刑法的机能.doc

刑法机能概说刑法的机能，也称刑法的功能，即刑法以其结构和运作所能发生的积极作用。刑法目的与刑法机能，既有联系也有区别。1 有意见认为，虽从文字本身理解，刑法的任务、机能与目的这些概念间存在区别，机能主要从客观上揭示刑法功能的应然，具有客观性；目的确立刑法追求的价值，具有主观性；刑法任务介于二者之间，是主客观的统一；但三者属于同一层次的概念，可以在互相联系中理解。2 这种说法忽略了目的与机能间的区别而过于简单化，必须说是不妥当的。需要注意的是，刑法机能与刑罚机能的内在联系与区别应如何认识，对犯罪的压抑性、预防性的机能，是否可以认为是刑法的本质机能也是问题。3一、刑法机能的传统见解作为现代法治社会中刑法的机能，行为无价值论者考虑的是规制的机能、秩序维持的机能及自由保障机能，4 结果无价值论者考虑的是规制的机能、保护的机能、保障的机能。5 这种差别也由来于两种立场对刑法目的认识的不同。本书基本上认同刑法的目的在于社会规范的维护，持行为无价值论，以下就前一种见解展开论述：（一）规范（规制）规范的机能（Normierende Funktion），也称规制的机能或社会伦理的机能，就是明确对犯罪行为的规范性评价的机能。作为其内容，包含有：通过昭示一定的行为规定为犯罪、使其与一定的刑罚相关联，来表示该行为是法律上无价值的评价的机能；以及，命令行为人作出不实施这种犯罪行为的意思决定的决定的机能，这又与作为刑法规范的评价规范及决定规范相对应。规制机能是刑法的本质机能，对一定的犯罪，预告施加一定的刑罚，由此来明确国家对该犯罪的规范性评价。阐明了这种评价，刑法作为一种行为规范，起着命令普通国民遵守的作用；另一方面，刑法对有关司法工作人员来说，作为一种裁判规范，成为犯罪认定和刑罚适用的指针。6 法律作为强制性的规范体系，“不仅对个人有约束力，而且对国家权力本身也有约束力。只有这样才能保证共同目的的实现”7。刑法不仅限制个人而且限制国家，这种双重限制的机能是法治社会刑法的根本标志之一。8刑法规定了国家对犯人的处罚，其任务是适正地规制国家与犯人的关系。因而，必须顾及的是，一方面要维持国家性公共社会的秩序、服务于其文化的发展，另一方面通过一定限度地抑制国家刑罚权的发动而不至于不正当地侵害国民的个人自由及其他利益。从前者的需要中产生的是秩序维持机能，从后者的要求中产生的是自由保障机能。（二）秩序维持（保护）单纯地论及刑法作为一种社会规范，与其他法律以及道德、社会习惯等规范共同维持着社会秩序的机能这一论调，其实是一种当然的解释，是存在一定问题的。关键在于揭示，刑法是通过怎样的路径或者方式，来实现对社会秩序维持的机能。秩序维持机能（Sicherungsfunktion）表现在两个方面：1. 法益保护法益保护（Rechtsgterschutz）的机能，所期待的是由刑法的实践保护社会生活上的一定利益。9 法益，即法所保护的利益。虽然在其他的法领域，也用种种形式进行着法益的保护，但是刑法以刑罚为手段，以期保护得更彻底。所以，只有在通过其他的法律不能进行充分的保护时，才应认可刑法作为最后的手段而适用的利益保护。把基于这种关系的性质，称为刑法的第二次性质（sekundre Natur）或者补充性质（komplementre Natur）。但是，这并不意味着相对于其他的法律而言刑法处于从属的地位。在想用刑罚这种强力手段保护一定的法益这一点上，刑法具有独自的存在意义。也有意见认为，刑法所具有的保护手段与其他法律所具备的保护手段无所差异，而否定刑法的补充性原则。然而，刑罚或者保安处分具有其他法律手段不可比拟的法律效果，此处问题在于非犯罪化（Entkriminalisierung）的要求，这表示将刑法的机能限制在社会性功能的保护上。2. 一般预防与特别预防预防犯罪机能，也称为抑制犯罪的机能，表现为一般预防的机能及特别预防的机能。一般预防的机能，是指使社会的一般人远离犯罪的机能；特别预防的机能，是指对特定的犯人发生的使其将来不犯同样的罪的机能。要实现法益保护的机能，需要充分发挥刑法的一般预防作用。在任何国家，盗窃罪的法定刑都高于故意毁坏财物罪，从法益受侵害的程度来看是一样的，并不是因为前者的违法性程度高，而是因为其一般预防的的必要性大。“通过制定刑事法规进行犯罪化本身也是以实现抑制犯罪的预防效果为目的的，因此，不容置疑，刑事立法是犯罪预防的重要手段。”10 但是，这并不意味着任何形式的犯罪化都能实现理想的预防犯罪的效果。诚然，任何犯罪都不可能因刑法的犯罪化而完全消灭，但犯罪化的结果应当是将该犯罪的发生率抑制在大体可以容忍的限度内。11（三）自由保障自由保障机能（garantierende Funktion），是指刑法必须通过明确表示一定的行为是犯罪、对其科以一定的刑罚，来限制国家性刑罚权的发动，在保障善良国民的自由的同时保障犯人自身的自由。具体而言，即对于一般社会，应保障凡是没有违反刑法规范的社会个体都不应受国家刑罚权的干涉；对于特定的犯罪人，也保障其不受到超过法律范围的处罚，也就是保证国家绝不设置违反人道或者蔑视人格尊严的残虐刑罚。12刑法的保障机能，是近代刑法的最大特色，是战胜了残酷和恣意运用刑罚权这一历史事实之后才得出的原则，13 标志着自由与人权在刑法中的彻底确立。据此，李斯特称刑法是“犯人的大宪章”（die magna charta des Verbrechers）。（四）刑法机能间的联系刑法规制机能中的评价机能，与刑法的保障机能之间存在手段与目的的关系；刑法规制机能中的意志决定机能，与刑法的法益保护机能之间也存在着手段与目的的关系。如前所述，规制机能是通过刑法作为行为规范与裁判规范共同实现的，而规制机能为实现法益保护和人权保障机能提供了客观基础。由于作为适用刑法的国家和被适用刑法的国民两方对刑法的机能存在着不同的期待，也就在法益保护和人权保障之间存在了一种悖论的关系，也被日本学者称为二律背反关系。二者的矛盾在于，重视人权的保障就会招致犯罪的增加，而无法对法益进行有效的保护，相反，强化法益保护而轻视保障人权，也会使国民对法秩序失去信赖，导致难以维持社会秩序的结果。因此，只有调和二者的作用，刑法才能充分发挥其维持社会秩序的机能。14总之，刑法具有的秩序维持机能和自由保障机能，处于密切的互为表里的关系，又难免相互矛盾、相互克制。对二者的调和，也从来没有绝对的、明确的标准。关于重视其中的哪个，各个时代、各个社会以及各个学者都表现出细微的不同，但是，本来是不允许偏向于哪一方，在充分权衡利弊的基础上，具体如何适正地使两者相调和，应该说正是刑法理论与实践的核心。15二、危险社会与刑法机能的变迁科学技术发展带来的网络通信发达与高度信息化，全面地改造了现代社会的结构，这种改造不仅体现在工作与生活方式，甚至渗透到了人们的伦理价值观念与人格发展层面。可以说，现代社会已是危险社会。16（一）现代社会中的危险现代社会中所包含的危险的特征，可以归纳为以下几点：171潜在的危险虽然社会一方面应用高速发展科学技术的积极侧面，同时，另一方面社会也包含了作为高度科学技术消极侧面的危险。而且，这种危险是未知的，因为是高度发达的，所以不仅难于控制管理，而且如果这个危险现实化，就将造成不可估量的损害。例如，在利用高度高速的交通手段搬运手段或者利用医药品医疗技术时所伴随的危险等等。2广泛的危险现代社会的成立是广泛应用和普及快速发达的科学技术的结果。这里的危险，从短期的同时的角度来看，是跨越范围很广且具有深刻影响，根据不同情况可能会对地球上所有人类或相当广泛的人们造成深刻的危险。另外，现代社会中的危险，从长期的通时的角度来看，是跨越时间很长且影响深刻，根据不同的情况可能会对下一代带来深刻危害的危险。这样，现代社会中的危险，无论是短期还是长期，可以说产生的影响都是广泛的。例如，经济活动企业活动所伴随的危险、利用核能所伴随的危险等等。3积累的连锁的危险现代社会中的危险，如果单独来看可能有害性非常稀薄，但是当它们不断复合地积累、重叠连锁地作用时，就会导致社会发生不可逆转的深刻事态。当这些危险导致社会的深刻事态时，仅仅把握发生累积的连锁作用的危险中最后的危险或者最显著的危险来进行规制显然是不够的。对于这一点来说，例如，想想破坏环境污染环境中的危险就足够了。（二）危险社会中刑法机能的应映刑法的规制机能、保护机能和保障机能之间原本存在着相对立的方面，这种对立在危险社会中表现得尤为突出。尤其在法益概念的抽象化和预防主义立法突出的今日，重新思考和厘定刑法机能间的联系，甚至承认刑法新的机能，如“新伦理的形成机能”、“侧面援助机能”等都是必须研究的问题。刑法理论应当如何处理这种危险社会中刑法的机能问题，尽管还没有引起足够多的讨论，但已经开始对刑法总论的犯罪论体系构想产生重大影响。18三、刑法的谦抑性刑法现实地能够发挥的机能绝不是无限的，因为刑法虽然是针对犯罪的极有力的手段，但是，不能说是决定性的手段。为了使犯罪从根本上绝灭，必须进而考虑除去其原因本身。正像经常所说的“好的社会政策是最优的刑事政策”19，它毋宁说是社会政策等的课题。因此，有必要以人道主义为基础，慎重地、而且谦虚地适用刑法。刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的对象，只限于在必要的不得已的范围内才应该适用刑罚。这种原则称为谦抑主义，20 也应该是必须在刑法的立法和适用中都加以考虑的基本原理。21（一）刑法谦抑主义的内容1刑法的补充性刑罚是用来补充民事、行政制裁手段的手段，在其不足以抑制某种社会侵害行为时方动用的制裁，是替补性的考虑，也称刑法的最后手段性原则（ultima ratio）22 或刑罚的附属性原则（Subsidiarittsprinzip）23。2刑法的不完整性也称刑法的片段性。刑法调整是补充性的后果，即为弥补不足的手段，因此其规制的范围是不完整的，许多问题无须加以调整或处理。3刑法的宽容性刑罚作为最严厉的制裁，对不同的价值观，对纯粹的违背伦理道德伦理而没有侵害到社会的行为并不加以犯罪化。或者，“在对法益保护的衡量之后，若认为并非必要的不得已的情况，也就应当重视宽容精神而控制处罚”24。（二）刑法谦抑主义的理由刑法是国家以刑罚权的发动为最终形式的必要的害恶，简单的报复绝不是今日刑法所应有的目的，而必须建立起更高的价值目标，那么这种害恶的正义性才值得肯认。德国刑法学家Jescheck在2002年德国刑法典修订公布的序言中，有一段发人深省的告白：这一期间所进行的教育和反思已超越了专业领域的范畴，而深切地震动和改变了人们的观念与情感。刑法只是社会控制的一种方式，其适用必然导致对当事人的自由、尊严、财产的重大损害和衍生的其他不利社会后果，这一观念今天已经深入人心。因此，刑法必须在最大可能的限制范围内被适用。同时，刑法的副作用，即意识形态对国家暴力机器的多次渗透，也大大增强了以下这种认识：只有一个建立在责任原则基础上的刑法，才有可能保护人民大众生活在自由之中。因为只有此种法律才把人看作有责任感的公民，而通过容许和禁止规范向个人的理智和自律意识发出严正的呼吁。今天，人们也普遍认识到，并非一切对于控制犯罪看起来有效的方法都是正义的。立法者要求，任何量刑都必须考虑到处罚对于受刑人未来生活所可能产生的影响，而绝不允许将刑罚权仅视为公正的表象。作为刑事政策基础的人道主义，不再是每个人对于事物所持的同情态度这样一种个人的事情，而是社会对于犯罪现象所应承担的共同责任问题。对于犯罪人的关怀，也不再是一种恩惠，而是福利国家一项强制性任务。与过去相比，刑事司法已不再被理解为实现公正的过程，而是被理解为主管机关以不同的方式方法对犯罪人给予帮助的社会任务。刑事司法的成效，不能仅从犯罪人的再社会化的统计数据来判断，而更应当在与我们这个时代的得到加强的社会良知相适应的整个刑法活动中来衡量。这一段话已经向我们揭示了刑罚的副作用与现代刑法的使命。根据社会学与犯罪学的标签理论，刑罚容易对受刑人造成“烙印效果”，增加其回归社会正常生活的困难。由此，可能激发受刑人的反社会情绪与道德良知的继续沦丧，因而惟有慎重且适当的运用刑罚，才能实现刑法自身维护社会平稳秩序的目的。（三）英美刑法对刑法限制的理解英美刑法因其判例法的传统，在刑法限制方面主要通过“正当程序”（due process）加以实现。正当程序模式起源于道德怀疑主义和刑罚实用主义，25 其实质性限制针对的是立法机关制定刑事法律的权力，如美国宪法第十四修正案规定“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”；程序性限制则涉及刑事法律的形式和语言。修正后的英国1991年刑事司法法案第1条第2款【判处监禁的限制】规定：“法院不得对犯罪者处以监禁判罚，除非法院认为（1）该犯罪行为，或该犯罪行为相关联的一个或多个犯行严重到只有通过监禁的判决才能对该行为维护正义；（2）当犯罪行为是暴力或性犯罪时，惟此判