三国法讲义.doc

鲤鱼网（）来源于网络 jhmsmk最终整理国际经济法讲义国际经济法中的“国”指一个单独关税区一、导论：略惯例：贸易术语： 重点掌握3个 二、国际货物贸易法国际货物买卖法（买卖双方）公约适用范围主要内容合同成立：要约承诺制度（略）买卖双方权利义务违约救济（略）货物的风险转移国际货物运输法（托承收三方）海运其他运输方式国际货物运输保险（投保被三方）险别：承保范围责任期间和除外责任国际贸易支付方式托收信用证【国际货物贸易法调整四对法律关系：买卖运输保险支付】（一）国际货物买卖法律制度1、国际贸易术语（性质属于国际惯例）【必须由双方当事人约定试用，对内容可任意更改】2000年国际贸易术语解释通则13个术语的基本情况（1）根据卖方义务从小到大分为EFCD四组，其中卖方义务最小的为EXW，卖方义务最大的为DDP（2）除了EXW和DDP，其余的均为卖方完成出口手续，买方完成进口手续【EXW买方完成出口和进口手续；DDP卖方完成出口和进口手续】三个常用的贸易术语 FOB、CIF和CFR 区别：缩略语后港口名 价格构成 安排运输 投保FOB 装运港 交易成本 买方 买方CFR-CPT 目的港 成+运 卖方买方CIF-CIP 目的港 成+运+保 卖方 卖方共同点：（1）风险转移的时间相同：装运港越过船舷（2）交货地点相同：装运港（3）进出口手续办理相同：卖方办出口，买方办进口（4）适用于相同的运输方式：海运和河运使用时特别注意的事项：FOB：两个充分通知：买方租船后给卖方充分通知【以便卖方及时交货】；卖方交货时给买方充分通知【以便买方及时投保】CIF：如果买方没有特殊要求，卖方只有义务投保海运最低险（平安险）CFR：卖方交货时给买方充分通知2、1980年国际货物销售合同公约（1）公约适用范围A、适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物买卖合同B、不适用于六种合同：（a）购买供私人、家人或家庭使用的货物；（b）以拍卖的方式进行的销售；（c）依法律执行令状或其他令状而进行的销售；（d）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；（e）船舶或飞机的销售；（f）电力的销售；C、公约适用的任意性：当事人可以通过选择其他国家的法律而排除公约的适用；对公约规定的内容可以进行修改D、中国的保留：书面以外形式的保留【中国必须以书面形式】 ；根据国际私法规则扩大适用的保留【对公约允许转致、反致的保留不允许转反致】交货、交单时间：约定合理时间（2）国际货物买卖双方的权利义务地点卖方义务货物相符 担保权利担保卖方的权利担保义务：包括所有权担保和知识产权担保【知识产权担保顺着合同找】 所有权担保：卖方要对自己所出售的货物享有完全的所有权或合法的处分权，第三方不能对货物提出任何权利或要求知识产权担保义务：卖方所交付的货物，必须是第三方不能依据买方营业地或合同预期的货物销售或使用地的知识产权主张任何权利或要求的货物知识产权担保义务的免除：买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。买方义务付款：因付款方式不同而有所不同采取一切理应采取的行动以便卖方交货接收货物提取货物（否则承担扩大的损失）【在国际货物买卖中，即使卖方构成根本违约，买方也应及时提取货物】【公约52条：（1）如果卖方在规定的日期前交货，买方可以收取，也可拒收。（2）如果卖方交付的货物数量大于合同规定的数量，买方可收取也可拒收多交部分的货物】【80公约的邀约承诺、违约救济制度适用国内合同法的规定】（3）国际货物买卖的风险转移A、一般情况下的风险转移：（a）国际惯例优先；（b）交货时风险转移B、在途运输的货物的风险转移:原则上在合同成立时风险转移（二）国际海上货物运输法律制度1、提单的法律特征和种类提单的法律特征：（1）提单是运输合同的证明【提单上记载的是三方当事人：买方、卖方和托运人。以提单追究责任】 （2）是承运人接收货物的凭证【提单调整托承关系。一.证明货已交承运人，二.证明明已交货物处于什么状态】 （3）是承运人交货的物权凭证【一、凭提单交货，二、转让提单，就是转让货物的所有权】【在运输关系中，可以提单追究当事人责任，不受合同相对性的限制】 海运单：适用于短途运输的一种不可流通转让、不具有物权凭证作用的书面海运单据【仍有合同证明，交货凭证的作用】提单的种类：（1）根据签发提单的时候货物是否已装船：已装船提单和收货待运提单【船方未收到货先签发提单】（2）根据提单上有无不良批注：清洁提单和不清洁提单背书转让交付即转让不能转让（3）根据收货人抬头不同：记名提单、不记名提单、指示提单【凭托运人指示】2、海运承运人最低限度的义务：【必须尽到的义务】（1）开航前、开航时船舶适航；【包括船舶本身、所载人和东西以及货仓要适航】（2）整个运输期间妥善管货3、调整提单运输的两个重要运输公约的区别海牙规则汉堡规则责任基础不完全的过失责任制完全的过失责任制免责航行过失、火灾过失+无过失免责无过失免责责任期间装到卸-责任期间小接到交-责任期间大责任限制低高关于延迟责任无规定承担责任关于实际承运人无规定与承运人共付连带责任关于舱面货和活牲畜无规定适用关于保函无规定承认善意保函在托运人和承运人之间为有效诉讼时效1年2年航行过失免责：船长、船员、引水员或承运人的雇佣人在驾驶或管理船舶中的行为疏忽或不履行职责造成的货物损失承运人可以免责；【我国海商法：航行过失+无过失免责集装箱责任期间：接到交。非集装箱：装到卸诉讼时效1年】（三）国际货物运输保险法律制度【调整保险人的责任】 自然灾害：不以人力意志为转移的自然力量所引起的灾害-海啸、风暴等意外事故：在海上发生，如果克尽注意可以避免-搁浅、碰撞海上风险一般外来风险-不必与海水因素和运输工具联系起来的原因特殊外来风险（战争、罢工）特别外来风险（政治、行政等因素）外来风险风险全部损失共同海损部分损失损失单独海损共同海损：在同一海上航程中，船货遭遇共同危险，为了共同安全，有意并合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用【合理：同重量，抛便宜的；同价值抛重的】后果：A、共同海损应当由获救财产的受益人【包括船方、牺牲人、受益人】进行分摊【共同海损分摊一般都在保险公司之间进行，因保险公司有代位求偿权】B、无论投保何种险别，保险人都赔偿共同海损的牺牲、费用和分摊基本险别平安险：承保海上风险造成的全部和部分损失，但是单纯由 于自然灾害造成的单独海损不保【单损不保】水渍险：承保海上风险造成的全部和部分损失一切险：水渍险+11种一般附加险险别一般附加险：11种：盗窃、提货不着、淡水雨淋、短量、混杂玷污、串味、受潮、包装破例、钩损、绣损、渗漏、碰损碰破等附加险别特别附加险：6种：进口关税险、舱面险、拒收险、黄曲毒素险特殊附加险：战争险和罢工险三种基本险别承保范围对比图：海上风险外来风险自然灾害意外事故一般外来风险特别外来风险特殊外来风险平安险全损共损单损水渍险一切险（四）国际贸易支付方式【调整银行（付款人）的责任】1、汇付：性质属于商业信用【买方通过银行把钱汇给对方】2、银行托收：（1）法律依据：国际商会托收统一规则（URC522）没有法律关系（若代收行违反托收指示形式导致卖方损失，卖方无权直接对其起诉）根据URC522，托收行对其指示方的行为可以免责（因此若因代收行的原因导致卖方损失，只能由卖方自己承担）没有法律关系托收法律关系：【卖方先发货，取得提单】委托代理关系买方托收行卖方代收行委托代理关系（2）性质：商业信用（3）跟单托收的种类：付款交单和承兑交单（后者对卖方来说风险较大） 3、银行信用证：【脱离于买卖合同的单据买卖-买方先向银行申请信用证】（1）法律依据：国际商会跟单信用证统一惯例（UCP600）3、通知-无直接法律关系7、付款（折扣）10、通知6、单据、汇票买卖-背书买方（开证申请人）单据买卖11、付款赎单-背书（2）跟单信用证流程图：1、开证申请、费用、押金卖方（受益人）5、提单4、发货 9、付款或承兑，取得单据-背书 单据买卖8、提示跟单汇票开证行1. 被保险人的故意行为或过失所造成的损失；2. 属于发货人责任引起的损失；3. 在保险责任开始前，被保险货物已存在的品质不良或数量短差所造成的损失；4. 被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输延迟引起的损失和费用。证行通知行议付行2、开证、寄证-委托代理关系【 1、汇票：卖方为出票人，指定开证行为付款人。汇票保证议付行的利益。2、买方与开证行是委托合同关系。 3、卖方和议付行之间是单据和票据的买卖关系。（议付行买人汇票，成为合法持有人）4、开证行与议付行之间是单据买卖关系。】（3）性质：银行信用【银行需先行垫付】（4）当事方之间的关系：（5）银行的责任：单证一致、单单一致条件下付款【既是银行的权利，又是银行的义务】（6）银行的免责：（a）只审查单据表面，不审实质；（b）传递延误或遗失免责；（c）不可抗力免责；（d）不受买卖合同的约束和影响（7）信用证欺诈和信用证欺诈例外原则 信用证欺诈例外原则（最初在美国司法实践中提出）：在银行付款或承兑以前，发现确凿证据，买方可以请求法院向银行颁发止付令（8） 2005年最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定：核心内容：提高了信用证欺诈例外原则适用的门槛在银行（包括开证行、议付行、保兑行以及其他经授权的银行）付款或承兑以前，发现确凿证据（申请人应当提供担保），（开证申请人、开证行或其他利害关系人）可以请求法院（必须是有管辖权的法院）向银行颁发止付令时间限制：法院接受止付信用证项下款项的申请后，须在48小时内作出裁定（9）UCP600（2007年7月1日生效）对UCP500的修改：A、取消了可撤销信用证的内容；B、明确议付是对单据和票据的买入行为；兑付是信用证下除议付以外的一切与支付有关的行为；C、明确银行处理单据的时间为不超过收单翌日起第5个工作日；D、明确银行拒付时，可以自行联系开证申请人，如接到开证申请人放弃不符点的通知，银行可以释放单据【出现单证、单单不符时，决定权在银行】外贸管制关税制度：减让非关税制度修订后对外贸易法的主要内容贸易救济措施：反倾销、反补贴和保障措施WTOWTO与中国重要制度：争端解决机制重要协议：投资措施协议、服务贸易总协定三、外贸管制和WTO（一）我国的对外贸易管理制度1、对外贸易法的适用范围A、主体适用范围：外贸经营者（主体扩大到自然人、改审批制为登记备案制）B、客体适用范围：货物、技术进出口和国际服务贸易（第16条和第26条）C、地域适用范围：不适用于中国的单独关税区（港、澳、台）16条：国家基于下列原因，可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或者出口：（一）为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止进口或者出口的；（二）为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或健康，保护环境，需要限制或禁止进口或出口的；（三）为实施与黄金或白银进出口有关的措施，需要限制或禁止进口或出口的；（四）国内供应短缺或为有效保护可能用竭的自然资源，需要限制或禁止进口或出口的；26条：国家基于下列原因，可以限制或者禁止有关的国际服务贸易：（一）为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止的；（二）为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或健康，保护环境，需要限制或禁止的。【记忆方法：凡是能“禁止”的都可以限制；可以限制的不一定能“禁止”。能禁止的：16条前四款，26条前两款】 2、贸易救济措施（1）反倾销措施A、条件：进口产品存在倾销、对国内产业造成（实质）损害、因果关系【实质损害：实质损害的威胁或相关产业建立的实质阻碍】B、倾销：进口产品以低于正常价值的出口价格进入中国市场正常价值的确定顺序：进口产品在出口国国内市场的可比售价出口到第三国的价格或构成价【必经程序】进口经营者缴纳一般不追溯征收一般不超过5年 C、反倾销措施：包括临时反倾销措施、价格承诺和反倾销税出口经营者可以作出，主管机关初裁之前不能接受D、反倾销调查程序：商务部发起（申请或主动）涉及农产品的需会同农业部初步裁定：终止调查或临时措施终局裁定：取消临时措施或征收反倾销税行政复审（申请或主动）国内司法审查（利害关系人对商务部提起行政诉讼）E、有关司法审查的2002年司法解释：【在反倾销个案中，接受价格承诺和征收反倾销税不能同时并用；利害关系人包括生产商、出口商、进口商和其他利害关系人，一审法院只能是北京高院或由其指定的中院；国内司法审查适用的的法律只能是国内的反倾销条例，因WTO必须转化为国内法才能适用；对于已经征收过临时反倾销税的，仲裁之后采取“多退少不补”。】F、贸易救济措施的多边救济程序：上升为进出口国政府之间的争端适用WTO争端解决机制解决【审查的依据为WTO反倾销协议】（2）反补贴措施【补贴的主体：出口国政府或其他任何公共机构】A、 条件：进口产品存在专向补贴、对国内产业造成（实质）损害、因果关系B、补贴的两个构成要件：政府提供的财政资助；接受者获得利益C、反补贴措施：临时反补贴措施、承诺和反补贴税（3）保障措施A、条件：进口数量增加、对国内产业造成（严重）损害、因果关系B、措施：提高关税或数量限制C、限制：非歧视（针对产品，不区分来源）D、期限：一般不超过4年，最长不超过10年两反一保的区别：1、两反针对不公平贸易行为；一保可针对公平贸易行为。2、采取两反需证明国内产业受到实质损害；一保需证明严重损害。3、两反措施的主要方式是关税形式；一保是关税或数量限制。4、两反只能针对特定来源的产品；一保不能针对特定来源的产品。5、两反采取措施一般不能超过5年；一保一般4年，特殊情况可延长到10年。（二）WTO法律制度1、WTO与中国的关系（1）中国在WTO中的义务：共同义务（WTO多边协议）和特有义务（中国入世承诺）（2）中国入世时的几个重要承诺：A、3年放开外贸经营权的承诺【04年修订：主体扩大到自然人、改审批制为登记备案制】B、15年非市场经济承诺其他成员可以针对中国产品反倾销时适用替代国价格C、12年特定产品保障措施承诺其他成员可以专门针对中国产品适用保障措施，且实施条件低于一般保障措施2、重要制度：WTO的争端解决机制争端解决的基本程序：磋商【必经程序、60天、保密】 报告的执行和监督不执行，争端方将获权报复【世贸无执行机构】上诉机构审理【常设、作出的裁决是终局的、只审法律问题、无权发回重审】专家组审理【非常设】报告的通过（适用否定性协商一致原则）【一票赞成既通过】3、重要协议（1）与贸易有关的投资措施协议【指货物贸易】A、取消有违货物贸易的国民待遇原则和一般性取消数量限制原则相冲突的投资措施B、取消四项投资措施：当地成分要求【要求外资企业优先购买东道国原材料】、贸易平衡要求【要求外资企业的进口小于出口】、进口用汇限制【合资企业必须提供外汇平衡的保证】和国内销售要求【限制出口数量】（2）服务贸易总协定A、调整四种服务贸易：（a）跨境交付服务本身跨境【在网上向国外购物】（b）境外消费消费者跨境【到国外旅游】（c）商业存在服务提供者跨境并设立机构【外资银行】（d）自然人存在服务提供者跨境但不设立机构【外籍教师】B、协定特点：框架性协议；是否市场准入，是否给予国民待遇，完全取决于各成员的承诺知识产权贸易知识产权的国际保护（基本原则，TRIPS协议的特点）技术转让：许可证协议的特点和种类国际投资法海外投资保证多边投资担保投资争端解决：重点是中心的管辖权国际金融法国际贷款协议的共同性条款各种融资担保方式的特点国际税法税收管辖权：居民税收管辖权和来源地税收管辖权国际重复征税和国际重叠征税四、其他法律制度 国际逃税（非法手段）和国际避税（合法手段）【工业产权国际保护：要求缔约国受理其他缔约国国民的工业产权申请，但是否授权，依其国内法及个案确定。著作权国际保护：意味着缔约国国民的作品一旦创作完成，在所有缔约国自动享有著作权保护】【海外投资保证：资本输出国对本国的私人海外投资依据国内法所实施的一种对政治风险进行保险的制度，旨在鼓励本国投资者向境外投资】【国际投资中心行使管辖权的条件：主体方面：受理的争端限于缔约国政府（东道国）与另一缔约国国民（外国投资者）的争端，但是在争端双方均同意的情况下，也受理东道国和外国投资者控制的东道国法人之间的争端；争端性质方面：受理的争端必须是直接因国际投资而引起的法律争端；主观方面：需要争端双方出具同意中心管辖的书面文件。】【各种融资担保方式的特点：见索即付的保证（独立连带保证）、备用信用证（性质属商业银行独立担保）、意愿书（政府机构提供的担保，无法律执行力）、浮动抵押】【国际重复征税：指两个或两个以上的国家对同一纳税人就同一纳税人就同一征税对象在同一时期课征相同或类似的税收。缓解重复征税的方式：免税制、抵免制（我国主要采用）、扣除制、减税制】（一）知识产权国际保护1、工业产权国际保护和著作权国际保护的根本区别：【知识产权的国际保护基本原则：国民待遇、最惠国待遇、最低保护原则、促进经济于社会福利原则】2、TRIPS协议的特点：（1）首次规定最惠国待遇原则；（2）提高知识产权保护水平（3）首次规定执法程序（民事、行政和刑事程序）（4）将成员国的知识产权争端纳入WTO争端解决机制，加强协议的约束力。（二）国际投资法1、海外投资保证制度：资本输出国对本国的私人海外投资依据国内法所实施的一种对政治风险进行保险的制度，旨在鼓励本国投资者向境外投资。主要承保险别：外汇禁兑险、财产征用险、战争内乱险、政府违约险等2、国际投资争端中心行使管辖权的条件：主体方面：受理的争端限于一缔约国政府（东道国）与另一缔约国国民（外国投资者）的争端；但是，在争端双方均同意的情况下，也受理东道国和受外国投资者控制的东道国法人之间的争端；争端性质方面：受理的争端必须是直接因国际投资而引起的法律争端；主观条件方面：需要争端双方出具同意中心管辖的书面文件。（三）国际金融法国际融资担保方式即特点：见索即付的保证、备用信用证（性质属于银行独立担保）、意愿书（没有法律执行力）、浮动抵押（抵押物不确定）（四）国际税法1、国际重复征税：指两个或两个以上的国家，对同一纳税人就同一征税对象，在同一时期课征相同或类似的税收。缓解国际重复征税的方法：免税制、抵免制、扣除制和减税制2、区分国际逃税和国际避税国经新增内容：最高法关于审理无正本提单交货案件的规定：1.承运人无单放货，承运人和提货人应对正本提单持有人承担连带责任。2.承运人责任：追究承运人责任，可主张违约也可主张侵权。承运人的赔偿不受海商法有关责任限制的约束。承运人的赔偿额为：货物装船时的价值+运费+保险费3.承运人免责事由：根据卸货港所在地规定交给海关或港口当局或被依法变卖的。在记名提单情况下，根据托运人指示，中止运输变更到达地点或货交其他人的。4.无正本提单交货案件的审理适用海商法，诉讼时效为1年。国际私法授课大纲国际私法中的“国”是指一个独立的法律空间主体：主要是法人和自然人（国籍和住所、外国法人认可制）主要调整对象：国际民商事冲突（特点、产生的原因、解决办法）主要内容一、导论国籍和住所冲突的解决1、自然人国籍积极冲突的解决：内国国籍【最后取得者优先】住所或与当事人有最密切联系的国籍 国籍消极冲突的解决：定居国住所地国住所积极冲突的解决：与纠纷最密切联系的住所住所消极冲突的解决：惯常居所2、法人国籍的确定：注册登记地住所的确定：主要办事机构所在地 自然人、法人主体条件的确定自然人1国籍（1）积极冲突的解决民通意见第182条：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。（2）消极冲突的解决民通意见第181条：无国籍人的民事行为能力，一般适用用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。2住所（1）积极冲突的解决民通意见第183条：当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。（2）消极冲突的解决民通意见第183条：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。法人1国籍民通意见第184条：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。2住所民法通则第39条：法人以它的主要办事机构所在地为住所。公司法第10条：公司以其主要办事机构所在地为住所。3营业所民通意见第185条：当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。冲突规范（结构、系属公式、种类）和准据法（特点、特殊情况下准据法的确定）理解适用冲突规范的基本制度：识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避二、国内冲突法国际民商事法律适用（重点掌握我国的规定）记忆（一）冲突规范和准据法1、冲突规范：法律适用规范结构：关联词连结点例：侵权依侵权行为地法范围系属属人法：以国籍（大陆法系）、住所（英美法系）或惯常居所作为连结点系属公式系属的套用格式种类：（1）单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法【如，“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。”】（2）双边冲突规范：将系属中连结点和案情结合才能确定准据法【不动产的所有权，适用不动产所在地法律】（3）重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上系属且须同时适用【离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。】（4）选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范【涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。】2、准据法：经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律当事人权利义务关系的特定的实体法 区际法律冲突和准据法的确定：最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第192条：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事 关系有最密切联系的地区的法律。” 【有条件选择适用冲突规范】 （二）适用冲突规范的基本制度：1、识别（定性）：法院对案件性质予以确定的行为2、反致（广义）反致（狭义）多数国家和我国：依法院地法识别转致：甲乙丙直接反致：甲乙间接反致：甲乙丙 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第178条：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。” 【中国不承认转致和反致，但承认其他国家的区际冲突】3、外国法的查明【依据冲突规范援用的】最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第193条：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”【当事人认为法院对于应适用外国法的解释存在错误，可以针对该外国法解释及适用提起上诉】4、公共秩序保留：在一国依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系适用外国法时，如其适用将与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用【我国法院依据公共秩序保留可以排除外国法或国际惯例的适用，但不得以此为理由排除有效国际条约的适用。公共秩序：一国法律的基本原则以及社会公共利益。（沙特继承的案例：男女平等）】5、法律规避：国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连接点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第194条：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。” 【当事人故意制造连接点规避我国任意法的（如合同法）不是法律规避】（三）国际民商事法律适用1、权利能力和行为能力（1）自然人行为能力的法律适用：原则上适用当事人的本国法【一个原则，三个例外】例外：最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第179条：“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。”第180条：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”第181条：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。”（2）法人权利能力和行为能力的法律适用：最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第184条：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”【外国法人和外国人的民事行为能力的法律适用一样，都是重叠适用本国法和行为地法】2、时效最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第195条：“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定。”3、物权基本原则：物之所在地法原则例外：（1）运送中的物品的物权适用送达地法或发送地法（2）船舶物权【抵押权】原则上适用旗国法；飞行器物权【抵押权】原则上适用注册登记地法；船舶和飞行器的优先权适用法院地法；光船租赁时的物权适用原注册登记地法律（3）外国法人终止或解散时的物权适用法人本国法（4）遗产继承的法律适用适用被继承人死亡时住所地法（5）离婚时财产分割适用法院地法【不动产物权依不动产所在地法（民通144条）】【只要涉及到物权的都适用“本国法”，一个例外：运送中的物品的物权。】4、债权（1）合同之债：有条件选择【A、B、C、D必须按顺序选择】A、国际条约优先，但条约另有规定或中国保留的条款除外B、意思自治原则：例外：在中国境内履行的中外合资企业合同、中外合作企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律C、最密切联系原则 D、国际惯例补缺2007年8月8日施行的最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定A、关于意思自治原则：当事人可以在一审法庭辩论终结前通过协商一致选择或者变更选择合同争议应适用的法律；当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。B、关于最密切联系原则：第5条明确了17种合同最密切联系的对象C、第8条扩大了必须强制适用中国法律的范围：扩大至在中国境内履行的三资企业股权或资产转让合同以及外资并购中资企业的合同【不允许意思自治】D、根据意思自治原则适用外国法的，当事人有查明并提供该外国法的义务；根据最密切联系原则适用外国法的，该外国法可以由人民法院或当事人查明并提供。上述途径无法查明的，适用中国法律（2）侵权之债的法律适用 原则：适用侵权行为地法最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第187条：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致的，人民法院可以选择适用。”例外：民法通则第146条：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。” 【侵权之债的法律适用：一般情况适用实施地或结果发生地的法律有“相同”时，多一个“相同”的地方的法律（双方国籍相同，适用当事人本国法或侵权行为地法；双方住所相同，适用当事人住所地法或侵权行为地法）同国籍船舶无论在哪碰撞都适用船旗国法】海商法第273条：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。” 【判断步骤：1.看碰撞船舶是否属同一国籍：属同一国籍：无论在哪碰撞都适用船旗国法不同国籍：如碰撞在一国内水或领海，适用侵权行为地法；如碰撞在公海，适用受理案件的法院所在地法】 海商法第275条：“海事赔偿责任限制【海事赔偿限额】，适用受理案件的法院所在地法律。”民用航空法第189条：“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”【船舶之间在公海碰撞、民用航空器在公海对水面第三人损害、海事赔偿限额，都适用受理案件的法院所在地法律】5、商事关系【最密切联系原则】（1）票据行为方式：行为地法；例外：支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律票据追索权行使期限：出票地法【因追索一直追到出票人】持票人责任：付款地法【因持票人需要要求付款】失票时的权利保全程序：付款地法【因失票后需要通知付款人支付】（2）海事和民用航空关系海商法第274条：“共同海损理算，适用理算地法律。”6、家庭关系结婚：婚姻缔结地法离婚：法院地法收养：中国收养法和收养人所在地法监护：被监护人的本国法，但被监护人在中国境内有住所的，适用中国法扶养：与被扶养人有最密切联系的国家的法律【抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人的财产所在地，均可视为与被抚养人有最密切联系】7、继承关系民法通则第149条：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用不动产所在法。”最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第191条：“在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。”三、国际民商事争议的解决1、国际商事仲裁（1）2006年9月8日起施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释第16条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。” 【有条件选择适用的冲突规范】 （2）外国裁决在中国的承认与执行（纽约公约）： 执行机构：被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院裁定不执行的，报高院审查 程序：当事人申请2个月内裁定裁定执行的6个月内执行完毕高院仍然裁定不执行的，报最高法审查 注意：区分国内仲裁裁决、涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决【我国法院无权撤销外国仲裁裁决】2、管辖权：在民诉法有关管辖权的基础上主要增加集中管辖的内容集中管辖：发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用集中管辖的规定。2007年5月22日最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知：凡以在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件，人民法院应在决定受理之前，报请本辖区高级人民法院审查；高级人民法院同意受理的，应当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前，一律暂不受理。3、文书送达【九种途径】（1）向外送达：依民诉法245条送达【人民法院对在中国领域内没有住所的当事人送达司法文书，可采用下列方式：有条约依条约无条约通过外交途径通过中国使领馆（限于向在国外的中国人）外国当事人的诉讼代理人外国公司的代表机构外国公司的分支机构（经授权）业务代办人（经授权）邮寄（受送达人所在国同意）公告（其他方式不能用时）】其中不适用向港、澳、台送达，其余六种适用。最高人民法院于2006年8月22日起实施了最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定A、作为受送达人的外国自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在我国领域内出现时，人民法院可以向其直接送达B、除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，人民法院可以向该诉讼代理人送达C、受送达人在我国领域内设立有代表机构的，人民法院可以送达给其代表机构。但是只有经过受送达人的授权，人民法院才可以向其分支机构或业务代办人送达D、人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达（2）外国向我国送达：依条约送达；外交途径送达；外国驻华使领馆可以向该国公民送达1965年海牙送达公约和1992年最高人民法院司法解释：A、送达途径：外国法院该国驻华使领馆司法部最高人民法院有关人民法院受送达人B、不能拒绝送达的理由：a、有关期限已过；b、专属管辖；c、未附有中文译本【受送达人有权拒绝接收】C、受送达人有权拒收未附有中文译本的司法文书4、外国法院判决的承认与执行（1）一般法院判决承认与执行的条件（民诉法第267条、第268条）A、有双边司法协助协议或互惠关系如无，则直接不予受理，但当事人可以向法院起诉，法院作出判决后，予以执行。【因设计司法主权，】B、法院有管辖权并且判决已生效力C、不违反我国公共秩序（2）例外：离婚判决的承认与执行A、不以双边司法协助协议或互惠关系为基础B、只承认和执行其外国判决中解除夫妻身份关系的内容【对涉及财产分割与抚养不予承认和执行】四、区际司法协助涉港涉澳涉台文书送达机构内地高院香港高等法院（双箭头）内地最高法香港高等法院（上对下单箭头）内地高院澳门终审法院（双箭头）内地最高法澳门终审法院（双箭头）委托送达：内地高级人民法院台湾地区有关法院期限2个月2个月2个月（委托送达）调取证据机构内地高院澳门终审法院内地最高法澳门终审法院期限3个月判决的认可与执行法律依据2008年双边安排（限于协议管辖的判决）2006年双边安排（包括所有民商事判决、劳动仲裁裁决以及刑附民中民事部分的判决与裁决）1998年最高法司法解释（单边司法解释，仅提到民商事判决）机构内地：被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院；香港：高等法院内地：被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院；澳门：中级法院认可，初级法院执行内地：申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中院期限规定的履行期届满或判决生效后两年内溯及至1999年12月20日判决生效后1年内是否能同时向两地法院提出申请能（分别执行的总额不能超过判决数额）不能（可同时向另一法院申请查封、扣押、冻结）仲裁裁决的认可与执行法律依据2002年双边安排2008年双边安排1998年最高法司法解释机构内地：被申请人住所地或财产所在地中院香港：高等法院内地：被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院；澳门：中级法院认可，初级法院执行内地：申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中院期限溯及至1997年7月1日溯及至1999年12月20日裁决生效后1年内是否能同时向两地法院提出申请不能能（仲裁地法院先执行清偿）【专属管辖不能拒绝文书送达、调取证据、认可和执行仲裁裁决的理由，但可以成为拒绝认可和执行法院判决的理由】国际公法讲义国际习惯（对所有国际法主体具有约束力）国际条约（原则上只约束缔约国） 区分对象原则国际公法中的“国”是指主权国家、政府间国际组织、争取独立的民族解放组织或民族解放运动国际法和国内法的关系：中国实践国际法的基本原则：特点、内容一般法律原则(从司法判例、学说和国际组织决议中抽象)包括一、国际法渊源国际法的基本原则：1.国家主权平等原则（1）主权：对内最高权、对外独立权、自保权（国防权、自卫权）（2）主权属性：国家固有的（非国际法赋予的）根本属性、不可分割、历史性2.不干涉内政原则内政：国内管辖事项，不得违反国际法3.不使用武力原则。例外：自卫、联合国安理会授权4.和平解决国际争端原则5.各民族平等和民族自决原则：6.善意履行国际义务原则维也纳条约法公约的主要内容：1、条约的构成要件：国际法主体缔结、自由同意、不违反国际强行法（书面与否不影响条约的效力）排除错误、诈欺、贿赂、强迫缔约权（国内法）2、条约的保留：仅针对多边公约不得保留的情形：（1）条约不允许保留【联合国宪章和WTO多边协议不允许保留】（2）保留不在条约允许的保留范围内（如：“本条约第xx条不允许保留”）（3）保留违反条约宗旨条约允许的保留无须接受自然生效（如：本条约第10条允许保留）保留因接受与否效力不同其他情形条约国自行决定是否接受条约为国际组织章程该组织有权机构接受即有效数目和宗旨表明须全体接受全体接受方有效 保留的接受和效力保留所涉规定在两国之间视为不存在按保留范围改变相应条约条款保留国适用条约规定反对保留国（不反对条约生效）接受保留国3、条约冲突的解决：条约本身规定（如联合国宪章规定：会员国缔结的条约若与宪章冲突，宪章优先）当事国完全相同：后约取代先约条约无有效规定当事国不完全相同：个案处理乙、丙、丁甲、乙、丙后约先约乙丙之间：后约甲乙、甲丙之间：先约，乙丁、乙丙之间：后约甲丁之间：没有条约关系 设定义务书面、明示表示接受才能对第三国发生效力 设定权利第三国不反对既享有4、条约对第三国的效力应试时看清设定的是权利义务取消第三国同意权利还是义务一般规则：上下文和通常含义、目的和宗旨、善意解释（1.缔约方只能以有利于对方或不利于已方的解释方法进行解释2.不能做无效解释） 两种以上文字文本的解释：以作准文本解释，有分歧适用上述规则（善意解释）5、条约的解释 直接适用并优先适用：民商事领域（民通142条） 须经国内法转化才能适用：如WTO诸协议（属行政性质的条约，不能直接适用）用）其他条约如何适用尚无定论条约在中国的适用 （我国宪法无规定）二、国际法律责任政府间国际组织：法律人格、成员、联合国的组织机构国家：四要素、基本权利、管辖权和国家主权豁免、国家承认和继承【国家的四个构成要素：定居的居民、确定的领土、政府、主权】【国家主权豁免：“平等者之间无管辖权”。（1）司法豁免：管辖豁免、诉讼程序豁免、