城市基础设施项目BT融资模式探析.docx

城市基础设施项目BT融资模式探析 兼谈参与阜阳市BT项目法律服务的体会 城市基础设施作为城市存在和发展的物质载体以及城市经济增长和社会进步的前提条件，其建设和发展状况直接影响着城市化进程的速度和质量。随着城市基础设施建设力度的加大和市政公用事业社会化、市场化进程的深入推进，BT融资模式近年来被广泛应用于城市基础设施建设项目。太平洋建设集团在利用BT模式参与市政设施建设方面先行一步，建设规模目前已达几千亿元，在全国十多个省份都有BT项目，我省的淮北、阜阳等地先后与其合作。笔者作为阜阳市建委的法律顾问，参与了阜阳市与太平洋建设集团投资合作谈判的全过程，现结合工作体会，就城市基础设施项目BT融资模式谈一些粗浅的认识。 一、BT模式的含义 BT模式也称为回购模式，即政府把基础设施的投资建设任务交给社会资本，在社会资本完成基础设施建设后，再由政府出资分期付款和利用补偿措施等方式完成对基础设施的收购。对于大部分基础设施建设项目，尤其是公益性基础设施项目，在建设环节均可按照BT（建设移交）方式吸引社会资金进行建设，政府通过补偿机制和回购方式，回报投资者。 BT模式中政府向社会资本融资，政府的融资成本是付给社会资本一定的合理商业利润。政府通过回购减轻了短期融资的压力；政府的支付手段是多样化的，除以现金支付外，还可以以税收优惠、土地使用权转让等多种方式支付，社会资本的介入增加了政府的税收和就业机会，经济效益和社会效益都比较好。 按照融资模式的不同结构，BT模式还可以分为：（1）一次性回购；（2）分期回购。BT模式中社会资本承担的风险是其对BT模式所提供的商业机会的把握能力，要求社会资本有高超的商业运作能力。通过商业运作和项目管理，社会资本可以获得合理和超额的商业利润。 BT模式的优点在于该模式仅是一种融资方式，企业的控制权没有转移，仍然在政府手中，便于管理。该模式适用于大型的、公益性的基础设施建设，同时取决于政府管理部门的通盘考虑。 BT是BOT的一种历史演变，即Build-Transfer（建设转让）。BOT是对Build-Own-Transfer（建设拥有转让）和Build-Operate-Transfer（建设经营转让）形式的简称，现在通常指后一种含义。除了BT演变方式外，BOT的演变形式还有BOOT方式，即建设拥有运营移交；BOO方式，即建设拥有运营；BLT方式，即建设租赁移交；BOOST方式，即建设拥有运营补贴移交；BTO方式，即建设移交运营等。标准意义的BOT项目较多，但类似BOT项目的BT却并不多见。 二、BT模式获得发展的政策背景和法律依据 （一）政策背景。随着市场经济的深入发展,经济体制改革的深入,政府投融资也日益融入了市场性因素,银行资金和社会资本不断成为政府投融资的重要资金来源。国务院关于投资体制改革的决定(国发200420号)明确规定：“放宽社会资本的投资领域,允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域”,“各级政府要创造条件,利用特许权经营、投资补助等多种形式,吸引社会资本参与有合理回报和一定投资回收能力的公益事业和公共基础设施的建设”。此政策背景可谓是BT模式获得发展的一个重要因素。 （二）法律依据。2003年2月建设部发布的关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见指出：鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设转让（BT）、建设经营转让（BOT）、建设拥有经营（BOO）、建设拥有经营转让（BOOT）等方式组织实施。这是我国部门规章首次明确工程建设可以采取BT模式。2006年1月，建设部、财政部、发改委和中国人民银行共同发布的关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知，规定在政府投资项目中严禁施工单位使用带资承包方式承揽政府投资项目。同时规定，采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。于是，理论界对此展开激烈的讨论，有人认为BT模式是变相带资承包，又不在三种排除的融资方式之列，表明政府投资项目采取BT模式已遭禁止；也有人认为带资承包和BT模式根本就是两个概念。建设部对于外界讨论激烈的BT是否遭到禁止没有给出一个明确的答复，实际工作中BT模式也一直在采用。笔者认为，不能把两者混为一谈。理由如下： 1、1996年建设部关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知明确指出：禁止一切工程项目带资承包。2003年建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见提出，鼓励有条件的企业搞BT。从这一点我们可以很清楚的看出BT不属于带资承包。2006年建设部等四部委关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知与1996年关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知从内容上并无实质差别，只是禁止带资承包的覆盖范围不同罢了。 2、在BT模式下外部投资人既为建设单位，而BT工程由于其公益性或其他因素不宜经营收费，因此目前国内做BT的清一色的是建筑企业，如太平洋建设集团、中建总公司、中铁工、中信国华建设等等。因此BT模式下，建设单位与施工单位两位一体，角色统一，外部投资人作为建设单位既要负责BT项目的融资，还要提供融资所需的相应比例的配套资金，同时要负责相关前期工作，不存在关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知中所谓的建设单位未全额支付和建筑企业垫资施工的问题，一个非常简单的逻辑推理。总之，BT模式之所以在基础设施建设中大放异彩是有其经济和制度基础的，认为BT遭到禁止，实属妄加猜测。当务之急应讨论的是关于BT的立法空白，加强BT的研究与立法完善。 三、BT模式的作用 BT模式作为一种新的运作方式进入市场，其积极意义和作用主要表现在以下几个方面： 1、BT模式有助于基础设施建设缓解资金困难。利用BT模式融资，有利于解决基础设施不足与建设资金短缺的矛盾，有利于引导和吸纳社会资金向基础设施投资的流动。 2、BT模式有助防范金融风险。资金是社会的“血液”和“神经”，涉及面广，敏感性强，社会任何环节问题都可能使金融业受到冲击。BT模式基础设施项目的前期国家投资，是一种务实的控制债务规模又能引导内需，扩大消费的渠道。 3、有助于提高项目运作效率和质量。BT方式有利于在投资建设中引进先进的技术和管理方法，有利于改善基础设施建设投资结构。同时，对投资的企业财团也有利，投资方可以按照政府的规划投资，减少投资的盲目性。通过项目使资本增值。 四、BT模式的问题和不足 由于BT模式在我国尚属新事物,它在融资、建设、移交、回购等环节的操作方式上还处于总结经验和不断探索阶段,从而存在一些不足和缺陷。笔者根据自己的工作实践,认为出现的问题主要表现在以下几个方面: 1、BT项目应用的法律环境的相对缺失。BT模式当前法律很不健全,它从订立的相关合同文本,到招商方和投资方权利和义务以及BT建设项目在特定期间内的权属,再到招标、融资、建设、移交、回购等环节等方面都没有专门的法律法规予以明确和规范,以至于在实际的操作过程中,不同地方、不同项目、不同招商方和投资人都有自己的合同文本和操作方式。不具备相关的法律环境和规范约束,不仅会造成项目建设造价和成本的增加,而且会大大增大各个环节存在的风险。 2、BT项目建设费用过大。采用BT方式必须经过确定项目、项目准备、招标、谈判、签署与BT有关的合同、移交等阶段，涉及政府许可、审批以及外汇担保等诸多环节，牵扯的范围广，复杂性强，操作的难度大，障碍多，不易实施，最重要的是融资成本也因中间环节多而增高。 3、BT方式中的融资监管难度大。由于BT法律性质的特殊性，法律关系的复杂性，而且是一种合同的组合，因此，融资监管难度大。 4、BT项目的分包情况严重。由于BT方式中政府只与项目总承包人发生直接联系，建议由项目企业负责落实，因此，项目的落实可能被细化，建设项目的分包将愈显严重。 5、BT项目质量得不到应有的保证。在BT项目中，政府虽规定督促和协助投资方建立三级质量保证体系，申请政府质量监督，健全各项管理制度，抓好安全生产。但是，投资方出于其利益考虑，在BT项目的建设标准、建设内容、施工进度等方面可能存在问题，建设质量得不到应有的保证。 五、阜阳市BT项目谈判过程 今年5月，应阜阳市政府邀请，太平洋建设集团有限公司董事局主席严介和率考察团来到阜阳，详细考察了解阜阳城市建设“十一五”发展规划和近期建设项目，双方达成投资合作意向。经过四个多月的运作，形成合作共识，9月24日，双方签订投资合作框架协议书。协议约定：双方进行多方位宽领域的战略性合作，内容包括阜阳市城区基础设施建设、市直有关企业的改制、投融资合作等。其中，城市基础设施建设采取参照BT或BOT方式，合作范围包括道路、桥梁、园林绿化等。一期合作项目有河滨路、泉河风景带、北三环路，投资额近5亿元。整个谈判过程大体上经历以下几个阶段： 1考察了解阶段。BT项目对太平洋建设集团来讲是轻车熟路，但对阜阳市来讲是一个新生事物，从经济学角度讲，双方所掌握的BT项目信息是不对称的，如果不对此信息深入了解，谈判很难达成共识，即使能达成共识，也很难保证合作双方的共赢。从太平洋建设集团角度讲，也需要对阜阳的投资环境和发展潜力作一个全面了解。为此，阜阳市政府先后派人到江苏南京、宿迁、淮阴，安徽淮北，内蒙古包头等地考察学习，重点了解BT项目的运作程序、注意事项、法律问题处理和实施效果。太平洋建设集团也三次组团到阜阳考察。 2协议起草阶段。阜阳市政府与太平洋建设集团的合作协议没有套用太平洋建设集团与其他城市的通用文本，而是结合阜阳实际，组织有关人员，另起炉灶。在起草过程中，我们本着互利、共赢、合法的特点，突出了原则性、合法性和操作性。 3法律和技术论证阶段。协议初稿起草后，阜阳市政府组织有关法律、财务工作者分别就协议涉及的法律问题和双方的利益进行论证，形成共识后又与对方进行反复商谈。 4征求意见阶段。此阶段主要是在阜阳市决策层和有关单位形成共识。 5协议签订阶段。在各项工作准备就绪的情况下，9月24日，阜阳市政府与太平洋建设集团在南京签订投资合作框架协议书，标志着BT方式合作取得良好的开局。 在整个谈判过程中，双方都是在现有法律和政策背景下考虑问题，非常尊重法律工作者的意见和建议，遇到不同意见按照法律规范达成共识。 六、为阜阳市BT项目协议所提主要法律建议 笔者在为阜阳市BT项目提供法律服务的过程中，针对BT模式的问题和不足，从本地实际出发，主要提出了以下建议： 1突出关键条款。鉴于合作领域比较宽，基础设施项目也涉及不同类型，框架协议不能太具体，只要明确合作意向、合作方式、合作范围、工程价格计算、工程价款的支付及偿还、操作方式等主要条款就行，每个具体项目的个性问题在工程合同中明确。 2确定合理的回购时限。这是BT协议的关键条款。根据工程预（决）算价格和招投标价格的差额、银行贷款成本等，计算投资方的正常商业利润，以此确定回购时限 3强化风险控制。在协议中建立BT应对风险机制，确定风险种类，拟定相应的风险回避对策。对项目的投资概算、设计方案的确定，工程质