民法必考　十项专题总结（法条体系法理解释知识要点）.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。专题一 民事权利能力 民事行为能力母法条：民法通则：9，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务36，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭合同法：47，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄，智力，精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同被追认之前，善意相对人有撤消的权利。撤消应当以通知的方式作出相关法理：民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。简言之，有民事权利能力，才有成为民事主题的可能。民事行为能力是指民事主体能以自己的行为取得民事权利，承担民事义务的资格，简言之，民事行为能力为民事主体享有民事权利，承担民事义务提供了现实性自然人的民事权利能力开始于出生，终于死亡，死亡包括生理死亡与宣告死亡。自然人的民事行为能力则因个体心智，健康状况而有差异。法人的民事权利能力，行为能力，均从法人成立时产生，到法人终止时消灭。知识点：1，自然人的民事权利能力始于出生（认定自然人出生时间的标准依次为：户籍证明，医院出生证明，其他有关证明）2，自然人的民事权利能力终于死亡有继承关系的多人在同一事件中死亡的，如何确定死亡时间（继承法意见第2条： 推定没有继承人的人先死亡，死亡人各自都有继承人的，如果机关死亡人辈分不同，推定长辈先死亡，辈分相同推定同时死亡。3，自然人民事权利能力的例外规定A，关于胎儿的应留分额：继承法28条（死体/活体/出生后死亡）B，死者的人格利益保护问题（此时保护的是社会公共利益）4，自然人民事行为能力的分类：完全行为能力（注意童工下限为16周岁），限制行为能力（年龄/不能完全辨认自己行为），无行为能力（年龄/完全不能辨认自己行为）5，无行为能力人的民事行为效力：纯获利益，无行为能力人处分零花钱6，限制民事行为能力人的民事行为效力：纯获利益，能力范围内，此外的合同行为为效力待定行为，单方民事行为为无效行为（与合同法的区别）7，特殊行为能力：适用特别法：如结婚能力8，法人权利能力与经营范围之关系：合同法解释10条 禁止性规定：限制经营/特许经营/法律，行政法规（不包罗其他立法文件）禁止经营 机关法人签定的营利性质合同为无效行为 总之要灵活理解该条子法条：民法通则11，十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人 十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人12，10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄，智力相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意 不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动民通意见：1，公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准，没有户籍证明的以医院出具的出生证明为准，没有医院证明的，参照其他有关证明认定6，无民事行为能力，限制民事行为能力人接受奖励，赠与，报酬，他人不得以行为人无民事行为能力，限制民事行为能力为由，主张以上行为无效129，赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产继承法：28，遗产分割时，应当保留胎儿的继承分额，胎儿出生时是死体的，保留的分额按法定继承办理继承法意见：45，应当为胎儿保留的遗产分额没有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣回为胎儿保留的遗产分额如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承，如胎儿出生时为死体的，由被继承人的继承人继承公司法：11，设立公司必须按照本法制定公司章程，公司章程对公司，股东，董事，监事，经理具有约束力 公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记，公司的经营范围中属于法律，行政法规限制的项目，应当依法经过批准 公司应当在登记经营范围内从事经营活动，公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围劳动法：15，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人 文艺，体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利合同法解释10，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营，特许经营以及法律，行政法规禁止经营规定的除外专题二 监护一般母法条：民法通则：16，未成年人的父母是未成年人的监护人 未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：祖父母，外祖父母/兄姐/关系密切的其他亲属朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会，村民委员会同意的 对担任监护人有争议的，由未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会，村民委员会在近亲属中指定，对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决 没有第一款，第二款规定的监护人的，由未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会，村民委员会或者民政部门担任监护人18，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身，财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产 监护人依法履行监护的权利，受法律保护 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任，给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤消监护人的资格相关法理：监护的性质一般认为是一种职责知识点1，未成年人的监护人 法定监护人： 父母：父母离婚不影响其成立（取消情况：犯罪行为，虐待行为，明显不利），取消必须通过人民法院 祖父母，外祖父母/成年兄姐：无人数限制 指定监护人：1，有关组织指定，2，人民法院指定 前者是后者的必经程序，否则不予受理 一经指定，不得擅自变更，否则承担连带责任 委托监护人：通过委托协议 其他监护人：亲友：自愿/征得有关组织同意 有关组织2，精神病人的监护人：比较有关人员范围和顺序3，监护人的职责：保护身体健康/照顾生活/进行教育和管理/保护和管理财产/代理进行民事活动/代理进行诉讼4，监护人的法律责任：赔偿损失，依申请可撤消监护资格子法条：民法通则17，无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：配偶/父母/成年子女/其他近亲属/关系密切的其他亲属朋友愿意承担监护责任，经所在单位或者未成年人住所地的居民委员会，村民委员会同意的对担任监护人有争议的由所在单位或者未成年人住所地的居民委员会，村民委员会在近亲属中指定，对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决，没有第一款规定的监护人的由所在单位或者未成年人住所地的居民委员会，村民委员会或者民政部门担任监护人民通意见：10，监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康/照顾被监护人的生活/对被监护人进行教育和管理/保护和管理被监护人的财产/代理进行民事活动/代理进行诉讼12，民法通则中规定的近亲属包括：父母，子女，兄弟姐妹，祖父母，外祖父母，孙子女，外孙子女14，人民法院指定监护人时候，可将。视为指定监护人的饿顺序，前一顺序的有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，法院可根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定，被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见 监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人16，对于担任监护人有争议的，应当按照。规定，由有关组织指定，未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理18，监护人被指定后，不得自行变更，擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任21，夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权，但是，未与子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为，虐待行为，或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外22，监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人，因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外，被委托人确有过错的，负连带责任专题三 被监护人的侵权责任母法条：民法通则133，无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任 有财产的无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位任监护人的除外相关法理属于特别侵权责任之一，构成要件：被监护人实施了侵害行为/造成了他人人身或财产损害/侵害行为与损害后果有因果关系/被监护人与责任承担人有监护关系无过错原则知识点1，承担原则： 被监护人无独立财产的，由监护人全部承担，但监护人尽了监护责任的，可适当减轻责任 被监护人有独立财产的，应先从其财产中支付，余额由监护人承担，但单位任监护人时，单位不承担2，父母离婚后的责任分担同该子女共同生活的一方独立承担，不能独立承担的，另一方才与其共同分担补充性连带责任3，委托监护时的责任承担 原则上仍由监护人（委托人）承担 另有约定的，仍由监护人对第三人承担责任，后可向受托人追偿 受托人确有过错的，由委托人与受托人对第三人承担连带赔偿责任4，监护人不明时 由顺序在前的有监护能力的人承担责任5，擅自变更监护人的： 由变更前后的监护人承担6，单位的赔偿责任 幼儿园，学校，精神病院（无行为能力人） 受到伤害的，有过错的单位应给予适当赔偿 致人伤害的，仍由被监护人承担全责-单位有过错的可适当承担7，18周岁的变通 侵权时不满18周岁，诉讼时已满：有经济能力的由本人承担 侵权时已满18周岁，原则上由本人承担，无经济收入的，抚养人垫付，垫付有困难的，可判决或调解延期给付子法条民通意见：158，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，与该子女共同生活的一方应当承担民事责任，如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任159，被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任，监护人不明时，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任160，在幼儿园，学校生活学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。161，侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任，行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任 行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任，没有经济收入的，由抚养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付专题四 宣告失踪 宣告死亡母法条民法通则20，公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请他为失踪人 战争期间下落不明的，下落不明时间从战争结束日起计算23，公民有下列情形之一的，利害关系人可以向法院申请宣告死亡 下落不明满四年的 因意外事故下落不明，从事故发生之日起满两年的 战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算民事诉讼法167，公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满两年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，厉害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出 申请书应当写明下落不明的事实，时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明168，人民法院受理宣告失踪，宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告，宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年，因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期为三个月 公告期间届满，法院应当根据被宣告失踪，宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪，宣告死亡的判决或者驳回申请的判决相关法理：宣告失踪是对一种不确定的自然事实状态的法律确认，目的在于结束失踪人财产关系的不确定状态，保护失踪人的饿利益，兼及利害关系人的利益宣告死亡旨在解决因失踪人生死不明而引起的民事关系的不确定问题，重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益属于非诉的特别程序知识点：1，宣告失踪条件：失踪事实+持续满两年 下落不明的次日起算/意外事故发生之日/战争结束之日程序：利害关系人申请：近亲属及其他有民事权利义务关系者 无先后顺序 受理与宣告： 失踪人住所地或最后居住地的基层人民法院 公告期三个月效力：指定财产代管人，近亲属，亲友，无先后顺序，按有利于保护失踪人财产的原则指定 无能力/不宜 代管人可从失踪人的财产中为必要支付，支付失踪人所欠债务，税款，也可向失踪人的债务人主张债权 直接以自己名义参加诉讼 怠于履行职责或侵犯失踪人财产的，应承担赔偿责任，其他利害关系人可申请变更财产代管人2，宣告死亡：下落不明四年/意外事故两年/意外事故证明不能生存程序：同宣告失踪，但申请人有先后顺序之分（在前者不申请，在后不得申请）公告，一年，证明不能生存的三个月宣告死亡的判决书中已明确确定其死亡日期的，以该确定为准宣告死亡的判决书中未明确确定其死亡日期的，以判决本身宣告之日为其死亡日期效力：被宣告死亡人丧失民事主体资格 婚姻关系自然解除 个人合法财产变成遗产开始继承 （以自然事实状态为准）死亡宣告被撤消的效力配偶尚未再婚的，自行恢复/已再婚的不得自行恢复子女被依法收养的，不得主张无效，但经收养人，被收养人同意例外继承财产返还原物，无孳息要求原物不存在 的适当补偿（非相应补偿）被第三人合法（不要求有偿）取得的，无返还义务此时原继承取得者应付返还原物（种类）或适当补偿（特定）义务3，关系宣告失踪不是宣告死亡的必经程序申请人只申请宣告失踪的，不得宣告死亡（不告不理）同一顺序申请人有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，应宣告死亡同一顺序申请人有的申请宣告死亡，有的申请宣告失踪的，应宣告死亡子法条21失踪人的财产由他的配偶，父母，成年子女或者关系密切的其他亲属，朋友代管，代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管失踪人所欠税款，债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付25，被撤消死亡宣告的人有权请求返还财产，依继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物，原物不存在的，适当给予补偿民通意见25，申请宣告死亡的利害关系人的顺序是配偶-父母，子女-兄弟姐妹，祖父母，外祖父母，孙子女，外孙子女-其他有民事权利义务关系的人申请撤消死亡宣告不受上列顺序限制28，宣告 失踪的案件，由被宣告失踪人住所地的基层人民法院管辖，住所地与居住地不一致的，由最后居住地基层人民法院管辖29，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但厉害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪，同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，应当宣告死亡30，人民法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定，没有民通21规定的带观人，或者他们无能力做代官人，或者不宜作代管人的，人民法院可以指定公民或者有关组织作为失踪人的财产代管人无民事行为能力人，限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人32，失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款，债务和其他费用，债权人提起诉讼的，应当将代管人列为被告失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼36，被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期，判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡的人住所地和人民法院所在地公告被宣告死亡和自然死亡时间不一致的，被宣告死亡引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与其相抵触的，以其实施的民事法律行为为准37，被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，字死亡宣告之日起消灭，死亡宣告被法院撤消，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤消死亡宣告之日起自行恢复，如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，不得认定夫妻关系自行恢复38，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤消后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外39利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿40，被撤消死亡宣告的人请求其返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还，但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当赔偿专题五 民事主体，诉讼主体，责任承担者母法条：民通：9，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务26，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户，个体工商户可以起字号27，农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户30，个人合伙是指两个以上公民按协议，各自提供资金，实物，技术等，合伙经营共同劳动36，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭相关法理：1，民事主体，即民事法律关系的主体（公民，法人，及其他组织，以及个别情形下的国家2，诉讼主体，专指民事诉讼主体，是民事诉讼法律关系的主体，3，责任承担者：专指民事主体与诉讼主体不一致时，民事诉讼判决中的民事实体法律责任的承担人知识点：1，民事主题体系：自然人 法人 其他组织（个体工商户，农村承包经营户，合伙组织，法人分支机构，其他 国家2，民事诉讼主体： 自然人，法人，其他组织（民诉意见40），国家3，民事主体与民事诉讼主体不一致的情形依民法通则26，个体工商户可以起字号，以字号名义从事工商业经营（民事活动），但依民通意见41和民诉意见46，起字号的个体工商户在诉讼中应以营业执照登记的业主（户主）为诉讼当事人，同时在法律文书中注明登记的字号个人合伙不论起字号与否，个人合伙的全体合伙人在诉讼中均为共同诉讼人，起字号的应在法律文书中注明登记的字号，全体合伙人人数众多的，成立代表人诉讼合伙企业在诉讼中享有当事人地位依有关法律规定，企业法人的分支机构属民法中的“其他组织”范畴，分支机构可在登记核准的范围内以自己的名义从事民事活动，具有相对独立的民事主体地位依法设立且领取营业执照的分支机构：法人，分支机构为共同诉讼当事人，也可以分支机构为当事人中国人民银行，商业银行，保险公司的分支机构：分支机构为当事人非依法设立的分支机构，未来领取营业执照的：法人为当事人4，责任承担者：个体工商户，农村承包经营户个人经营的： 个人财产承担家庭经营的/家庭共有财产投资的/收益主要部分供家庭成员享用的 家庭财产承担夫妻一方个体经营的收入为夫妻共有财产的：夫妻共有财产承担个人合伙：对外承担无限连带责任 对内实行按份之债：有协议的按协议，无协议根据实际盈余分配比例，均无的推定为均额不论在诉讼中是以分支机构为单独被告，还是以法人为单独被告，还是为共同被告，分支机构在经营中引致的责任均可先以分支机构的相对独立财产支付，不足部分再以法人财产支付，也可直接执行法人财产（注意不成立连带责任）在被监护人侵权之诉中，被监护人是诉讼主体子法条：29个体工商户，农村承包经营的债务，个人经营的，以个人财产继承，家庭经营的，以家庭财产继承35，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿民通意见41，起字号的个体工商户，在，民事诉讼中，应以营业执照登记的业主（户主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主42，以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿43，在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务应以夫妻共有财产清偿48， 只提供技术性劳务，不提供资金，实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的 出资比例承担，协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担，没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比 例承担57，民通35中“以各自的财产承担清偿责任”是指合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担，以其家庭共有财产出资的，以家 庭共有财产承担，合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭生活的，应先以合伙人的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担民诉49，公民，法人，和其他组织可作为民事诉讼的当事人法人由其法定代表人进行诉讼，其他组织由其主要负责人进行诉讼55，诉讼标的是同一种类，当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向法院登记向法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼，推选不出代表人的，法院可以与参加登记的权利人商定代表人代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更，放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意人民法院作出的判决，裁定，对参加登记的全体权利人发生效力，未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该按决，裁定民诉意见40，民诉49规定的其他组织是指依法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织 依法登记领取营业执照的私营独资企业，合伙组织 依法登记领取营业执照的合伙型联营企业 依法登记领取营业执照的中外合作经营企业，外资企业 经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体 法人依法设立并领取营业执照的分支机构 中国人民银行，各专业银行在各地的分支机构 中国人民保险公司在各地的分支机构 经核准登记领取营业执照的乡镇，街道，村办企业 符合本法规定条件的其他组织41，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但未领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人46，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，有字号的，应当在法律文书中注明登记的字号营业执照登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人47，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人，个人合伙有依法登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号，全体合伙人可以推选代表人，被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书担保法解释：124，企业法人的分支机构为他人提供保证的，法院在审理保证纠纷案件时可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼，但商业银行，保险公司的分支机构提供保证的除外专题六 法人一般母法条第37条 法人应当具备下列条件：（一） 依法成立；（二） 有必要的财产或者经费；（三） 有自己的名称、组织机构和场所；（四） 能够独立承担民事责任。第38条 依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。第48条 全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。在中华人民共和国领域内设立的中外、合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。第43条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。第50条有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。相关法理法 人是与自然人并列的传统民法的两大法定民事主体之一。在本专题中，我们会讲述到法人特征，法人分类，法人与其法人机关、法定代表人、法人成员、法人雇员之 间的民事权利义务关系，还会论述到法人成立、变更与终止及为相应登记手续的知识点。以上知识点，不仅是学习民法之最一般基础，也是学习商法、经济法尤其是 公司法、破产法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法的基础，同时对学习合伙企业法、个人独资企业法、担保法等亦大有帮助。可以说，不深 入理解法人的一般知识，是难以深入学习民法的基本原理的。知识点及实例1.法人特征现代民法认为，法人具有三大基本特征，使之与组成法人的自然人得以区别开来。（1）独立人格法人一经成立即具有独立法律人格，故组成法人的某一自然人退出或死亡，不影响法人之续存，此点区别与合伙企业、个人独资企业。（2）独立财产法 人财产由两部分构成：一部分是出资者的出资财产；一部分是经营积累之财产。法人拥有独立的法人财产所有权。故企业法人出资者一经出资即丧失了出资财产 的所有权，而转归法人所有。拥有独立财产，是法人人格得以独立并能承担独立责任的物质基础，也是法人企业区别于合伙企业、个人独资企业的一大特点。（3）独立责任即 法人以其独立财产对外承担独立责任。与此相连的一个概念是有限责任。所谓有限责任是指法人成员仅以其出资为限对法人的债务承担责任，对超出此范围的责任， 法人成员概不承担，而法人是以其全部财产承担债务的清偿责任的。但人们常谓：“法人有限责任”。乍听起来好象承担有限责任的主体是法人，其实不然，真正的 主体应为法人成员（即出资人，如公司股东）。所谓成为承担有限责任的主体，也就意味着法人成员成为享有有限责任利益的人。这一点，使法人成员的风险远小于 合伙企业的合伙人（其承担无限连带责任），更远小于个人独资企业的业主（其承担无限责任）2.法人分类由于中国和外国立法分类标准的不同，往往会出现某个法人（种概念）属于不同种类的法人范畴（属概念）的情形，这是一个难点。上述中外法人分类的总外延基本上是一致的，但具体分类标准的差异，导致具体分类的极大不同。从外延上看，应注意以下几点： 外国法上的“公法人”大致相当于中国法上的“机关法人”； 外国法上的“营利法人”大致相当于中国法上的“企业法人”；财团法人这一概念为外国法独有，我国法无对应概念；外国法上的“社团法人”相当于中国法上的“企业法人+事业单位法人+社会团体法人”，与中国的“社会团体法人”相去甚远。其中“公益法人”相当于我国法上的“事业单位法人+社会团体法人”。企业法人：公司法人：有限责任公司/股份有限公司 非公司法人：工厂，厂矿，商店，农场等非企业法人：机关法人：权力机关/军事/行政/审判/检察 事业单位法人 社会团体法人 基金会法人公法人私法人：社团法人：公益法人，营利法人 财团法人3.法人成员法人成员就是指法人出资人，以公司法为例，公司法人成员就是公司股东，公司法人由多个成员组成（国有独资公司、一人公司除外），法人与法人成员在人格、财产、责任上均相互独立。法人成员有参与法人机关（股东大会）等权利。4.法人机关法 人机关指依法律、条例、章程规定产生的，设立于法人内部的，不需特别授权就能够以法人的名义对外代表法人进行民事活动，对内管理法人事务的组织或个人。以 股份公司为例，其法人机关包括：股东大会（权利机关）、董事会（义务执行机关）、监事会（监督机关）、总经理（辅助业务执行机关）。法人机关对外以法人名义从事民事活动时，与法人之间属于民法上的“代表关系”。故如无相反证据，法人机关的行为即为法人的行为，法律后果由法人承担。5.法人雇员即法人工作人员。雇员与法人在内部关系上属劳动合同关系，雇员对外以法人名义从事民事活动时属委托代理关系。如一公司法人的一个业务员对外代理公司签订合同时，需持有公司的授权委托书，否则可能构成无权代理或表见代理（参见合同法第48-49条）依民法通则第43条，法人对其雇员的职务行为要承担法律责任，但对职务行为以外的行为不承担责任。6，法定代表人：依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人，我国民法实行单一法定代表人制，一般认为法人的正职行政负责人为惟一法定代表人 也是劳动合同关系，属于雇员范畴7，分支机构：具有相对独立的民事主体资格 职能机构：不具有任何民事主体资格（以其名义出具的担保合同是无效合同8，法人设立，成立原则： 机关法人-特许主义 事业单位-特许主义（不需登记的） 行政许可主义（核准主义） 有限公司-严格准则主义（核准主义为例外） 股份公司-核准主义 非公司企业法人-核准主义设立方式：命令设立/发起设立/募集设立/捐助设立不需要登记的，从设立时起取得法人资格需登记的，领取营业执照之日起取得法人资格不经核准登记，不得以法人名义进行经营活动设立失败的责任：设立费用及所生债务由发起人（设立人）承担连带责任对认股人已缴纳的股款，由发起人负连带返还义务并加算同期存款利息设立过程中有过失致公司利益受损害的，发起人负连带赔偿责任9，法人组织变更合并，吸收合并，新设合并分立：新设分立，派生分立程序：由公司股东（大）会以2/3表决权多数通过决议签订协议并编制资产负债表及财产清单决议10日内通知债权人并于30日内报纸公告3次以上债权人有权要求提供担保或提前清偿（自通知30日或公告60日）由合并分立后的公司承担原债权债务法律效力原则上分立后的当事人对原债务承担连带责任若当事人内部有协议，不得对抗第三人若当事人与债权人达成协议，依协议执行10，法人终止原因：自愿解散，撤消，宣告破产，其他原因破产宣告的，由人民法院负责组成清算组织自愿解散的，由法人自己成立清算组织被撤消的，由主管机关负责组成完成注销登记并公告，法人终止11，登记效力：设立登记具有生效效力，变更登记和注销登记只具有对抗效力12，联营保底条款无效，亏损时应退回已取得的固定利润，不影响联营合同中其他条款效力明为联营实为借贷：属于以合法形式掩盖非法目的（隐匿条款），整个联营合同均无效-本金返还，出资方利息没收，另一方处以银行罚息子法条：民通意见58，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成损失的，企业法人应当承担民事责任62，法院在审理案件中，依法对企业法定代表人或者其他人采用罚款，拘留制裁措施，必须经院长批准，另行制作民事制裁决定书，被制裁人对决定不服的，在收到决定书的次日起10日内，可以向上一级法院申请复议一次，复议期间，决定暂不执行合同法90，当事人订立合同以后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务，当事人订立合同以后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务50，法人或者其他组织的法定代表人，负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效公司法91，发行股份的股款缴足后，必须经法定的验资机构验资并出具证明，发起人应当在30日内主持召开公司创立大会，大会由认股人组成 发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还97，股份有限公司的发起人承担以下责任公司不能成立时，对设立行为产生的费用负连带责任公司不能成立时，对认股人已经缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任77，股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准74，股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式发起设立，指发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司募集设立，指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司8，设立有限责任公司，股份有限公司，必须符合本法规定的条件，符合本法规定的条件的，登记为有限责任公司或股份有限公司，不符合本法规定的条件的，不得登记为有限责任公司或股份有限公司法律，行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司设立前依法办理审批手续184，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式公 司合并，应当由合并各方签定合并协议，并编制资产负债表及财产清单，公司应当自作出合并决议起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次，债权 人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知的自第一次公告日起九十日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保，不清偿债务或不提供相应的担保的，公司不 得合并公司合并时，合并各方的债权，债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继197，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止，不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告199，外国公司依照本法规定可以在中国境内设立分支机构，从事生产经营活动 本法所称外国公司是依照外国法律在中国境外登记成立的公司公司登记管理条例：3，公司经登记机关依法核准登记，领取“企业法人营业执照，方取得企业法人资格 未经登记的，不得以公司名义从事经营活动39，分公司是公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构，分公司不具有企业法人资格41，分公司的登记事项包括：名称，营业场所，负责人，经营乏味担保法：10，企业法人的分支机构，职能部门，不得为保证人 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证专题七，委托与代理民通63，公民，法人可以通过代理人实施民事法律行为代理人在其权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理65，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式，法律规定用书面形式的，应当用书面形式书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称，代理事项，权限和期间，并由委托人签名或盖章委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任68，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意，事先没有取得的，应当事后即使告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为保护被代理人的利益而转托他人代理的除外合同法396，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同400， 受托人应当亲自处理委托事务，经委托人同意，受托人可以转委托，转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及 其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外410，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失相关法理：主要研究委托代理（先队于法定代理，指定代理，见民诉）委托（合同）是代理权产生的基础法律关系知识点1，委托代理特征：在代理权限内实施代理行为/以被代理人名义实施/以自己的意志与第三人发生有法律关系的行为/行为效果直接归属于被代理人传达人不须具有行为能力，能为传达意思即可传达错误的，传达人一般不承担责任，而由本人负责代表人：与本人是一个民事主体（代理为两个），代表人的行为即为本人行为（不发生效力归属问题），法定代表人与法人之间为代表关系，其他雇员与法人之间为代理关系2，委托代理权的产生依据: 产生于被代理人的单方授权行为特征： 以发生代理权为目的的单方行为，不必征得代理人的承诺 非要式行为 授权行为独立于委托合同（双方行为） 授权行为的书面形式为授权委托书，又称代理证书委托代理权产生与委托合同并无直接关系，但另一方面，委托合同往往构成代理权产生的基础法律关系3，代理权行使原则 应在代理权限范围内行使 应亲自代理，严格限制转委托 尽到善良管理人义务：接受委托人指示/及时报告/一切利益归委托人/过错损害赔偿4，代理权的滥用：自己代理，双方代理，与第三人恶意串通5，六大连带责任 授权不明时，本人与代理人（补充性连带，先由本人承担） 代理人与第三人串通 恶意第三人与代理人 代理人与本人 转授权不明时代理人与有过错的次代理人 共同代理人之间6，特殊代理 共同代理：共同代理人就共同代理行为向本人负责，就过错的共同代理行为对本人承担连带责任 若共同代理人中一人或者数人未与其他代理人协商而实施行为侵害本人权益的，由行为人承担责任 复代理：代理人选任复代理人的权利称为复任权 产生：本人事先授权的/事前同意的/事后追认的/紧急情况为本人利益的 特征：由代理人以自己名义选任 是被代理人的代理人而非代理人的代理人 代理权限以代理人的权限为限度 有义务接受被代理人，代理人的双重指示 原则上，复代理一经成立，代理人并不对复代理人的行为负责，三种例外：选任负责/指示负责/转委托授权不明无权代理：特征：符合代理行为的表面特征/缺乏代理权 未经授权/有授权但已过期/超出授权范围构成要件：行为人无代理权，以本人名义为民事行为，第三人为善意且无过失，第三人与行为人的行为合法为效力待定行为表见代理特征：符合狭义无权代理的一切表面特征/第三人有理由相信行为人有代理权（曾存在雇佣关系，未公告终止，或仍持有文件，）盗用他人介绍信，盖有合同专用章或公章的空白合同书借用他人介绍信，合同专用章或盖有公章的空白合同书均不成立表见代理间接代理：代理人以自己名义对外从事代理显名的间接代理:受托人以自己的名义从事民事法律行为/受托人与第三人之间的饿行为合法有效/第三人在订约时知道受托人与委托人之间存在代理关系效力：原则上，显名的间接代理订立的合同直接约束委托人和第三人 作为例外，也可只约束受托人与第三人隐名的间接代理特征：受托人以自己名义从事民事法律行为/三人之间的饿行为合法有效/第三人在订约时不知道受托人与委托人之间存在代理关系原则上，隐名的间接代理订立的合同只约束受托人与第三人有两种情况，涉及委托人-合同订立后，因第三人原因致使受托人不对委托人履约的，受托人应尽披露义务，此时委托人取得介入权，而第三人取得抗辩权-合同订立后，因委托人原因致使受托人不对第三人履约的，受托人有披露义务，第三人取得选择权（向委托人或向受托人主张权利）7，委托合同：双务，不要式，诺成，有偿（原则上）合同委托人的义务：预付处理委托事务的费用/支付报酬/赔偿受托人处理委托事务时的损失受托人的责任：原则上采取过错归责，在无偿场合下，只在故意或重大过失时负责双方均有权随时解除合同8，委托代理关系的终止-委托代理人突然死亡或者丧失行为能力，当然终止-被代理人（委托人）突然死亡或丧失行为能力的，不当然终止子法条：民通第六十五条 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。 代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第