浅议商标和商号的权利冲突与解决

浅议商标和商号的权利冲突与解决法学专业学生 梁立宽指导老师 周中建摘要：自20世纪80年代以来，随着市场经济的发展和知识产权价值的巨大体现，商标与商号的权利冲突，已成为知识产权领域诸多权利冲突中最为严重的现象，它不仅使企业的合法权益遭到损害，而且严重破坏公平竞争的市场秩序。此种权利冲突带来的案件也呈增长趋势，不同的法院基于不同的认识，得出不同的处理结果，在很大程度上损害了司法的统一性和严肃性。本文从商标和商号的权利冲突的概念和表现形式出发，深入分析了两权冲突的原因，并根据我国有关商标权和商号权保护的立法现状以及解决两权冲突的价值，探究解决两权冲突的基本原则和途径。关键词：商标权；商号权；权利冲突；法律保护Discuss of the Conflicts Between Trade Mark and Trade Name and Seek the SolutionStudent majoring in law LIANG LikuanTutor ZHOU ZhongjianAbstract:Since the 1980s of the 20th century, along with the development of the market economy and the enormous value of the intellectual property embodied,conflicts between trade mark and trade name has now become the fiercest conflicts among many conflicts between different rights in the field of intellectual property. It not only damages an enterprises lawful interests, but also severely jeopardizes the fair market order. Such conflicts rights cases also showed a rising trend in different courts for different understanding, come to a different outcome, to a large extent undermined the unity of justice and seriousness. This article goes deep into analysis of the reason of the conflict of two kinds of rights from the aspect of concept and manifestation of trademark and business establishment. Whats more, it will make a thorough inquiry of the basic principles and methods to solve the conflict of two kinds of right on the basis of current situation of legislation about the law of trademark and business establishment and the value of it.Key words:trade mark(Rights);trade name(Rights);rights conflicts;legal protection商标与商号的权利冲突，不仅使企业的合法权益遭到损害，而且严重破坏公平竞争的市场秩序。此种权利冲突带来的案件呈增长趋势，如：蜜雪儿开发股份有限公司(台湾)诉蜜雪儿服饰（北京）有限公司侵犯企业名称权案1；南京首例抢注他人网络实名案件“中广置业”抢注案2。以上案件反映出商号权的法律性质、商标和商号法律制度在司法实践中如何协调的问题，关于此类问题，理论界存在不小争议，尚未进行系统研究和结论。本文从商标和商号的权利冲突的概念以及解决两权冲突的价值出发，深入分析两权冲突的原因，试从健全知识产权体系、立法角度和司法角度论述解决两权冲突的基本原则和途径。一、商标和商号的权利冲突概述（一）商标和商号的权利冲突的概念1.商标与商号的比较和识别商标（Trade Mark）是指商品生产者、经营者及服务的提供者为了将自己所生产或经营的商品及提供的服务，与他人生产或经营的商品及提供的服务相区别而使用在商品及服务上的标记。商号（Trade Name）是指从事生产或经营活动的经营者用以表示自己营业名称的一部分，是工厂、商店、公司、集团等企业的特定标志和名称。商标与商号具有下列不同之处：（1）在商品经济中所起的作用不同：商标在商品经济中是区别商品的标记。商号则在商品经济中起到了区别企业的作用。（2）依据的法律不同：我国的商标注册和商标管理工作所依据的法律是商标法和商标法实施细则。我国商号名称登记要依据企业名称登记管理规定、企业法人登记管理条例、公司登记管理条例、合伙企业登记管理办法。商号登记的目的是受法律保护，取得商号专用权以保护企业的信誉，防止他人滥用商号名称，但是，这种保护不能延伸到商号内所经营的商品上。（3）法律规定的注册方式不同：我国商标采用自愿注册的原则。我国法律仅对极少数直接涉及人民健康的商品即药品、烟草等要求必须使用注册商标，否则不得在市场上销售。而法律规定商号的登记采用强制性措施。（4）商标、商号所有人所承担的使用责任不同：我国商标法规定的商标使用许可制度，允许注册商标的所有人将其注册商标通过签定合同，许可他人使用，被许可人享有该注册商标的使用权，商标注册人仍然享有注册商标专用权。这样，在实施合同过程中，许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，而被许可人应当保证商品质量，以维护消费者的利益和商标注册人的商标信誉。允许他人使用自己的商业字号经商而不进行登记的，对因以该商业字号所为的商业行为而发生的债务，应与他人负连带清偿的责任。这是因为，商号所有者，把自己的商号转让给他人使用，往往使公众误认为商号使用人就是原拥有商号的营业者，并与之进行买卖交易。由这样的商业行为而发生的债务问题，在没有办理登记手续来明确债务承担责任的前提下，应由商号所有者和商号使用者共同承担连带责任。（5）商标和商号的效力范围和年限限制不同：工商企业登记管理条例规定，商号权只能在同一市、县，同一营业才具有它的法律效力和排他效力，而商标权的效力则遍及全国。商标权有时效限制。商标法规定“注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算，十年后还想续展的可以在六个月的宽展期内提出申请”。我国法律对使用商号权的期限虽没有做具体的限制，但广大消费者仍然对商号的时间性问题很关心，人们对愈早、愈老的商号就愈信赖。这样就把老字号的信誉和消费者们对它的信任紧密地联系在一起了，逐渐地人们由喜欢这些高质量的商品到热爱经营这些商品的商号，甚至用商号名称来代替原来商品的名称。2.商标和商号的权利冲突的概念何谓商标与商号的权利冲突？有学者认为“权利冲突是指同一客体依法衍生的两项或者两项以上权利相互矛盾或抵触的法律模态。”3另一种观点认为：“商标与商号的权利冲突，是指不同的商标权人与商号权人因使用了相同或相似的文字而使消费者对商品或服务的来源产生了混淆，使其误认为两者为同一人，或者两者之间存在某种特定联系，从而误购商品或接受服务。”4总而言之，笔者认为商标与商号的权利冲突可以定义为：不同的民事主体基于相同的客体依法定程序取得的商标权和商号权之间发生的权利冲突。（二）商标和商号权利冲突的表现形式从目前的司法实践中看，商标与商号权利冲突的表现形式呈多样化趋势，主要有：1.将他人的商标登记为自己的商号，并简化使用商号，经营相同的产品如2002年武汉立邦涂料公司将立时集团国际公司的“立邦漆”系列驰名商标登记为自己企业的商号，并在其宣传材料和产品包装上使用“武汉立邦”字样，经营油漆等相同产品。2.将他人商号注册为自己的商标，并经营相同的产品或者服务2002年，北京蜜雪儿服饰有限公司将台湾蜜雪儿开发股份有限公司于1995年登记的商号“蜜雪儿”注册为自己的服饰商标，并经营相同的女性服饰产品。再如2004年北京某饮食服务公司将天津“狗不理”注册为自己的商标，并经营水饺、馄饨等的饮食行业。3.将他人不相同的商号和商标，反过来注册为自己商标和商号比如上海惠工缝纫机厂的“惠工”字号和“海菱”商标，被上海海菱缝纫机设备有限公司将该商标用于企业名称的字号，又在商品上将上海惠工缝纫机厂的字号“惠工”注册为商标。4.将他人驰名商标注册在不同的产品上或者登记在不同行业的商号上比如将中国国际信托投资公司在金融服务上拥有的“中信”驰名商标注册在房地产开发企业上。再如2001年，内蒙古蒙牛酒业公司登记成立，将内蒙古蒙牛乳业公司于1991年注册的“蒙牛”驰名商标登记为企业名称，并将“蒙牛”注册为公司酒类产品的商标。然而，该酒业公司不履行商业合同，导致经销商投诉蒙牛乳业公司，严重损害了“蒙牛”驰名商标形象。二、商标和商号权利冲突的原因引起商标与商号权利冲突的原因是多方面的，既有知识产权本身的属性、法律法规不完善等客观方面的原因，也有隐藏于权利冲突背后的为谋取不正当经济利益的主观方面的原因。具体而言，引起商标与商号权利冲突的原因有以下几个方面:(一) 知识产权本身的特性是冲突产生的主要原因知识产权是由国家主管机关依法授予或确认而产生的，其客体是非物质性的，不同于传统的客体物，不可能进行有形的控制或占有，容易逸出创造者的手中而为他人所利用。英美法学家将知识产权称之为“诉讼中的动产”，即“知识产权的存在范围，往往要在诉讼中才能划清个人的财产与社会财产 、合法使用财产 非法使用财产的界限。由于知识产权的这一特征，权利人自己不完全清楚其权利范围，他人也难以为其权利划定界限。”5（二）商标与商号在经济活动中的类同作用是冲突产生的便利条件商标和商号都是企业及其商品的非常重要的区别标志，二者共同构成了所谓的“品牌”；二者具有基本相同的标志功能；二者具有相同的构成要素和注册条件。正是这些关联性，使得许多企业的商标与企业名称中的核心构成要素字号是同一的，使二者可以万互换位置而取代对方发挥作用，由此也就容易导致两者发生冲突。商标权与商号权之间存在关联性，表现为：商标权与商号权同属于商业标记权。（三）我国法律对商号和商标的分别立法和管理是造成冲突的制度原因我国商标法、公司法及企业登记管理条例允许企业将自己的商号注册成商标使用，或者将己注册的商标变更登记为企业的商号。商标和商号就成为同一内容或各自成为其中的一个组成部分，商标和商号可以互为注册或登记。“但是，我国法律对商号和商标实行分别立法和管理的制度，在商号领域对商标不予保护，在商标领域则对商号不予保护。这种法律上的分离使现实中相互交叉、包容的商号与商标之间存在一定的冲突。”6在我国商标实行集中注册，主管机关是商标局，一件商标一经注册即在全国范围内有效。在对商标注册申清进行实质审查时，商标局往往仅仅对标记是否具备显著性和禁用标记条款进行审查，而禁用条款并不直接涉及商号的规定。驰名商标在全国受保护，而著名商标保护受地域限制，只在各省、直辖市、自治区的辖区内受保护。商号受法律保护的地域更窄，根据现行企业名称登记管理制度，企业名称实行分级管理，全国性企业、外商投资企业由国家工商总局核定登记，其他企业由所在地省、市、县工商局核准登记，在登记核查时也没有直接涉及商标的内容。（四）利益驱动是冲突产生的直接原因商标、商号均是企业商誉的载体，它与企业的发展状况息息相关。企业为创驰名商标、著名商标和知名企业商号，为树立自己的品牌，往往投入大量人力物力，采取加大广告宣传力度、提高产品质量以及增加售后服务等手段，不断提高商标、商号的市场知名度，增加商标、商号本身的价值，从而为企业发展带来巨大的商业利益。 “一个企业如果能以知名商标登记为商号或将知名商号注册为商标，则节约了大量的费用，分享了后者所属企业开拓的市场。”7有些经营者在商标和商号注册登记时钻法律的空子，将己为公众所知的商标作为企业商号注册登记，或者将享有较高商誉的商号作为商标注册，以误导消费者，从而轻而易举地获得他人用辛勤劳动创造的驰名商标、著名商标和知名企业商号所带来的巨大商业利益。这种搭便车的行为对市场有很大的损害，它破坏了正常的市场竞争秩序，严重违背了市场竞争中的公平原则。三、我国目前有关商标权和商号权保护的立法及其弊端（一）我国目前有关商标权和商号权保护的立法及司法解释1991年9月1日起施行的企业名称登记管理规定。其中第二十七条规定：“擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理对侵犯他人企业名称专用权的，被侵权人也可以直接向人民法院起诉。”1993年12月1日起施行的反不正当竞争法。该法第5条第3款规定，“经营者擅自使用他人的企业名称或姓名，使人误认为是他人的商品的行为，构成不正当竞争行为，应承担相应的法律责任。”从禁止混淆和误认的角度规定了对商号的法律保护。1999年4月5日国家工商行政管理局工商标字（1999）第81号文件关于解决商标与企业名称中若干问题的意见。该文件第四条规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”2005年3月31日最高人民法院民事审判第三庭转发的(2004)民三他字第10号函。该函件第二条规定：“对违反诚实信用原则，使用与他人注册商标中的文字相同或者近似的企业字号，足以使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆的，根据当事人的诉讼请求，可以依法审查是否构成不正当竞争行为，追究行为人的民事责任。”2007年2月1日的最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释。该司法解释第六条规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的企业名称；具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的企业名称。”（二）我国现行法律及司法解释在商号权保护方面存在的问题根据上述的法条和司法解释可以看出，有关企业名称的规定较为混乱。这些法律规范有相互重叠甚至相互冲突之处，导致法律适用上的困难。我国民法并未将商号权列入知识产权权利体系加以保护，这表现为我国至今没有制定一部独立的法律来明确商号权或企业名称权的法律地位，仅由国家工商局于1991年制定了一部类似于部门规章的企业名称登记管理办法，该办法制定的目的也并不在于明确商号权的法律地位而仅是为了使企业在登记名称的过程中在程序上能作到有章可循。很明显，该办法的法律效力也是远远低于商标法的。笔者认为，这些做法不仅与保护工业产权巴黎公约、TRIPS协议等国际上的通行惯例背道而驰，更与理论界将商号权划归知识产权领域的普遍认识相背离，同时也使得商号权处在一种极为尴尬的法律地位上。笔者认为，相对于商标权而言商号权处在一种弱势的法律地位上。法律地位不同的必然结果是保护力度的差异。商标法赋予了当事人借助最严厉的刑事制裁手段惩处侵犯商标权行为的权利，但并没有任何法律文件明确规定对侵犯企业名称权的行为要给予何种形式的处罚。如此一来，在更为推崇“法不禁止即为允许”的民事活动领域，大量将在先登记的商号注册为商标的行为也就屡见不鲜了。8在这种背景下所产生的商标权与商号权的冲突，必然会使处于弱势地位的商号权遭受侵害四、解决商标和商号权利冲突的价值（一）解决商标权与商号权的冲突是适应入世后的法律环境的必然要求我国于2001年12月11日已正式成为世界贸易组织的成员国，根据该组织章程的规定，我们有义务严格遵守世贸组织以TRIPS协议为代表的一系列协议与章程，严守国际法中“条约必须遵守”的承诺。TRIPS协议第16条明确规定：“商标权不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。”该条款对在先权利的范围界定得非常广，基本上包括了任何在先权利。巴黎公约中将“厂商名称权”划入工业产权的范围进行保护，而相关国际组织比较一致地认为，可以对抗注册商标在先权的至少应当包括：已经受保护的商号权、已经受保护的工业品外观设计权、版权、已经受保护的原产地地理名称、姓名权、肖像权。与此同时，欧美各国也在相应的知识产权法律体系中采取了种种减少和避免商标权和其他权利、特别是商号权发生冲突的立法方式。相比之下，我国对于解决这种冲突的法律规定是欠缺的，商标法中虽然规定了注册商标不得与在先权利相冲突，但却没有明确在先权利的范围使得难以操作；商号权处于非常尴尬的地位，更不要说去抵御在后权利的冲击。很明显，这种立法形式与入世后的法律环境必然是格格不入的。9（二）解决商标权与商号权的冲突是保护我国民族工业特别是传统老字号企业的必然要求加入世贸后，大量外国企业的涌入是必然趋势。西方各国一向十分重视对企业自主知识产权的保护，他们必定将通过商标注册等方式来维护自身的权益，也不能排除他们将使用抢注商标的方法来获取更高的利润。10我国民族工业许多是建立在对传统产业的继承的基础上，这些传统产业包括我国众多的知名老字号企业。商号对这些企业而言是珍贵的无形资产，是他们生生不息的信誉所在。而我国目前的企业名称登记办法和混乱的级别管辖、地域效力机制，企业名称权或者说是商号权根本无法获得其应有的法律地位，这将为商标抢注创造极大的空间和可能性。如果我们不能通过法律手段有效地解决商标权与商号权的冲突，合理划定二者之间的界限，我国的民族工业将不堪一击。（三）解决商标权与商号权冲突可以维护公平竞争的市场秩序并保持法律秩序稳定性法律秩序的稳定是社会稳定的基础，而法律秩序的稳定性在很大程度上来源于权利的稳定性。我国现行立法中关于商标权与商号权的取得和维护的相关规定却恰恰背离了权利稳定性的要求。各种权利的稳定和清晰界定是营造稳定的市场秩序的前提，是实现公平竞争的必要条件，能鼓励企业积极创造、合理使用和有效维护自主知识产权，首先要为他们创造良好的法律环境。解决好商标权与商号权的冲突使二者“和平共处”将成为有序法律秩序的重要组成部分。五、解决商标与商号权利冲突应遵循的原则和途径（一）解决商标与商号权利冲突应遵循的基本原则商号与商标的两者之间存在严重的权利冲突，解决这一冲突成为保护商号权和商标标权、维护市场效率的必要。解决两权冲突应遵循以下原则：1.保护在先权利原则这一原则是处理知识产权权利冲突的一项基本原则，主要是指在后权利的设立和行使不得侵犯和妨碍他人在先已经存在并受法律保护的权利。因此，解决商标与商号权利冲突首先应遵循保护在先权利的原则。2.禁止混淆和联想的原则对商号权的保护，应当基于侵权方是否使消费者产生“混淆”为原则。在英美法系中，侵害他人商号权的行为，本质上属于不正当利用他人隐含在商号内的“商誉”的行为骗卖，即消费者看到表述文字联想到的商号权人的商誉。3.特别保护原则驰名商标和知名商号在市场和公众中享有很高的知名度。因此，应考虑借鉴驰名商标特别保护的立法原则，对知名商号实行特别保护，避免将他人驰名商标、知名商号注册在不同的产品上或者登记在不同行业的商号上行为的发生。4.诚实信用原则对商号权人来说，对诚实信用原则的弹性解释、运用是保护其合法权益的最后救济原则。民法通则第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。（二）解决商标与商号权利冲突的途径解决商标与商号的权利冲突应该考虑以下途径:1.将商号权纳入知识产权法律保护体系商号权是知识产权的一种，指经营主体对其商号依法享有的专有权利，即“经营主体对商号所拥有的商号设定权、使用权、禁止他人使用权、转让权、许可他人使用权等,具有人身权和财产权的双重属性。”11商号是商事主体的企业信誉和商品信誉的载体，经营者凭借其所享有的在竞争中的优势地位可以将其转化为经济利益，商事主体还可以将商号权许可给他人使用，获得经济利益。正是“由于商号权具有财产权益和人身权利益两重属性，商号权符合知识产权的特性，通常应将商号权视为一项知识产权。”12有关国际公约也已把商号同发明专利、商标等一并列入保护范围。而我国民法通则所规定的知识产权的范围，没有将商号权列入其中。为尽快改变这种不合理的状况，与国际公约接轨，建议将商号权纳入知识产权法律保护体系，对商号进行有效保护。2.在立法上调整商号的法律地位这是改变目前商号的唯一性行政级别低、造成大量商号自身冲突格局的重要出路。“实现商号在较大行政区域内的唯一性，减少商号本身的重复,将有助于缓解商标权与商号权的冲突。德国、日本等法律规定商号是在地区范围内有效，美国的字号是在州的范围内有效。”13中国的字号在哪一级有效？这有待与立法机关作出适合现阶段生产力发展要求的价值取向。立法内容上，首先要修改与国际规则不符的法律规定。我国是保护工业产权巴黎公约的成员国，负有履行该公约的约定义务。在地方立法时应当注意与国际公约与协议的内容相协调。其次应该明确商号权的法律性质和内容。对于商号权的法律性质，应明确其为兼具人身权、财产权性质的知识产权。同时，需要明确规定商号权的所有权、排他性使用权、转让权、许可使用权、寻求救济权、广告权等法律内容。 第三应该明确商号权的含义。鉴于目前的商号权含义较为混乱，实践中不利于对商号权的保护。因此，应当集中、统一、明确地规定商号权的法律含义。最后应该增加必要的司法程序，建立完善的商号保护体系。由于行政保护易产生随意性的缺陷，且TRIPS协议规定了知识产权保护应设立司法监督程序的内容。14因此，立法时应考虑增加必要的司法监督程序。3.司法保护措施商号权与商标权的冲突通过司法途径来解决是在所难免的。在现有制度下，司法机关应充分利用法律资源来解决二者的冲突。（1）对驰名商标的保护扩大到商号领域国家工商行政管理局发布的驰名商标认定和管理暂行规定中对驰名商标的保护进行了规定。该规定第十条规定“自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准；己经登记的，驰名商标注册人自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商管理机关撤销”。根据该条的规定，“对驰名商标的保护可以扩及企业名称中的商号。”（2）通过现有法律解释、协调商号权与商标权的冲突商标法第三十八条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）（4）给他人注册商标专用权造成其他损害的。”对于这一项规定，可以做补充的解释，即可以将以商号形式侵犯商标权的形态包括在内。企业名称登记管理规定第九条第六项规定，企业名称中不得含有“其他法律法规规定禁止的”内容和文字。这项规定与商标法三十八条第四项的规定互相参酌，可以解释成已经注册的商标，将不再核准与之相同或近似的企业名称登记。15在司法实践中，笔者认为，完全可以掌握：将与他人注册商标相同或近似的文字作为商号注册、使用，造成消费者对商品的来源产生混淆或者造成消费者误认为不同经营者之间具有关联关系，构成不正当竞争的，人民法院可以判定停止使用该商号。（3）设立企业名称登记异议制度异议程序的特点是在授予权利之前的一定时间内，任何人可直接向授权部门提出授权不当的理由，受理部门必须对当事人的申请进行审查。异议制度对于发挥社会公众监督作用，避免不当授权、保障在先权利有积极作用。目前商标注册程序中的异议制度早已存在并完善。而在企业名称登记注册程序中，只规定企业名称的被侵权人可以要求主管机关对侵权企业名称进行处理，未规定企业名称侵害其他合法权利时的处理方法。16因此，笔者认为，有必要建立类似于商标异议制度的企业名称登记异议制度，以给商标权人等在先权利人保护自己合法在先权利的机会。企业名称异议制度的具体内容是企业名称经工商行政管理局初步审定后予以公告，在公告期内，任何人可以提出异议。公告期满无异议或经裁定异议不能成立的，予以核准注册。五、结语解决商标和商号的权利冲突，是在我国市场经济体制下依法保护企业名称权的发展趋势和重要途径。解决商标和商号的权利冲突的价值在于适应入世环境、保护民族工业并维护公平竞争的市场秩序。通过从知识产权属性、商标与商号的权利特征、制度层面和市场利益层面对两权冲突原因的分析，我们可以得出解决商标和商