土地使用权抵押登记程序.doc

土地使用权抵押登记程序 (一)土地使用权的地价评估和合同的签订。土地使用权抵押应当由抵押人和抵押权人签订抵押合同。% u0 Q3 D X) Z% p, _) b$ l2 7 y6 Q3 Z1 Q& , * H1、以出让方式取得的国有土地使用权，由抵押权人进行地价评估或由具有土地估价资格的中介机构评估并经抵押权人认可后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。$ 5 g5 Xd) H# _6 S( ?2 6 p9 U$ : k- B1 b9 r, W2、以划拨方式取得的国有土地使用权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门确认，并批准抵押，核定出让金后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。因此，在划拨土地的估价中，金融机构和房地产估价机构都应对出让金部分以及由此产生的相关税费加以重视，房地产估价机构有义务在估价报告中对其加以披露。这就要求房地产估价机构详细掌握当地有关房地产的各种政策、规章制度，有依据的向相关的报告使用者提供咨询意见，以实现房地产估价机构的顾问功能。* r2 L6 O1 l, |* Q# x3 t% v6 v# U; R, i/ V k3、乡(镇)、村企业厂房等建筑物抵押涉及农民集体土地使用权的抵押，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门的确认，并明确实现抵押权的方式，需要转为国有的，同时核定土地使用权出让金及相关税费。然后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。, L) 8 G$ R, h! x6 P7 b& J. t L5 |$ N& Y4、以承包方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的农民集体土地使用权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，并经土地管理部门确认后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。- % t1 F9 I% Q6 w: R1 R; U2 B: j7 # E抵押出让土地使用权的，抵押终止期限不得超过土地出让终止期限。3 K/ u/ Na* 2 Q& O) C! ( Y% - d, c% K. d/ W& T( h(二)土地使用权抵押登记申请% N! ?: O# c. A; u+ v3 K) e+ D* Q2 T k+ x! # C& R- t土地使用权设立抵押权的，抵押人和抵押权人应在抵押合同签订后15日内，持被抵押的土地的使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记，一方到场申请抵押登记的，必须持有对方的授权委托文件。除提交上述材料外，还应分别情况，提交以下材料：! 9 n% l/ z5 T! L9 Q, q2 Y$ B$ y$ l1 O1 g5、以划拨土地使用权抵押的，提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金的证明;$ T) i+ 8 t2 Q C) m0 C9 j3 f: _: y6、以房屋及其占有范围内的土地使用权抵押的，提交房屋所有权证;8 D3 h ?( w; T/ f. k |; |9 B/ B7、抵押乡(镇)、村企业厂房等建筑物涉及农民集体土地使用权抵押的，提交集体所有者同意抵押的证明;9 9 K; x- $ b* l5 U; a* E; y# D+ X3 t# w a5 B8、以承包方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的集体土地使用权抵押的，提交该集体土地所有者同意抵押的证明;/ S+ z d& i& d; o% 9、抵押人和抵押权人委托他人办理抵押登记的，提交委托书和代理人身份证件;/ a* X7 V7 U; E8 F- z$ 2 l9 t9 U k* p( T9 O4 k10、抵押权人为非金融机构的，其抵押借款行为依法应当办理有关批准手续的，应当提交有关批准文件;5 . P0 L0 ?6 z; H- S1 o. S) n4 K, C& e7 M9 q$ D同一宗地多次抵押时，以收到抵押登记申请先后为序办理登记。未按规定提交有关证明文件的土地使用权抵押登记申请，土地管理部门不予受理。0 f7 + I m( j& ?- h9 . O5 OJ$ |# v0 ?6 C(三)土地使用权抵押登记和变更登记# y- P J; e0 r# F/ / * b! I6 k6 c抵押登记申请经审查，符合规定要求的，准予登记，土地管理部门在抵押土地的土地登记卡上进行注册登记。同时在抵押人的土地使用证内进行记录，并向抵押权人核发土地他项权利证明书，土地使用权抵押权正式生效。因此，土地使用权抵押权取得的法律证明文件是土地他项权利证明书，土地抵押权人以任何形式占有或控制抵押人的土地使用证，不仅不符合法律规定，而且对其未来实现其抵押权不会产生任何有利的影响。 W+ V7 y?# U8 S8 F, o; I5 G! XO# N; U, J3 z$ Y土地使用权分割抵押的，由土地管理部门确定抵押土地的界线和面积，即一宗土地分割抵押时的分割划分权只能属于土地管理部门。) s$ M. S; q, A4 Q4 m抵押期间，抵押合同发生变更的，抵押当事人应当在抵押合同变更后15日内，持有关文件到土地管理部门办理变更抵押登记手续。8 b. M1 N/ X! W因处分抵押财产转移土地使用权的，被处分土地使用权的受让方、抵押人和抵押权人应在抵押财产处分30日内持有关证明文件到土地管理部门办理变更土地登记手续。处分抵押财产涉及集体土地所有权转为国有土地的，按土地管理的有关规定办理。* b4 P& |- O) qk$ S$ r, m7 7 ?5 R9 j+ p抵押合同的解除或终止，抵押权人应出具解除或终止抵押合同的证明文件，与土地他项权利证明书一起交抵押人、抵押人自抵押合同终止或解除之日起15日内，持有关证明文件到土地管理部门办理注销抵押登记手续。国有划拨建设用地使用权抵押登记注意事项 国有划拨建设用地使用权具有无偿、无期限、无流动 “三无”特点，即国有划拨建设用地使用权不需要支付土地出让金，基本上属于无偿取得，没有使用期限的限制，因此不仅其取得的主体受到限制，而且其权利处分也受到限制，主要表现为不能自由转让、抵押、出租等。# / z7 w$ D4 |1 w* l) j. + p9 e% O: F3 h) z3 P% q: 关于国有划拨建设用地使用权抵押，最直接的规定是城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十五条第一款。根据此规定，办理国有划拨建设用地使用权抵押登记，应当注意下列几点： 7 r- J# M2 l p$ 8 9 c6 G! t( J z2 t6 P; M: c 一、抵押人应当是公司、企业、其他经济组织和个人。国家机关以及以公益为目的的事业单位、社会团体等一般不得成为抵押人。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（法释200044号）第三条明确规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效，因此给债权人造成损失的，还应当承担相应的责任。; P8 2 b! g; N7 h. h0 A9 I. m/ s% I3 O 二是抵押人应当领有国有土地使用证和具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明。抵押的土地使用权已经登记发证是其进行抵押的前提。另外国有划拨建设用地使用权一般不得单独抵押，而是应当与土地上的建筑物、其他附着物一并抵押，这一点与乡镇企业集体建设用地使用权抵押类似。4 |7 r# f( & j) O% F : H8 n# g( n4 v1 三是应当向当地市县人民政府补交土地出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。实践中以国有划拨建设用地使用权抵押的，土地登记机构一般要求当事人提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明。但土地出让金是按照土地管理部门在办理抵押登记时确认的金额补交，还是按照抵押权实现时土地的价格来补交？由于土地的市场价格在不断的发生变化，因此设定抵押和实现抵押时的土地市场价格是不一样的，因此需要补交的土地出让金也不一样。实践中对此存在不同的的意见，一般认为应当按照抵押权实现时土地的价格来补交。 : w0 u. Y1 I j+ : b5 A L: _+ A! k5 s. W6 V 四是应当经过市县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。划拨土地已经办理抵押登记的还需要再另行办理抵押审批手续吗？实践中，以前曾对没有经过审批但已经登记的国有划拨建设用地使用权抵押是否效存在争议。2003年4月18日起施行的最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复曾规定，“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效”。; o c2 w W1 6 a+ jY- # k b3 ! R: U. T% 由于我国基本上实行的实质审查主义，登记具有很强的公信力，土地管理法第十三条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，国土资源部2004年1月15日发布了关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知（国土资发20049号），规定以划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。随后，最高人民法院转发了这一通知，认可了划拨土地使用权抵押登记的效力。关于乡镇企业土地使用权抵押 乡镇企业是中小企业的重要组成部分。我们在做业务的过程中也会碰到乡镇企业，如果此时该乡镇企业拿出土地作为反担保，那么能不能抵押？效力如何？这里拍砖引玉，大家一起来讨论一下。2 m, x5 7 t( Zc4 ! T7 p$ J5 j, M 一、乡镇企业的土地能不能抵押？! a# 5 e p m! H- r; 3 N9 H $ e/ 0 _ 乡镇企业的土地一般属于农村集体所有。农村集体所有的土地一般可以分为三类：一类是农用地，也就是种植农作物的基本农田之类的土地；第二类是宅基地，是农村居民盖房子用的；第三类是建设用地，包括这里讨论的乡镇企业用地，此外还包括农村道路建设用地、农业基础实施用地和公益设施用地等。- y9 R+ v bb% L; a& B5 k; T$ F: 0 g! B 根据中华人民共和国担保法规定，下列集体土地可以抵押：# h6 T1 Q+ r# z f, F7 V& R; + F0 D+ W (一)经发包方同意的农民依法承包的集体所有的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；7 h0 P: g( L$ 2 c 9 V# H x& B- (二)以乡(镇)村企业的厂房等建筑物抵押的，该企业的厂房等建筑物占用范围内的集体土地使用权同时抵押。( ; e1 |8 m& K) g, U: o$ U$ p7 3 K/ I 可见，乡镇企业的建设用地是可以抵押的。 但是这里必须注意存在四个限制：( W. Q W- z, w0 a/ B6 # D2 c, qt2 l2 e5 H; u$ Q+ （一）土地使用权必须已经经过县级土地管理部门登记，未经登记的不得设定抵押；. ?( j |& N5 E, x& 3 k p( r6 |0 i+ k0 W) A8 & B （二）土地上必须有厂房等地上建筑物。如果只是一块空地，不得设定抵押；1 W W: I& h! P, l) , p u( D$ 2 - 9 ?7 & x. s （三）土地只能与土地上的厂房等地上建筑物一并设定抵押，不得单独设定抵押；& P5 |$ n2 j uH( Q/ X( l0 L1 w$ U6 t, E8 P6 （四）抵押的范围是厂房等地上建筑物占用范围内的土地使用权，而不是全部地块的土地使用权。 y% g9 |* j4 C/ f; s: ?! U1 P# D- M9 二、乡镇企业的集体土地使用权设定抵押的程序，主要包括下列四个步骤：+ S M6 r: K4 f6 % h( D( d. t* t7 Y4 Z3 R4 a+ i, b, I c0 b （1）集体土地所有人出具同意抵押的书面证明；; R* R* 5 T6 P; D; L* x- k9 It: F* H f# t0 v （2）有关当事人委托相关机构对设定抵押的土地使用权进行评估，并确认土地估价的结果；# i0 x3 c. m n( B4 K! N% De# u% b$ 5 L （3）抵押双方签订抵押合同并申请抵押登记；0 g. q4 e6 mI6 o6 h, z9 Zp( u% W% o* ?Z3 （4）有关部门对抵押登记申请进行审核同意后予以登记，并核发抵押权证。- G( 3 J2 J7 w8 v5 j$ o R3 X0 b9 j5 r$ t# J4 H$ w* X 三、注意两个问题& * l; |* a! O* _3 d9 x9 R: iW0 b: M 乡(镇)村企业的土地使用权上抵押权实现拍卖或变卖抵押物时，抵押权人若不是本集体经济组织投资设立的企业的，须办理集体土地征收和国有土地出让手续。拍卖或变卖所得价款，应先扣除征地补偿安置费，给付集体土地所有者(集体土地所有者在同意抵押证明中放弃此项权利的除外)，并扣除出让金上缴国家，余额依担保法规定处置。乡镇企业用地使用权的抵押问题是实践中的一个难题。一般来说，有两个要点。: l, I4 G; v9 D9 u5 z7 y3 N: - W. Z2 d8 s+ N8 c8 S8 E 1、在为设定抵押而办理登记时，土地管理部门应当核定通过拍卖抵押物实现抵押权时应补交的土地使用权出让金额。这笔金额，实际上是抵押权人实现抵押权的一笔预期扣除额，也是未来的地产受让人将要支付的一笔成本。wv+ N& O6 l- . h0 H/ Z4 o r1 Z& 6 m) s8 m- 2、抵押权实现时，被抵押的土地使用权必须通过土地征收程序转变为国有土地，然后按抵押划拨国有土地使用权的办法，或办理土地出让手续，由受让人在缴纳出让金的基础上取得出让国有土地使用权，或作为划拨土地以转给受让人，国家收取土地收益。这些规定，实际上针对的是土地使用权由集体经济组织以外的单位或个人受让的情形。如果抵押权实现时，该乡镇企业用地使用权是由本集体内部的企业或个人受让取得，则没有必要适用这种程序。国有土地使用权抵押应注意的问题国有土地使用权是指国有土地的使用人依法利用土地并取得收益的权利。国有土地使用权的取得方式有划拨、出让、出租、入股等。* e+ Y5 m. E) I7 z, O* h* Rm8 p, U+ D涉及到国有土地使用权抵押，首先应该注意以下几个法律问题： * r7 ! W- ; N0 i. w2 F- K$ x5 Q3 . m, j& d$ g: , V1无偿取得国有划拨土地使用权的不能直接抵押。 国营企业和集体企业由于历史原因，占有和使用城镇国有土地。上述企业对这类无偿划拨的土地只有使用权，没有处置权，更不能用划拨土地作为抵押物。 换句话说：有偿取得的国有土地使用权可以依法转让、出租、抵押和继承。划拨土地使用权在补办出让手续、补缴或抵交土地使用权出让金之后，才可以转让、出租、抵押。. t- C+ W: a: 1 U+ B 1 , M9 M( e% U: c7 l2土地使用权抵押的前提。 房地产开发商或企业只有与政府签订了土地出让合同，交足了地价款，获得了土地使用证，才有资格合法地将自己的土地使用权予以抵押，以获得银行贷款或其他形式的资助。没有上述法律条件，土地使用权的抵押便无效。5 N4 / v. R9 Y/ g- X2 I5 C% ! w* C! G# Q5 x( G. h3抵押须有书面文件。 土地使用权抵押，抵押人与抵押权人之间应当根据国家有关法律签订抵押协议。因为土地使用权抵押往往涉及较大金额，任何口头约定都是草率的和不严肃的，所以任何土地使用权抵押都要形成文字，制订出法律文件。! X x; S. u0 Z J3 o8 P9 F7 b, h6 jk8 e, ( t1 T2 X4土地使用权与地上建筑物一致的原则。 在土地使用权抵押时，其地上建筑物和其他附着物及一切权益随之一并抵押。所以在签署土地使用权抵押协议时，应详细列出地上建筑物和附着物及其所产生的权益。 1 Y- Lw5 y5 V5 - B& x2 W# X% H8 L7 kt3 p d# p5保险问题。 土地使用权抵押，如其地上有建筑物或其他附着物，抵押人应当对地上建筑物办理保险手续，并应在保险单上注明抵押权人为第一受益人，保险合同的期限应长于抵押协议的期限。 2 d# p# x% ! B. g( q* ?) k$ ! I7 U o; b6土地使用权抵押时，应办理登记手续。 如果是生地或其上没有建筑物的土地使用权抵押，首先应到土地管理机构进行登记，然后到房地产管理局登记备案。如果是其上有建筑物或其他附着物的土地使用权抵押，则只需到房地产管理局登记备案，并办理他项权利证书。 5 H0 F% J# o1 ) g! z& A3 sr- ?* j6 F% O1 # v( d8 w) h7土地使用权抵押之前，应聘请评估机构评估。 一般情况下，抵押人抵押自己的土地使用权，期望得到银行或金融机构的贷款，而金融机构贷款数额的依据之一便是土地使用权的价值，所以在抵押之前，应请具有房地产评估资格的评估机构予以评估，根据评估报告，抵押权人再作出是否接受抵押的决策。 * $ N1 H 4 C9 H3 o* , $ J. k6 g8董事会的决议。 抵押人若是三资企业，在抵押之前须提供董事会同意抵押的决定，股份有限公司须提供股东大会和董事会同意抵押的决议。 9 J7 s1 K; O+ l. L0 L8 p* Hy) S |9应请律师出具法律意见书。 为了证实抵押人的主体资格，土地使用权的合法性、有效性和真实性，以及整个土地使用权抵押过程的合法性和可行性，为了保障抵押权人的权益，抵押权人应聘请律师就抵押问题出具法律意见书。 . b4 W3 F5 y4 r- 4 F3 V* x% J! U+ ; 6 W4 K g10土地使用权抵押时应办理公证手续。 因为土地使用权抵押涉及的是不动产抵押，标的重大，所以在签署土地使用权抵押协议时，抵押双方应到国家公证机关办理公证手续。 2 D. IE0 L/ lL7 a( d/ cl5 L% u- g w) R; z11处置抵押物时，应申请房地产管理机构予以协助。 抵押人在抵押协议规定的期限内未能履行义务，或者抵押人在协议有效期间解散或破产时，抵押权人可以根据国家有关法律和抵押协议的规定处分抵押物土地使用权。在处理土地使用权时，抵押权人应当申请土地管理部门协助处理所抵押的土地使用权，并办理土地使用权过户手续。 % ! m# w p) G I: ! k& Z/ N5 o/ H1 S12抵押权的终结。 土地使用权抵押协议到期或因其他原因取消土地使用权抵押协议的，应当到土地管理部门和房地产管理部门注销抵押协议。 2 s# A! +土地抵押权的内容及限制 （一）关于房产与地产的关系 * b/ U2 v, V/ F9 u0 O+ & C3 P! Z5 f2 C; c抵押权人取得以土地使用权为债权担保的抵押权时，依法律或者依约定取得其上建筑物、其他附着物所有权的抵押权，并在抵押期间，对抵押人所占有的建筑物、其他附着物享有法律上的控制权。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第21、23、24条，城市房地产管理法第31条均确认了房地一致原则。以土地使用权抵押的，其上建筑物、其他附着物所有权随之抵押，否则，抵押权人在行使抵押权时无法对土地上的建筑物行使权利，就可能妨碍土地使用权交换价值的实现或者因应拆除其上建筑物造成经济损失。因此，以土地使用权抵押时，土地抵押权人同时取得其上建筑物、其他附着物所有权的抵押。 ; a; D0 x% J* t& U) F4 p; t- z: d h( y $ P, ( B, G/ ! E: ! k! s) N, H（二）关于抵押物的孳息5 M * P i( O6 Y# u! i; h3 i! V) P5 da H债务履行期满债权未受清偿或出现其他法定或者约定事由的，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对该土地所产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。所得孳息应当先充抵收取孳息的费用。根据担保法第47条的规定，债务履行期届满，债务人不履行债务时，抵押权的效力及于抵押物的孳息。但抵押权人收取抵押物的孳息时，应当满足两个条件：其一，须将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人，否则，抵押的效力不能及于该孳息；其二，先以孳息充抵收取孳息的费用。 ; e0 v) X% F2 k# S0 t& M9 _& u- # 5 1 i( F1 E0 F! c7 c$ k6 A; Z（三）关于抵押权的实现条件 3 N2 s% D5 h2 N M. d9 x8 c- + p& d* d7 f债务履行期满债权未受清偿或出现其他法定或者约定事由的，抵押权人有权通过拍卖、变卖的方式将该土地使用权及其上的属于抵押人的建筑物、其他附着物转让于第三人，并由转让所得价款优先受偿。依担保法第53条、城镇国有土地出让和转让暂行条例第36 、37条和划拨国有土地使用权管理暂行办法第24条第1款的规定，抵押权人在债务人履行期限届满不履行债务而致被担保的债权不获清偿时，抵押权人得依法定程序拍卖、变卖抵押物，实现抵押物的交换价值，并就抵押物卖得价金优先于无担保物权的债权人优先受偿。依城市房地产抵押管理办法第40条的规定，抵押权的实现不限于债务人履行期限届满不履行债务这一种情形。由此可见，土地抵押权的实现条件应为：债务履行期满债权未受清偿或出现其他法定或者约定事由。) Z9 K) d: y/ X5 V. z3 y* e; i0 L1 n( z/ f N # z# Z _Q4 P; F3 w) o5 p) p（四）抵押物在抵押期间的处分限制 9 A6 g& F% E. P U% 9 M; J1 Q# d0 K q% E- D2 L C5 w+ S出让国有土地使用权抵押期间，抵押人将其权利转让、出租、作价出资或者入股、再次抵押的，应当通知抵押权人，并告知对方当事人该物已经抵押的情况，原抵押合同继续有效。未通知抵押权人或者未告知对方当事人的，处分行为无效。抵押人将其权利转让、出租，抵押人处分抵押物所得价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让、出租；抵押权人将其权利再次抵押的，所担保的债权额不得超过土地使用权价值的余额。a F v* z: d7 U/ r l! U( q: T4 F K5 v抵押的目的是为债权人设定抵押权，使抵押权人获得抵押利益。当抵押物不存在但其交换价值转化为其他物如价金时，抵押利益仍存在于该转让物。因此，抵押不以转移抵押物的占有为要件。抵押人享有在无害抵押权的条件下对抵押物的处分权。出让国有土地使用权抵押后，抵押人可将土地使用权转让、出租、作价出资或者入股、再次抵押。但抵押人对出让国有土地使用权的处分必然会关系到抵押权人的利益，为了平衡双方当事人的利益，维护抵押权人的合法权利，保障抵押权的安全，对抵押人的处分权加以限制是必要的。 ! d) E2 s. X/ B0 b5 / E7 X- C- 3 w% B& o8 k依担保法第49、51条的规定，抵押权人对抵押人处分抵押物的行为有限制权、追及权及对抵押物不法妨碍的排除权，如抵押人转让已经登记的抵押物的，应通知抵押权人，否则，转让行为无效。抵押权人有权制止抵押人减少抵押物价值的行为。抵押权不因抵押物的部分灭失而受不利影响，剩余部分的价值与抵押权价值相等时，仍担保被担保债权的全部，剩余部分不足担保额时，抵押人应以其他财产补足，不得以灭失为由，对抗抵押权。依担保法第35条、城市房地产管理办法第9条的规定，抵押物的再次抵押受到限制。考试大论坛 + K6 N( o9 D5 s& Y2 V& U9 V2 K! x! C7 |M& H J( I4 q! t# a. H7 T5 G* s; Q0 S（五）土地使用权抵押与土地使用权出让合同、租赁合同的关系 3 dM3 Y. w+ A& 2 J2 l3 L/ # T& 7 L- C C% Q租赁土地使用权上抵押权实现依法拍卖或变卖抵押物时，抵押权人应当继续履行原租赁土地使用权合同。划拨国有土地使用权管理暂行办法第19条的规定表明出让国有土地使用权抵押后，出让国有土地使用权人仍是原土地使用权出让合同的当事人，仍受原出让合同的约束。土地使用权主体因抵押权实现而发生变更后，土地使用权出让合同仍然有效，新的土地使用权人必须受该合同条款的约束。同样的，依国有企业改革中划拨国有土地使用权管理暂行规定第3条规定，抵押权实现时，租赁土地使用权合同随之转移。 这一点类似买卖不破租赁，或许可以成为抵押不破租赁。m% 9 d# a7 d) s& J+ Z# Rj7 0 P9 J3 C4 I; i 但是注意，这种情况限于出租行为先于抵押权设定即先租后抵。如果是先设定抵押而后出租即先抵后租的，则抵押权人并不受租赁合同的限制，也就是说抵押权人可以要求承租人搬出房屋或搬离土地，以便自己实现抵押权。0 k* d( U/ F! ! B, A H+ e. 4 E4 Y+ Y5 p V5 z+ _8 E w! Z6 a（六）划拨国有土地使用权的抵押 : E& H% s3 k9 t o q* g: c0 I f9 r: l划拨国有土地使用权上抵押权实现依法拍卖或变卖抵押物时，应当从拍卖或变卖所得价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额或土地收益后，抵押权人方可优先受偿。外商投资企业场地使用权上抵押权实现，抵押权人的优先受偿权依划拨国有土地使用权抵押的有关规定处置。担保法第56条、城市房地产管理法第50条、城市房地产抵押管理办法第45条的规定表明，划拨国有土地使用权抵押实现时，必然发生划拨国有土地使用权转让。划拨国有土地使用权转让时，对符合出让条件的，应依法补办出让手续，并由受让人缴纳出让金；不具备出让条件的土地，如国家暂时无法或不需要以出让方式提供给土地使用者或根据城市规划不宜出让近期又不禁止转让的，可以不办理出让手续，但转让方应将转让房地产所获收益中的土地收益上缴给国家。8 D- / Z1 v a - 2 l0 g6 t9 x) i9 V6 Y8 5 : v: W o) , D7 m（七）乡镇企业用地使用权的抵押 * i$ x( p0 _& J6 u4 M# Z5 y3 Q. Y, r0 x& o- G m! o乡（镇）村企业的土地使用权上抵押权实现拍卖或变卖抵押物时，抵押权人若不是本集体经济组织投资设立的企业的，须办理集体土地征用和国有土地出让手续。拍卖或变卖所得价款，应先扣除征地补偿安置费，给付集体土地所有者（集体土地所有者在同意抵押证明中放弃此项权利的除外），并扣除出让金上缴国家，余额依担保法规定处置。 7 N% v9 9 w+ G5 v2 X N( v( - a9 t. _9 D# n& b6 u乡镇企业用地使用权的抵押问题是实践中的一个难题。农村集体土地使用权抵押登记的若干规定的规定，有两个要点。R* * L m9 k$ s3 J4 | Y- Y 其一，在为设定抵押而办理登记时，土地管理部门应当核定通过拍卖抵押物实现抵押权时应补交的土地使用权出让金额。这笔金额，实际上是抵押权人实现抵押权的一笔预期扣除额，也是未来的地产受让人将要支付的一笔成本。+ H 8 t9 g* k: p. x8 X- q0 N+ T5 . N- V. s4 N 其二，抵押权实现时，被抵押的土地使用权必须通过土地征用程序转变为国有土地，然后按抵押划拨国有土地使用权的办法，或办理土地出让手续，由受让人在缴纳出让金的基础上取得出让国有土地使用权，或作为划拨土地以转给受让人，国家收取土地收益。这些规定，实际上针对的是土地使用权由集体经济组织以外的单位或个人受让的情形。如果抵押权实现时，该乡镇企业用地使用权是由本集体内部的企业或个人受让取得，则没有必要适用这种程序。6 E e Y% P N z6 V Z$ V; b F u3 2 2 e& Q6 k1 q# s 而且，即使是集体以外的单位或个人为受让人的，也不必一律套用“先征用后出让”的模式。按照担保法第55条第2款“以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途”的规定，抵押权实现时，不论受让主体为何种性质，除办理了集体土地征用和国有土地出让手续的外，应该保持土地的集体所有和土地用途。也就是说，集体经济组织以外的受让人可以在不办理土地征用和缴纳出让金的情况下受让乡镇企业用地使用权。为此，该受让人可以采用一种类似“权利入股”的办法，将受让取得的厂房等建筑物所有权连同土地使用权投入该企业，同时取得该企业的一部分产权，从而使该企业成为受让人与集体经济组织合资或联营的乡（镇）、村企业（此时只需要办理企业变更登记，而不需要办理土地使用权变更登记）。当然，如果受让人受让取得该地产的目的是为了开展其他投资项目，则必须办理土地征用和国有土地使用权出让手续，并为此支付必要的成本。土地抵押权的取得 以土地使用权及其上建筑物、其他附着物抵押的，土地使用权人应当与抵押权人订立书面的抵押合同并办理抵押物的登记。 - n4 n* n4 K0 S7 C q+ f6 ; , ! F/ r( a: H& d4 U以具有使用期限的土地使用权抵押的，其土地抵押权的期限不得超过土地使用权的使用期限减去土地使用权人已经使用期限后的剩余期限。 / g7 5 s; ?5 W/ A2 ZC$ ; J0 e; j: H7 I- l, ! o& d根据现行法律、法规的规定，土地抵押权的取得必须签订书面形式的抵押合同，并办理抵押登记。（1）“抵押合同”是抵押人和抵押权人在平等自愿的基础上成立财产抵押关系的法律行为，是抵押权人取得抵押权的前提。（2）抵押登记是抵押合同生效和抵押权人取得抵押权的必要条件。土地使用权的抵押是权利抵押，不以转移物之占有为必要。所以，其权利现状的变动以及未来的权利转移都只能通过土地登记的记载来加以确认和实现。而且，土地登记具有公示作用，可以使土地使用权抵押的事实公之于世，既有利于保护抵押权人的权益，也有利于保障交易安全，保护第三人利益和维护社会经济秩序。 5 u4 cE E3 B; * I+ a1 . * R用于抵押的土地使用权有期限的，使用权人仅可以在权利存续期限内设定抵押权。因此，以有使用期限的土地使用权抵押的，抵押权的期限超过土地使用权的剩余年限的，登记机关不予登记，故其设定的抵押不能生效。以没有使用期限的土地使用权抵押的，土地抵押权的期限实际上受到被担保的主债务的履行期和履行期届满后的诉讼时效期间的制约。 $ R L/ L8 b, C5 Y/ C& N2 o+ L集体土地使用权的分类与取得(一)关于集体土地使用权的分类 $ p$ e4 V# b& j5 & a8 u. c# Q) t% g& p. e/ W, R+ T; n# , x2 W集体土地使用权分为： 农地使用权；宅基地使用权；建设用地使用权；乡镇企业用地使用权；乡村公益用地使用权。4 O# h9 s7 B) M0 |8 W+ X* j& i _- u7 n! c B9 c( w, t6 / P(二)不同用途的集体土地使用权按不同方式原始取得，包括以下四种情况： 0 i y! a: E/ j; L6 S, J6 WAa 1农地使用权3 z6 i9 A5 E8 x; d- V% W/ q2 t# E* K+ B1 Z+ Y( D1 e 一般通过承包经营的方式取得，通过这种方式取得的集体土地使用权被称为土地承包经营权。依土地管理法规定，集体经济组织成员以及集体经济组织成员以外的单位或者个人，可以通过承包经营的方式，取得农地使用权(即土地承包经营权)，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包合同一旦生效，承包方即取得集体土地使用权。在承包经营期间，承包人的土地使用权受到法律的保护。- V, i8 9 2 J) i( I/ * Q J P+ E, x# J! a* X 2宅基地使用权: s7 Y, v% $ a0 b: p; _3 t% g: v- s7 G1 z8 G. s& s 依土地管理法第62条的规定，农村居民在户口所在村(村民组)内提出申请，按省、自治区、直辖市规定的标准，经县级人民政府审批后，由本集体经济组织分配取得宅基地使用权。 # wG, n , i: L) Q9 S6 H* l# 5 b* W; % g: z G6 q 3，乡镇企业用地使用权$ p5 x7 w/ L4 5 b$ C& z% u1 o pp A% b! D 依土地管理法第60条的规定，农村集体经济组织利用本集体经济组织所有的土地举办企业的，经县级以上人民政府审批后，通过投资兴办企业，取得乡镇企业用地使用权。集体经济组织以土地使用权人股、联营等方式与其他单位、个人共同举办企业的