉴于婚生子现有案在身，父母承诺立即将该房产上市出售，所得款项用于婚生子所涉案件的赔偿费用。三、分析总结：按照当时离婚协议书的内容，父母约定将房产给孩子所有，实际上是一种赠与行为，如果在不变更原离婚协议的情况下，应该办理赠与公证，而后将房产以赠与方式过户到孩子名下，最后由孩子自行将房产对外出售以筹措资金，即使是孩子现被羁押也可以通过办理委托公证的方法解决房产上市出售的问题，但是按照现行的税费规定：赠与公证费2%，赠与过户契税4%，受赠后上市出售还需缴纳20%的个人所得税，显然此种情形的成本实在太高，那么能否撤销原离婚协议中关于赠与的约定呢？本人认为离婚协